El instructor en Portugal

Comenzaremos diciendo que igualmente el sistema Portugal ha pasado de una instrucción en manos de los jueces a la instrucción por el Ministerio Fiscal, y ello desde la entrada en vigor del Código de Proceso Penal de 1987. Parece evidenciarse esta tendencia que poco a poco se está generalizando en toda Europa, sin que por ello debamos extrapolar sin más las experiencias de derecho comparado a nuestro país, donde las peculiaridades procesales, sociales y jurídicas de nuestro sistema deben ser estudiadas con detenimiento antes de proponer cualquier tipo de cambio sustancial. Aunque lo cierto es que debemos reconocer que la aproximación de la legislaciones nacionales en materia penal conllevará en el punto que nos ocupa una ineludible homologación de los sistemas.

Como decimos la instrucción en el proceso penal portugués está atribuida al Ministerio Fiscal, pero tan sólo la fase llamada inquérito, que comprende lo que es la investigación propiamente dicha de la actividad delictiva, con la consabida búsqueda de pruebas tendente a formular la acusación. La otra fase de la instrucción la constituye la llamada propiamente instruçao, que no está atribuida al Fiscal sino al Juez y que

140 tiende a la comprobación o control de la decisión del Fiscal de formular acusación o de archivar la causa. Esta es la fórmula que adoptó el legislador portugués ante lo categórico del art. 32.4 de la Constitución que expresamente decía que “toda instrucción es competencia de un juez”. El sistema adoptado ha permitido otorgar la investigación al Fiscal pero siempre con el sometimiento al control jurisdiccional.

Igual que ha ocurrido en el proceso penal alemán, la escasez de medios con los que cuenta la Fiscalía ha provocado en la práctica una fase de investigación prácticamente monopolizada por la policía criminal. Lo cual lleva a algún sector doctrinal a plantear la excesiva policialización de la instrucción “sobre todo si la labor de los delegados (se refiere a los policías que reciben la delegación del Fiscal) difícilmente puede ser objeto de control y fiscalización por la falta de medios aludida, y tampoco aparece claramente delimitado el régimen de dependencia funcional al que teóricamente responden las relaciones entre ambas instituciones”149. No obstante, parece lógico pensar que el problema se plantea no tanto por la intervención excesiva de la policía sino por la falta de medios de la Fiscalía. ¿qué hay de malo en una investigación policial si existe un control por el Ministerio Público? No debe olvidarse que la policía está formada por funcionarios y como tales su actuación debe estar sujeta al respeto absoluto de las normas del Estado de Derecho, por lo que en principio no puede objetarse su dudosa conducta, y ello porque se estaría poniendo en tela de juicio la propia integridad del sistema democrático. Con ello no pretendemos decir que no sea necesario el control, sino que muy al contrario, ese control debe ser exhaustivo, de forma que el Ministerio Fiscal supervise el verdadero cumplimiento del ordenamiento jurídico, entre otros

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GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa, Poder Judicial nº 33, Marzo, 1994, pág. 81.

141 cosas por su sometimiento al principio de legalidad, pues entre otras cosas ¿de qué serviría una instrucción mal llevada y ausente de garantías si llegado el juicio es imposible condenar por vulneración de derechos? Es evidente que ese control por el Ministerio Fiscal es más una garantía del Estado de Derecho en aras a la consecución de la Justicia, que un recelo hacia la institución policial, que si está sometida al Estado de Derecho, en principio no debe dudarse de su profesionalidad y buen hacer.

Lo cierto es que la investigación policial se administrativiza, con la consiguiente merma de garantías que ello suele conllevar. Es más, dada la dependencia orgánica de la policía dentro del Ministerio correspondiente, se puede caer en el vicio de politizar investigaciones criminales con el riego que ello conlleva. El control del Ministerio Fiscal se hace pues necesario en aras a la salvaguardia del propio sistema de garantías150. Pero como apunta seguidamente el citado autor, se trata más de una simbiosis en la que la policía judicial aporta el conocimiento en las técnicas de investigación de los delitos y el Ministerio Público da cobertura para la persecución de los delitos investigados por la policía.

Quizá uno de los puntos más polémicos puede ser el momento en el que el imputado adquiere tal condición y por ende tiene conocimiento del

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De este modo apunta GOMES FERREIRA que “en cuanto a la articulación con los Órganos de la Policía Judicial no nos olvidemos que es competencia de del Ministerio Público coordinar la actividad de los mismo. Paralelamente el Código de Proceso Penal optó por establecer una dependencia funcional de los órganos de policía judicial en relación con los Magistrados del Ministerio Público. Y estatutariamente compete a los magistrados del Ministerio Publico fiscalizar la actividad procesal de los órganos de la policía judicial (ver art. 3º. N.º 1 párrafo . n) del Estatuto del Ministerio Público”. GOMES FERREIRA, Joana: El Ministerio Público Portugués. Estudios Jurídicos del Ministerio Fiscal. VI-2001, “El Ministerio Fiscal en el Derecho Comparado”, Madrid, 2001, pág. 75.

