La jerarquización del discurso jurídico

Hans Kelsen29, uno de los grades teóricos y filósofos de la teoría pura del derecho (iusfilósofo), perteneciente a la escuela clásica del positivismo jurídico, “concibe el derecho como un sistema de normas jurídicas a la vez jerárquico y dinámico, en el cual la norma inferior se considera compatible con las normas superiores”(Naranjo 1998, p. 114). Esto muestra niveles de organización social frente a las ideas del derecho inicial, ligadas a las ideas relacionadas con la

29 _{El austriaco Hans Kelsen (1881-1973), en el contexto jurídico, es considerado un teórico clásico del} Derecho o perteneciente al clasicismo jurídico de línea dura. Por el contrario, al inglés Herbert Hart (1907-1992), de quien se hablará más adelantes, se le considera como un filósofo del Derecho, alejado de la ortodoxia jurídica por su propuesta en torno “a la textura abierta del Derecho” y al antiformalismo clásico. Algunos dirían que es unpositivista blando. Ambos son considerados íconos en este campo.

naturaleza (o iusnaturalismo). Es decir, concebir el Derecho como sistema equivale a reconocer jerarquías, relaciones y funciones de las leyes como máxima expresión del consenso social y como una expresión arbitraria de las decisiones del hombre. En este sentido, Kelsen en búsqueda de la cientificidad del Derecho plantea la “pirámide del Derecho” como un constructo o representación de este.

La conocida pirámide kelseniana derivada de la “construcción escalonada del orden jurídico”(Kelsen, 1982, p.232) representa una jerarquización de las leyes. Esta ha sido respetada y reproducida en todos los sistemas jurídicos, incluso, ha llegado a incidir en el derecho primigenio de los pueblos originarios de América, por ejemplo, cuando señalan a la Madre Tierra como originadora de todos sus órdenes y mandatos (naturaleza-deidades-hombre-valores-hábitat). El sentido piramidal, además de establecer diferencias formales de superioridad e inferioridad, determina diferencias y aspectos de fondo: una ley no puede contradecir a la que le sirve de plataforma, a la que la sustenta y autoriza a la vez. De no ser así, este llevaría a que no tuviera efectos jurídicos y, en consecuencia, a minar la seguridad/orden jurídico vigente.

La representación de Kelsen ajustada a la situación colombiana organiza la jerarquización encabezada por la Constitución Nacional y, en su orden, siguen las leyes orgánicas, las leyes especiales, las leyes ordinarias, los decretos leyes, y cierra con las resoluciones, decretos, ordenanzas, acuerdos, reglamentos, demás actos administrativos, decisiones judiciales y normas básicas cotidianas (Figura 3).30

30_{En el contexto colombiano, la Constitución – enmarcada en los tratados internacionales- da pie para la}

creación de las leyes orgánicas, las normas departamentales y municipales, decretos, reglamentaciones, acuerdos, resoluciones, reglamentos, actos de los poderes públicos, y el derecho privado.

Figura 3. Representación jerárquica de las leyes en el sistema jurídico colombiano, mediante el ajuste de la pirámide kelseniana. Elaboración propia.

La primera, como superior, se convierte en la ley autorizante de las demás (inferiores); ya que “La norma que regula la producción es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa determinación es la norma inferior” (Kelsen, 1982, p. 232), de manera que la “norma superior” se constituye en la fuente de las demás que de por sí son “normas inferiores”. Ahora bien, estas jerarquías en su conjunto representan el orden jurídico, en el cual se parte de la Ley Suprema o norma de normas: la Constitución. De esta emana todo el sistema jurídico interno de un determinado lugar o Estado, y, con arreglo a dicha lógica, se pretende no incurrir en contradicciones y conflictos que atenten contra el orden jurídico establecido.

En el marco de esta jerarquía, tanto el legislador como el juez actúan en tanto están autorizados para hacerlo, de tal manera

El legislador es libre de votar cualquier ley que no se oponga a las normas superiores, y el juez es libre de escoger entre las diferentes interpretaciones admisibles de un texto dado, aquella que mejor le parezca. Son actos de voluntad. (Naranjo, 1998, p. 114)

Esto asigna y acentúa un papel protagónico a los administradores de justicia (legisladores y jueces) y les da autonomía para orientar sus actos frente a las necesidades sociales.

En esta organización se observan dos aspectos de carácter fundamental y profundo: 1) los elementos de la base de la pirámide encuentran su marco o contexto de legalidad en los componentes superiores y no sobrepasan la pirámide, es decir, la constitucionalidad; y, 2) se precisa que el Derecho no existe per se, sino que necesita de una realización para que se cumpla, de unos funcionarios que lo ejecuten y lo pongan en actuación (determinado políticamente).

Del otro lado, para el iusfilósofo Herbert Hart (1998) la clasificación de las leyes se da a partir de su grado de complejidad, de tal forma que las ordena en primarias, o de primer grado, y secundarias, o de segundo grado. Las primeras hacen referencia a las “prescripciones directamente ordenadas a la dirección de las conductas individuales” (Giménez, 1981, p. 73), al estilo de los sistemas morales de las sociedades “arcaicas”; estas, según el autor, permiten ver un nivel de desarrollo simple de dichas sociedades, pues su función se enfoca en determinar deberes. Mientras que las secundariasson más complejas y su “función es el control de las normas primarias en vista de la eficacia y conservación del sistema (normas que tienen por objeto la sanción), o en vista de su transformación (normas que regulan la producción de otras normas)” (Giménez, 1981, p. 74). Las dos conforman el sentido general del Derecho y se encaminan, en consecuencia, a moldear las conductas e interacciones de los individuos.

El planteamiento hartiano sobre las normas primarias o básicas (aquellas que determinan deberes-obligaciones para mantener la legalidad y son fundantes) y reglas secundarias (aquellas que determinan potestades-roles a las personas para que transformen las primarias) establece, contrario a la teoría generalizada, que no todas las leyes obligan a hacer cosas y a obedecerlas por sujeción (al soberano), no todas son performativas; sino que también, hay leyes/normas que confieren poderes a las personas: jueces, profesores, padres y general a los funcionarios. Aunque su teoría dista de la de Kelsen, su planteamiento implica (más allá de atribuirles a los “pueblos primitivos”, las primarias y a los modernos o civilizados, las secundarias) un modo de clasificación y ordenación de las leyes, por lo que, en consecuencia, subyacen unos niveles de jerarquía (relaciones y funciones), un estatus de las leyes.

Así, la relación e interacción entre las normas simples y complejas (primarias y secundarias) determina la consistencia del discurso del Derecho por su interdependencia: las primeras generan la concepción de las segundas y estas complementan a las primeras para efectos de una mejor eficacia en los escenarios comunitarios en los que se las considera como insuficientes para controlar los comportamientos que rebasan la convivencia básica.

En suma, tanto los planteamientos de Kelsen como los de Hart dan cuenta del Derecho como un hecho sistemático y estructural en el que se establecen jerarquías, niveles, estatus, relaciones y complementariedades.

1.2.10 La Constitución: fuente del sistema jurídico y entramado ideológico