Principio de oficialidad versus dispositivo

En el proceso penal y por ende durante la instrucción el principio de oficialidad marca las pautas a seguir, pues es claro que nos encontramos ante actuaciones dirigidas por el Estado que es quien asume el ius

puniendi56. Ello no quiere decir que los particulares no tengan la opción de ejercitar tanto acusación particular como acción popular (reconocida ésta incluso en el art. 125 CE), pero la elaboración en si misma de la instrucción, del material de investigación, debe quedar en manos públicas, sin sujeción a los vaivenes privados, que por otra parte sí están legitimados para solicitar

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RAMOS MÉNDEZ, Francisco: El sistema procesal español, pág. 42.

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“Los actos de que se componen y su objeto, no están subordinados al poder de disposición de sujetos particulares, sino que dependen de la actuación de órganos públicos... el Estado asume el monopolio del ius puniendi, impidiendo que los particulares dispongan de la consecuencia jurídico-penal del delito, esto es, de la imposición de la pena”. BERZOSA FRANCOS, Victoria:

59 la práctica de aquellas diligencias que estimen oportunas, aunque la decisión sobre su práctica recaiga en el instructor57.

Pero la oficialidad durante la fase de instrucción no sólo implica que la decisión de iniciar la actividad procesal venga del propio órgano jurisdiccional, sino que basta con que tal iniciativa provenga de un órgano público, cual es el caso del Ministerio Fiscal. Oficialidad implica pues, “la necesidad de que comience un proceso penal siempre que aparezca el interés público de no dejar sin respuesta jurídico penal una conducta con fisonomía criminal”58, y tal interés público puede venir representado tanto por la actuación del Juez de instrucción como por la del Ministerio Fiscal59.

El propio art. 303 LECRIM declara que “la formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los jueces de instrucción ...” Y ello precisamente porque lo importante no es de dónde venga la notitia criminis, que puede venir de particulares, sino que la oficialidad radica en la decisión de incoar, que siempre será tomada por el

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Incide en este asunto GIMENO SENDRA al afirmar que “el principio de oficialidad es decisivo, pues, para la formación del sumario (de aquí, esa labor de preparación del juicio) proporcionará a las partes los fundamentos de hecho de sus respectivos escritos de calificación provisionales (art. 650.1: <<hechos punibles que resulten del sumario>>). Pero la afirmación sobre los mismos corresponde a las partes acusadoras y acusadas en los mencionados escritos”. GIMENO SENDRA, Vicente: Fundamentos del derecho procesal. Madrid, 1981, pág. 209.

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LLEVOT CLAVET, Concepción: El proceso con todas las garantías: acusación y defensa. Igualdad de armas. Principio acusatorio y principio de oficialidad. Estudios jurídicos Cuerpo de Secretarios Judiciales, “Garantías procesales de los derechos fundamentales en el orden penal” II- 1999, Madrid, 1999, pág. 850.

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Se exceptuarían de tales afirmaciones los delitos privados (calumnia o injuria) que requieren la intervención privada como querellante como requisito de perseguivilidad. En parecidos términos los delitos semipúblicos o semiprivados también requieren al menos denuncia del agraviado, lo que igualmente impide una aplicación del principio de oficialidad al menos en lo que a la iniciación del proceso se refiere.

60 propio instructor. El hecho de que la decisión de iniciar el proceso penal venga tomada por el instructor implica que, por las graves consecuencias que ello puede acarrear al imputado, no está en manos privadas, lo cual se configura en cierto modo como una garantía, dado lo peligroso que puede resultar el uso privado del derecho penal. Afortunadamente el ejercicio del

ius puniendi es prerrogativa pública y no puede estar en manos

exclusivamente privadas. Precisamente por ello el art. 105 de la LECRIM manifiesta que “los funcionarios del Ministerio fiscal tendrán la obligación de ejercitar, con arreglo a las disposiciones de la ley, todas las acciones penales que considere procedentes...” Estamos pues ante la acción penal oficial, es decir, ante la aplicación del principio de oficialidad a la acción penal60.

Debemos plantearnos también que cuando es el juez instructor el que decide sobre la incoación de un determinado proceso penal, nos encontramos ante una decisión de carácter jurisdiccional, y por ende sometida al régimen de recursos correspondientes, pues bien se puede acudir al órgano superior tanto para solicitar la incoación de la investigación, como para el sobreseimiento de un asunto ya incoado. Pero la duda surge cuando pensamos en un Ministerio Fiscal instructor. En tal caso, tanto la defensa como la acusación deben tener la opción de instar en defensa de sus intereses ante el órgano jurisdiccional que procediera, tanto el sobreseimiento como la incoación del procedimiento, de forma que la decisión sea susceptible de recurso y no quede mermado el derecho a la

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Pero, como afirma GIEMENO SENDRA “los principios de oficialidad y de legalidad no pueden ser exagerados hasta el punto de que el MF esté obligado a interponer siempre la acción penal ante la comisión de cualquier hecho punible, ni de que, una vez instaurado el proceso no pueda en ningún caso desistir de la pretensión interpuesta”. GIMENO SENDRA, Vicente y otros: Derecho

61 tutela judicial efectiva. Lo que no puede olvidarse, por otro lado, es que el Ministerio Fiscal cuando adopta la decisión de no iniciar el proceso penal, esto es, de no ejercer la acción penal, tal decisión es irrecurrible61, y ello, como afirma REDONDO HERMIDA por dos motivos, por la condición de

institución constitucional, a la que corresponde determinar el modo de ejercer sus funciones, expresadas en el art. 124 de la Constitución Española, y el hecho de que el perjudicado o agraviado tiene legitimación procesal para actuar62. Así pues, aunque la instrucción recaiga en manos del Ministerio Público lo que no puede es privarse a los particulares de poder ejercer la acción penal, aun en contra de los criterios de la Fiscalía.