142 procedimiento que se sigue contra él. No se olvide que la actividad policial de investigación es normalmente desconocida para el investigado. Así, “concluidas las diligencias de inquérito, el Fiscal emite la decisión final, notificándola al imputado y asistente151, pudiendo éstos solicitar la apertura de la fase de instrucción, a desarrollar ante el Juez, para cuestionar la acusación formulada y evitar llegar al juicio oral, en el caso del imputado, o el despacho de archivo, en el caso del asistente”152. Hubiera sido un sistema más garantista si se hubiera previsto la notificación de la existencia del

inquérito desde el primer momento, y prever como algo excepcional y

previa autorización judicial una investigación secreta. El conocimiento de que contra una persona se sigue una investigación criminal es un elemento sustancial del sistema acusatorio, que se aleja del inquisitorial sistema en el que incluso la detención se producía sin que el detenido supiera por qué. No obstante, no desconocemos que ciertamente en muchos casos se hace necesaria una investigación oculta al investigado, como única forma de obtener pruebas o indicios que permitan la imputación. Así la policía portuguesa ha venido insistiendo en que se permita una fase anterior al

inquérito, esto es una fase preprocesal, en la que se pueda obtener pruebas

que permitan decidir si efectivamente ha existido una notitia criminis que obligue el inicio del correspondiente inquérito. Pero claro, sustraer esa preinvestigación del control del Ministerio Público, no es sólo peligroso, sino que además ha sido objeto de críticas por la doctrina tal como expone GÓMEZ ESCOLAR153. En este sentido nos encontraríamos con una limitación del derecho defensa con poco encaje en nuestro sistema

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Figura parecida a la acusación particular, pero subordinada al Ministerio Fiscal.

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GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa, Poder Judicial nº 33, Marzo, 1994, pág. 72.

153

GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, Pablo: El Fiscal instructor: la experiencia portuguesa, Poder Judicial nº 33, Marzo, 1994, pág. 77.

143 constitucional, primero por el propio contenido del art. 25 CE, y segundo por el propio tenor del art. 118 LECRIM que afirma que “Toda persona a quien se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá, sin demora injustificada, de los siguientes derechos…”154.

Por otro lado y dado que la fase de instruçao es autónoma, de tal forma que el Juez no está vinculado a las diligencias que se le presenten sino que pueden realizar otras, lo cierto es que en la práctica portuguesa se produce una doble práctica de diligencias ante la autoridad judicial, seguramente por la legendaria desconfianza en la policía por parte de los jueces. Si realmente el Ministerio Fiscal hubiera controlado las diligencias que se presenten al Juez, desaparecería esa desconfianza dado que áquel supondría un filtro suficiente, evitándose así la reiteración innecesaria de diligencias.

Como puede observarse los problemas que surgen en la instrucción en Portugal son ciertamente similares a los que nos aquejan en nuestro país. Aquí la reiteración de diligencias es de sobra conocida, llegando incluso a verse expedientes de más de quinientos folios en los que lo sustancial bien podría quedar reducido a cincuenta. Decimos esto con la intención de poner de manifiesto que en realidad los sistemas que utilizan países de nuestro

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Como afirma BONILLA JIMÉNEZ “desde la perspectiva del artículo 24.2, el derecho a la asistencia letrada, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Órgano Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (preprocesal) como así lo reivindican los artículos 118 y 384 de la LECrim”. BONILLA JIMÉNEZ, Pedro Manuel: Asistencia letrada al imputado policial por delito, Noticias jurídicas, Octubre 2011.

144 entorno no son, ni mucho menos, perfectos, si bien de su estudio y comparación podemos extraer conclusiones valiosas que pueden servir de base para futuros cambios legislativos. No olvidemos que la experiencia ajena puede ser fuente de ideas aplicables al nuestro.

Así también es problemático desde un punto de vista doctrinal el nombramiento del Procurador General de la República, tal y como ocurre en España con el nombramiento del Fiscal General del Estado, tildado en muchas ocasiones como Fiscal General del Gobierno.

El legislador portugués ha previsto que el Procurador General de la República sea nombrado por el Presidente de la República a propuesta del Gobierno, siendo un sistema que ha venido otorgando bastante estabilidad a la institución, desvinculándola en la medida de lo posible de los avatares políticos155.

Ambas cuestiones fueron planteadas al Tribunal Constitucional, el cual en Sentencia de 2 de Julio de 1992, vino a establecer en resumidas cuentas dos premisas, primera que era constitucional que en el Consejo Superior del Ministerio Público existieran dos representantes del Gobierno

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Ciertamente esto precisamente ha sido un problema para el Ejecutivo, hasta el punto de que como afirma MARCHENA GÓMEZ “el valor asociable a la estabilidad institucional, de especial significación cuando se habla del órgano constitucional sobre el que pesan tan trascendentes cometidos, ha sido reputado un mal para el poder gubernativo, que ha intentado sin éxito la fijación de un plazo temporal que, al margen del concierto político, suponga el cese inmediato del Procurador General de la República. La tensión apreciable en las relaciones entre el Ministerio Público y el resto de los poderes del Estado ha tenido otra fuente añadida de resonancia en la configuración del Consejo Superior del Ministerio Público, a saber, el origen parlamentario o gubernativo de algunos de sus integrantes”. MARCHENA GÓMEZ, Manuel: El Ministerio Fiscal

en Europa: algunos problemas comunes, Rev. Jurídica Española “La Ley”, tomo 6, 1996, 9201-

145 y segunda que no era constitucional fijar mediante ley un plazo de duración al cargo de Procurador General, precisamente por ser su nombramiento un acto político dimanante del propio texto constitucional.

De este modo, podemos comprobar cómo la influencia gubernamental o si se quiere política en el proceso está servida desde dos puntos de vista, primero desde la intervención el Consejo Superior del Ministerio Público y segundo desde la propia actuación de la policía judicial, que si bien depende del Ministerio Fiscal, su actuación no deja de ser autónoma precisamente por la escasez de medios de la Fiscalía para poder ejercer un control efectivo y real en todos y cada unos de las investigaciones de los procesos penales.