La armonización normativa como finalidad pro futuro

Se ha hecho referencia ya a la protección del individuo como una finalidad originaria del sistema jurisdiccional del TEDH y la Corte IDH, y como contención de los poderes públicos en el entramado de obligaciones suscritas con dichos instrumentos internacionales, en un sentido preventivo para evitar violaciones a los derechos y libertades y desde un punto de vista reparatorio, cuando la responsabilidad internacional de los Estados se ha visto comprometida por los actos u omisiones de cualquier agente o autoridad que detenta poder público. Sobre esto último, la responsabilidad internacional comporta un deber adicional de reparación de los daños causados por tales

195

Por ejemplo, en el citado caso Tribunal Constitucional vs. Perú (párr 44 y siguientes) la Corte Interamericana recurre al caso Austria vs. Italia de la Comisión Europea, para explicar el carácter objetivo de las obligaciones derivadas del texto convencional. Asimismo, recurre a las sentencias del Tribunal Europeo en los casos Irlanda vs. Reino Unido, Soering vs.

Reino Unido y Loizidou vs. Turquía para reforzar el contenido de la garantía colectiva que deduce de la CADH como

reproducción del instituido en el Convenio Europeo. Una similitud que no se encuentra con los sistemas instituidos en otros tratados de tipo clásico, caracterizados por la discrecionalidad los actos unilaterales de los Estados, que sí posibilitan la solución pacífica de controversias. En ese mismo sentido, y con idéntica producción argumentativa, las sentencias interamericanas en Ivcher Bronstein vs. Perú (Competencia), sentencia de 24 de septiembre de 1999, párr.41 y ss; y Baena Ricardo y otros vs. Panamá (Competencia), sentencia de 28 de noviembre de 2003, párr.96 y ss.

196

Un diálogo que queda servido en la disposición 10.2 de la CE y los artículos 46 y 71 de la CN (véase en: Sección 4 de la Segunda Parte del Capítulo Cuarto).

69

violaciones, la cual también se proyecta de diversos sentidos, según la naturaleza de las violaciones.

Así pues, podríamos hablar que la acción inmediata por excelencia sería la restitutio in integrum de los derechos conculcados, que de ser posible podría acontecer por medio de la exigencia de una acción positiva al Estado para interrumpir los efectos lesivos derivados; que der originados por una contrariedad normativa se proyectaría en la revisión de la norma cuestionada, es decir, por medio de una modificación legislativa. Sin embargo, cuando la restitución integral no es posible por las circunstancias violatorias que han terminado por desnaturalizar un derecho, la segunda medida esperada será ya no de cara al perjuicio verificado en el caso concreto, sino como medida pro fututo y garantía de no repetición de los hechos lesivo; siguiendo el criterio de compatibilidad con el estándar mínimo establecido en el fallo internacional.

En ese sentido, el TEDH y la Corte IDH pueden encontrarse ante la singular tarea de establecer modificaciones legislativas a un Estado demandado, si de ello depende la restitución de un derecho y la consecuente garantía de no repetición del hecho lesivo. Como se ha visto, la Corte IDH ha entonado un discurso más propio de un Tribunal Constitucional para revisar las normas internas incompatibles con la CADH y, en lo sucesivo, decretar las modificaciones legislativas como reparación de las consecuencias negativas derivadas de la contrariedad normativa verificada. La gran diferencia entre ambos sistemas regionales en este sentido estaría en el grado de exigibilidad a los Estados para responder a las disfunciones normativas197.

En la jurisprudencia interamericana las medidas legislativas, como mecanismos de reparación, son deducidas de los preceptos 63.1 en relación al 1.1 y 2 de la Convención Americana, es decir, del deber de garantizar los derechos y de adoptar las medidas legislativas para garantizarlos. Estas medidas pueden ser ubicadas dentro de la categoría de reparaciones no compensatorias y como garantía de no repetición198, que pueden ser otorgadas de forma conjunta con cualquier tipo de medidas. En ese sentido, las modificaciones legislativas tienen una dimensión reparadora, en cuanto interrumpe los efectos lesivos de los derechos y, una preventiva, en razón de la exigencia

197

Aunque en ambos casos, ciertamente, desprovisto de un fundamento normativo explícito para expulsar o declarar la inaplicabilidad de la norma del Derecho interno. (véase en: Sección 4 de la Primera Parte del Capítulo Cuarto).

