nuevas decisiones del Tribunal Constitucional
I. La procedencia en el amparo previsional
1. Contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión
A partir de lo establecido por el artículo 2 del Código Procesal Constitucional y dentro del contexto de estudio, se puede señalar que el amparo previsional procede cuando se amenace o viole el derecho fundamental a la pensión por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Bajo dicha premisa, la procedencia del amparo previsional se encuentra ligada en principio, a la afectación del derecho a la pensión. Sin embargo no toda per- turbación al mencionado derecho implicará que se esté ante la posibilidad de utilizar un amparo previsional como mecanismo de tutela del derecho fundamental, puesto que el ordenamiento procesal ha previsto causales de improcedencia para los procesos constitucionales, estableciendo en el artículo 5, numeral 1 del Código Procesal Consti- tucional que no proceden los procesos constitucionales cuando los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; y en el artículo 38 del citado código adjetivo que no procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos de este.
Debe hacerse mención, antes de precisar los alcances del contenido constitu- cionalmente protegido del derecho fundamental y del sustento constitucional directo en el amparo previsional,que la existencia de un acto lesivo constituye un presupuesto fáctico y jurídico para darle el soplo de vida a cualquier proceso constitucional de
la libertad, vale decir sin un acto lesivo no cabe el inicio de un amparo6. Debe en-
tenderse que en materia previsional el acto lesivo normalmente está vinculado a la manifestación de voluntad, sea de la Administración o de un particular (por ejemplo, una compañía aseguradora), que deniega un derecho pensionario. Asimismo, se puede configurar cuando se produce la suspensión o caducidad de una pensión o también cuando se declara la nulidad de una resolución administrativa que otorgó una pensión, y aunque los supuestos mencionados son los que se presentan con mayor frecuencia, el acto lesivo en materia pensionaria puede presentarse con otras características, como la denegatoria del inicio del trámite de desafiliación o la negativa de incorporación a un sistema de pensiones.
El estudio del amparo previsional lleva a revisar en qué supuestos es posible la protección del derecho fundamental a la pensión. Como se ha mencionado, el amparo será procedente cuando los hechos y el petitorio estén referidos al contenido cons- titucionalmente protegido del derecho a la pensión; y en aquellos casos en los que el Derecho Constitucional tenga asidero en la Carta Fundamental, o que deter- minados componentes del derecho cuenten con protección constitucional, teniendo en
6 La aplicación en contrario del artículo 2 del Código Procesal Constitucional determina la improcedencia de la demanda al no acreditarse el acto lesivo, como se estableció en la RTC Exp. N° 04950-2006-PA/TC.
consideración no solo el aspecto formal (que se encuentre en la parte dogmática), sino el aspecto material, vale decir una protección de la persona, contexto en el cual los tratados sobre derechos humanos se encuentran incorporados al ordenamiento jurídico interno, integrándose también las normas legales sobre la materia, lo que se conoce como bloque de constitucionalidad; y en su conjunto responde al concepto de sustento constitucional directo.
En cuanto al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, es necesario recoger lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, que identifica las pretensiones que pueden ser tuteladas a través del amparo; y lo expuesto previamente en la STC Exps. N°s 00050-2004-AI/ TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-2005-PI/TC, 00007-2005-PI/TC y 00009-2005-PI/ TC (acumulados), que resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra la Ley N° 28389, de Reforma Constitucional, y la Ley N° 28449, sobre nuevas reglas pen- sionarias del Decreto Ley N° 20530 en lo que concierne al contenido esencial del derecho a la pensión. Previamente, y para efectos de precisar conceptos, es conve- niente señalar que el contenido constitucionalmente protegido responde a un aspecto procesal –a partir de la fuente normativa–, por el cual solo será susceptible de pro- tección constitucional el contenido del derecho fundamental previamente delimitado por el Tribunal, de ahí que configure una causal de improcedencia, mientras que el contenido esencial responde a un aspecto sustancial del derecho constitucional, por el cual se garantiza la existencia de un contenido mínimo o núcleo duro que no pueda ser afectado por el legislador, o desde la visión de Martínez-Pujalte que no observa en la garantía del contenido esencial “una mera barrera a la acción del legislador (con una función puramente ‘defensiva’) sino, de un modo más completo, como ‘mandato’ para
el adecuado desarrollo de los derechos fundamentales”7.
Dicho ello, corresponde señalar que otra de las notas típicas que permiten iden- tificar el amparo previsional es que el contenido del derecho a la pensión protegido-
constitucionalmente está delimitado8 mediante precedente vinculante, por lo que solo
puede recurrirse al proceso de amparo cuando las pretensiones estén referidas a: 1. La negativa al acceso a un sistema pensionario a pesar de haberse cumplido
con los requisitos legales. Este supuesto comprende a las normas de la ac- tividad laboral pública o privada que permiten dar inicio al periodo de apor- taciones.
2. La denegatoria a la obtención del derecho a la pensión sea de jubilación, ce- santía o invalidez pese a haberse presentado la contingencia, entendida como los requisitos previstos legalmente de acuerdo a cada sistema pensionario. En el caso del Decreto Ley N° 19990 la edad y los aportes para la pensión de
7 MARTÍNEZ-PUJALTE LÓPEZ, Antonio-Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-
mentales, Tabla XIII Editores, Lima, 2005. p. 56.
jubilación, y en el Decreto Ley N° 20530 y el Decreto Ley N° 19846, los años de servicio.