198

70

de armonizar el ordenamiento jurídico interno con las normas convencionales como garantía de no repetición199.

La compatibilización o armonización normativa exigida en las modificaciones legales está relaciona a la intervención exigida al Estado para evitar la reiteración de violaciones de derechos precedidos en una norma incompatible. La reparación en ese sentido, no es solo atiende el caso particular, como ocurre con una indemnización, sino también a evitar la repetición del acto lesivo, por lo que la medida reparadora trasciende el caso concreto y su intención de proyecta en sentido abstracto a eventuales casos. En efecto, la Corte Interamericana ha establecido que en ciertas circunstancias es necesario añadir “medidas de carácter positivo que el Estado debe adoptar para asegurar que se repitan los hechos” cuando las normas internas no garantizan los derechos reconocido en la Convención200.

La amplia jurisprudencia interamericana sobre el control del Derecho interno de los Estados partes, ha tenido su correspondencia con el establecimiento de medidas de reparación en el sentido reformador y armonizador expresado. Es así, que la Corte IDH ha transitado de una comedida posición inicial para exigir las reformas legales a una posición más parecida a la de un Tribunal Constitucional201, no solo para declarar la incompatibilidad normativa, sino también para exigir a los Estados su derogación202, o declarar por sí misma “sin efectos legales” una ley203. En el caso Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala la Corte IDH estableció que el deber de adecuar la legislación interna guatemalteca al artículo 19 de la CADH, aunque dejó abierta la posibilidad para que se procediera bien para “derogar el Código de la Niñez de 1979 o en poner en vigencia el Código de la Niñez y la Juventud aprobado por el Congreso de la República de

199

Un desarrollo más extendido sobre esto se puede ver en la Sección 1 de la Primera Parte del Capítulo Cuarto. 200

Corte IDH, Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia de 7 de junio de 2003, párr. 150; Corte IDH, Trujillo Oroza

vs. Bolivia (Reparaciones y Costas), sentencia de 27 de febrero de 2002, párr. 62; y Corte IDH, Bámaca Velásquez vs. Guatemala (Reparaciones y Costas), sentencia de 22 de febrero de 2002, párr. 40.

201

En ese aspecto, DULITZKY señala que con anterioridad a la sentencia Barrios Altos vs. Perú, la Corte IDH no se atribuía facultades para invalidar normas internas y se limitaba a declarar su contrariedad con la CADH, por tanto, a partir de Barrios Altos se considera la génesis de las atribuciones constitucionales de la Corte IDH y el control de convencionalidad. Vid. DULITZKY Ariel., “An Inter-American Constitutional…”, op.cit. p. 67.

202

Corte IDH, Yatama vs. Nicaragua, párrs. 259 y 275.9 203

Corte IDH, Barrios Altos vs. Perú (Fondo), Sentencia de 14 de marzo de 2001, párrs. 44 y 51.4. Adicionalmente a la declaración de incompatibilidad de las leyes de amnistía No. 26479 y No. 26492, la Corte estimó su inconvencionalidad con efectos generales. Véase en Barrios Altos vs. Perú, sentencia de interpretación, de 3 de septiembre de 2001, párr. 18. En ese mismo sentido Gelman vs. Uruguay, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr.246.

71

Guatemala en 1996 y el Plan de Acción a Favor de Niños, Niñas y Jóvenes de la Calle de 1997”204. En el mismo sentido, en el caso Niñas Yean y Bosico vs. República Dominicana205 y Herrera Ulloa vs.

Costa Rica estimaría las contrariedades normativas internas con la CADH y la necesaria

modificación legislativa como mecanismo de reparación206.

La misma intensidad mostrada respecto a leyes ordinarias declaradas incompatibles con la CADH, la ha manifestado para establecer reformas constitucionales en virtud de las contrariedades verificadas. El leading case en este asunto es la citada sentencia La última Tentación de Cristo

(Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, en la cual estableció el deber de reformar la disposición

constitucional 19.12 in fine, declarada incompatibilidad con el artículo 13 de la Convención Americana; por cuanto la falta de previsión del constituyente para adecuar el texto constitucional al estándar mínimo de protección de la CADH, originó una violación al artículo 2 de la Convención207. En efecto, Chile terminó por reformar su Constitución para dar cumplimiento a la obligación resultada de la sentencia208.

Bajo el mismo mecanismo fueron declaradas otras reformas constitucionales como resultado de las incompatibilidades constatadas con la CADH. En los citados casos Boyce209 y Dacosta

Cadogan210 contra Barbados, relacionados a la imposición de la pena de muerte obligatoria; la Corte IDH sostuvo la necesidad de que se reformara la sección 26 de la Constitución Política de ese Estado; como antes ya lo había sostenido para la sección 6 de la Constitución Política de Trinidad y Tobago en los casos Hilaire, Constantine y Benjamin211 y otros y Caesar212, que excluía del escrutinio judicial la “Ley de Delitos contra la Persona” por la que se condenaron a muerte a las víctimas en el primer caso y se infligieron castigos físicos en el segundo.

204

Corte IDH, Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala (Reparaciones y Costas), sentencia de 26 de mayo de 2001, párr.98.

205

Referida a medidas legislativas “necesarias para regular el procedimiento y los requisitos conducentes a adquirir la nacionalidad dominicana, mediante la declaración tardía de nacimiento”. Corte IDH, Niñas Yean y Bosico vs. República

Dominicana, sentencia de 8 de septiembre de 2005. párr. 239.

206

En relación a la falta de un recurso interno en la jurisdicción penal que permita recurrir las sentencias dictadas por el juez inferior, de acuerdo al artículo 8.2.h de la Convención Americana. Corte IDH, Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004, párrs. 167 y 198.

207

Corte IDH, La última Tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, párrs. 85, 88, 90 y 97. 208

BURGORGUE-LARSEN, L. “La Corte Interamericana…op.cit. p. 7. 209

Corte IDH, Boyce y otros vs. Barbados, párrs. 46-63 y 127. 210

Corte IDH, Dacosta Cadogan vs. Barbados, sentencia de 24 de septiembre de 2009, párrs. 46, 75 y 104. 211

Corte IDH, Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párr. 152(c). 212

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En la jurisprudencia europea las medidas legislativas han tenido lugar con mayor claridad a partir de las asuntos decididos bajo el procedimiento de las sentencias piloto (pilot judgment)213, aplicado por primera vez en el caso Broniowski vs. Polonia214, relacionado a violaciones al derecho

de propiedad en virtud de problemas sistemáticos sobre mal funcionamiento de la legislación; en virtud de cual se instó al Estado, primero, remover cualquier obstáculo que impida el ejercicio de los derechos de todas las personas afectadas, como proporcionar una indemnización equitativa a la víctima, así como aplicar las medidas legales o administrativas para asegurar la realización efectiva y rápida del derecho en cuestión215. Aunque desde sus inicios el TEDH ha ejercido un control de las normas internas, por ejemplo, en citados casos Marckx y Vermeire contra Bélgica, lo cierto es que no llegó a estimar las obligaciones positivas de tipo legislativo de forma explícita en dichos fallos, si bien de la ratio decidendi podía deducirse los artículos estimados incompatibles con el Convenio Europeo216.

213

Entendido como una medida estrictamente procesal orientada a la solución de uno de los mayores problemas que acusa el Sistema Europeo: la carga excesiva de casos. Este nuevo método se enfoca en la solución de asuntos repetitivos sometidos ante el Tribunal Europeo que le permite ver más allá de los hechos concernidos al caso concreto y entrar a valorar situaciones fácticas que le dieron origen, como son los problemas estructurales o sistemáticos que revelan disfunciones normativas o prácticas contrarias a texto convencional. En ese sentido, a partir de un caso concreto se resuelven una situación generalizada de afectación de derechos de un grupo de individuos y de peticiones presentadas ante el TEDH. Esta figura surgió de la cooperación entre el TEDH, el Comité de Ministros y los Estados previas a la adopción del Protocolo No. 14, donde se discutía como mejorar de los recursos internos, acelerar la ejecución de las sentencias y reducir la repetición de casos ante la Corte; expresado en el Informe Interino del Comité Directivo para los Derechos Humanos el 26 de noviembre de 2003. Sobre esto véase a WILDHABER, LUZIUS, “Pilot Judgment un cases of structural or systematic problem on the national level”, en RUDIGER WOLFRUM & ULRIKE DEUTSCH (eds.), The European

Court of Human Rights Overwhelmed by application: problem and possible solutions, Berlin: Springer Verlag, 2009, pp.

69-75; FRIBERGH, Erik., “Pilot Judgments from the Court’s Perspective”, en Council of Europe, Towards Stronger

Implementation of the European Convention on Human Rights. Proceedings of the Colloquy organised under the Swedish Chairmanship of the Committee of Ministers of the Council of Europe (Strasbourg: Council of Europe 2008) pp. 86-93;

SADURSKI, Wojciech., “Partnering with Strasbourg: Constitutionalization of the European Court of Human Rights, the Accession of Central and Eastern European States to the Council of Europe, and the Idea of Pilot Judgments”, (En línea).

Sydney Law School Legal Studies, 2008 (Research Paper No. 08/135), Disponible en: ssrn.com/abstract=1295652

(Consulta de 01-02-2012); LAMBERT ABDELGAWAD, E., “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la técnica de las sentencias piloto: Una pequeña revolución en marcha en Estrasburgo”, Revista de Derecho Político UNED, No.69, 2007. pp. 355-383.

214

El TEDH estimó que el caso era parte de un problema mayor sobre reclamaciones de restitución de propiedad en el Estado polaco, originado en el mal funcionamiento de la legislación polaca y las prácticas administrativas, que habían dado lugar a 167 peticiones ante el TEDH relacionadas a 80,000 afectados por la falta de compensación. El Tribunal Europeo constató la violación del artículo 1 del Protocolo No.1 (Protección de la Propiedad) y estableció medidas generales de carácter legislativo y administrativas para asegurar la realización efectiva y rápida del derecho en cuestión en relación a los demás demandantes de las causas del “Río Bug”. TEDH, Broniowski vs. Polonia, sentencia de 22 de junio de 2004, párr.200.4. A este caso le seguirían una serie de sentencias pilotos en las que el TEDH excepcionalmente dejaría atrás el sentido eminentemente declarativo de sus sentencias para establecer medidas legislativas como mecanismos de no repetición, por ejemplo, en la sentencia Sejdovic vs. Italia, Hutten-Czapska vs. Polonia, Lukenda vs. Eslovenia. 215

TEDH, Broniowski vs. Polonia, párr. 194. 216

RIPOL CARULLA, S., El Sistema Europeo de Protección de los Derechos Humanos y el Derecho Español. La incidencia de

las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el ordenamiento jurídico español, Atelier, Barcelona, 2007.

73

La forma en que el TEDH ha establecido medidas legislativas es diversa y no siempre precisa. Aun así, es posible hacer referencia a sentencias del Tribunal Europeo en las que no ha dejado margen de duda sobre el contenido y plazos para efectuar las enmiendas legales estimadas. Por ejemplo, en el caso Burdov No.2 vs. Rusia, el TEDH estableció que el Estado contaba con seis meses para establecer un efectivo recurso interno en casos de la falta de cumplimiento de las decisiones judiciales y dentro de un año para proveer compensaciones a todos los peticionarios en situaciones similares a los casos presentados ante el Tribunal Europeo y ya comunicados al gobierno ruso217. En igual sentido se había pronunciado ya en el Xenides-Arestis vs. Turquía, requiriendo al Estado a adoptar un recurso interno dentro un plazo de tres meses que garantizara los derechos involucrados en el presente caso (derecho a vida privada y familiar y derecho de propiedad), como los de los peticionarios en los demás casos similares pendientes ante el TEDH218.

Más ilustrativo resulta la sentencia Sejdovic vs. Italia219, también dictada en el marco del pilot

judgment, relativa a los problemas estructurales y disfunciones normativas verificadas en el

Código Procesal Criminal italiano, que daba lugar a una serie de casos repetitivos ante el Tribunal Europeo. El TEDH se amparó en el caso particular para plantear la situación estructural derivada de la incompatibilidad de algunas disposiciones del citado Código (art.175) cuyos efectos trascendían el caso concreto. Como resultado, Italia fue exigida a modificar aquella disposición de conformidad con las obligaciones primarias de garantizar los derechos, y eliminar el perjuicio causado a la víctima y además de prevenir la repetición de los hechos220. En esencia el TEDH encontró que la legislación resultaba especialmente incompatible con el CEDH en razón de las dificultades que creaban a las partes interesadas en demostrar la ausencia involuntaria en los juicios penales y el corto tiempo que la parte condenada en ausencia disponía para hacer el reclamo de la reparación221.

El parlamento italiano tomó nota de la sentencia y adoptó una serie de medidas legislativas para corregir aquellas contrariedades normativas, para tal fin adoptó el Decreto No.17, de 21 de febrero de 2005 que dio lugar a la ley No. 60 de 22 de abril de 2005. Así mismo modificó el Código

217

TEDH, Burdov No.2 vs. Rusia, sentencia de 15 de enero del 2009, párr.141 218

TEDH, Xenides-Arestis vs. Turquía, sentencia de 22 de diciembre de 2005, párr.40. 219

TEDH, Sejdovic vs. Italia, sentencia de 1 de marzo de 2006. 220

MONTAGNA, M. “The Strasbourg Court’s influence on the Italian Criminal Trial”, en Giorgio Repetto (ed.), The

Constitutional relevance of the ECHR in Domestic and European Law. An Italian perspective, Intersentia, 2013, pp. 71-81.

221

74

de Procedimiento Criminal en los términos señalados por el tribunal y agregó el párrafo 2 al artículo 175 que garantiza la comparecencia del imputado bajo criterios menos inflexibles y ampliando los plazos para ejercer las acciones procesales correspondientes222.

Sin embargo, en la citada sentencia Oliari and Others vs. Italia el TEDH se pronunció en términos muy similares a los de la Corte IDH para explicitar las medidas legislativas necesarias en el pronunciamiento sobre las reparaciones (art. 41 del CEDH), en respuesta a la petición de los demandantes para que se estableciera recomendaciones al Estado para que adoptara las medidas legales que reconozca las uniones de las parejas del mismo sexo. Así, el Tribunal Europeo concedió la petición y con base en el artículo 46 del CEDH estableció la obligación del Estado para adoptar las medidas individuales y generales para satisfacer y asegurar el derecho a la vida privada y familiar de los peticionarios, bajo la supervisión del Comité de Ministros223.

Una diferencia más evidente se puede apreciar en la exigencia de modificaciones constitucionales. En este aspecto, el TEDH ha evitado pronunciarse con la misma claridad de la Corte IDH para establecer enmiendas constitucionales en virtud de una declaración de incompatibilidad con el CEDH. En la citada sentencia Wille vs. Lienchenstein224 el Tribunal Europeo evitó hacer un examen exhaustivo sobre la compatibilidad del texto constitucional de Lienchenstein respecto al artículo 10 del CEDH, de forma que no declaró su incompatibilidad respecto a la violación de ese artículo y, en consecuencia, las reformas constitucionales225. A pesar de la ponderada forma de examinar la inconvencionalidad de los textos constitucionales, para EGUIGUREN PRAELI y BUSTOS GISBERT la incompatibilidad quedó manifiesta en el cuerpo de la sentencia y, por ende, la obligación implícita de reformar el texto constitucional de Lienchenstein, que pese al proceso de reforma constitucional suscitado por la sentencia, pero no establecido por el TEDH, éste no llegó a materializarse226.

Lo mismo podría sostenerse de la enmienda constitucional que tuvo lugar en Irlanda, como consecuencia de las apreciaciones generales del TEDH en la sentencia Open Door vs. Irlanda. Pese a que en dicho caso habría quedado en evidencia la posible contrariedad del artículo 40.3.3 de la

222

MONTAGNA, M. “The Strasbourg Court’s…, op.cit. pp. 74 y 75. 223

TEDH, Oliari and Others vs. Italia, párr. 200. 224

TEDH, Wille vs. Lienchenstein, sentencia de 28 de octubre de 1999. 225

EGUIGUREN PRAELI, F. y BUSTOS GISBERT, R. et.al. “Las libertades de pensamiento…., op.cit. p. 198.