3. Cuando se busque preservar el derecho a un mínimo vital. En este caso se ha equiparado el valor constitucional del mínimo vital a la pensión mínima
legal9, por lo que en caso la pensión o renta que se perciba sea superior y
la controversia gire en torno al monto deberá acudirse a la vía judicial or- dinaria. A la par de esta regla se ha considerado, ratificando la naturaleza urgente inherente al amparo, que en aquellos casos que el monto percibido sea superior al mínimo, la pretensión puede ser conocida mediante el amparo cuando por las objetivas circunstancias del caso se considere urgente su veri- ficación a efecto de evitar consecuencias irreparables (supuestos acreditados de graves estados de salud). Es importante destacar que para la verificación del monto debe evaluarse todos los ingresos que se perciban (por ejemplo una pensión de viudez y una pensión de jubilación), en tanto la regla hace alusión a la pensión o renta, que debe ser entendida como ingresos totales.
4. La denegatoria del otorgamiento de una pensión de sobrevivencia (viudez, orfandad o ascendentes), pese a cumplir los requisitos legales. Si bien al identificar el contenido esencial del derecho a la pensión en la STC Exps. N°s 00050-2004-AI/TC, 00051-2004-AI/TC, 00004-2005-PI/TC, 00007- 2005-PI/TC y 00009-2005-PI/TC (acumulados), se ha establecido que las pensiones de sobrevivencia (beneficiarios) pertenecen al contenido adicional, al delimitar el contenido constitucionalmente protegido, se les ha brindado el tratamiento que corresponde a la denegatoria de una pensión por derecho propio.
5. La afectación al principio-derecho de igualdad como consecuencia del distinto tratamiento que se dispense a personas que se encuentren en situación idéntica o sustancialmente análoga, siempre que el término de comparación sea válido.
Al delimitar el contenido se han previsto dos cuestiones adicionales. La primera relacionada a la acreditación suficiente de la titularidad del derecho subjetivo concreto, pues mediante el amparo solo cabe restituir el derecho fundamental. En ese sentido, se entiende que la titularidad se comprobaría a través de las documentales presentadas (por ejemplo las resoluciones administrativas o las solicitudes pensionarias), por lo
que al no establecerse esta se configuraría una improcedencia10. En segundo orden se
establece que las pretensiones referidas al reajuste pensionario o al tope máximo deben ser ventiladas en la vía ordinaria al igual que las pretensiones sobre nivelación o las
9 Las Leyes N° 27617 y N° 27655 establece la escala de pensiones en función a los años de aportes y la naturaleza del derecho (propio o derivado), correspondiendo a la escala más alta la suma de S/. 7. 415.00
10 En la RTC N° 05402-2011-PA/TC no se ha acreditado la titularidad del derecho de la viuda por lo que declara improcedente la demanda.
que se refieran a la aplicación de los derechos adquiridos, al estar proscritas constitu- cionalmente. Sobre esto último, es necesario indicar que estos supuestos han sido con- siderados como excepciones al contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, por lo que ante una pretensión de reajuste o pensión máximade quien tiene comprometido el mínimo vital o padece de una enfermedad, se ha optado por su pro-
tección mediante el amparo previsional.11
2. Sobre el agotamiento de la vía previa
Otro de los puntos que caracteriza al amparo previsional es la interpretación que se ha efectuado respecto a la causal de improcedencia del amparo relativa a la necesidad de agotar las vías previas –regulada actualmente en el artículo 45 del Código Procesal Cons- titucional–, que anteriormente recogía el artículo 27 de la Ley N° 23506 estableciendo que solo procede la acción de amparo cuando se hayan agotado las vías previas, abriendo algunas excepciones en el artículo 28 de la misma, supuestos en los cuales no se exigía el agotamiento de las vías previas, como ahora lo prevé el artículo 46 del código ad-
jetivo12. Es en atención a la regulación prevista en la Ley N° 23506 que el Tribunal Cons-
titucional dejó sentado mediante criterio uniforme y reiterado, y antes de la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, que en materia pensionaria no es exigible el agotamiento de la
vía administrativa porque al hacerlo pueda convertirse en irreparable la agresión13. Pos-
teriormente, ya encontrándose en vigencia el Código Procesal y publicado el precedente sobre contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, el Tribunal complementa el criterio jurisprudencial mencionado señalando que: “Antes de entrar al fondo de la materia, este Tribunal debe pronunciarse sobre lo señalado por el demandado acerca de que el actor no habría cumplido con solicitar previamente la pensión de jubi- lación minera a la entidad administrativa. Al respecto, este Colegiado ha establecido en reiterada jurisprudencia que por la naturaleza del derecho a la pensión y teniendo en con- sideración que esta tiene carácter alimentario, no es exigible el agotamiento de la vía
previa”14. Con ello se crea una regla especial que solo es aplicable al amparo previsional,
pues se enlaza el derecho fundamental a la pensión con su carácter alimentario, y es en atención a ello que el agotamiento de la vía previa no resulta exigible.
El derrotero descrito, sin embargo, ha seguido en evolución, precisándose que el criterio sobre la excepción a la falta de agotamiento no debe entenderse como que
11 En la STC Exp. N° 04557-2012-PA/TC se ingresa al fondo de la controversia que está relacionada a un reajuste de una pensión de viudez al estar comprometido el mínimo vital.
12 Artículo 28.- No será exigible el agotamiento de las vías previas si:
1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
2) Por el agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión;
3) La vía previa no se encuentra regulada, o si ha sido iniciada, innecesariamente por el reclamante, sin estar obligado a hacerlo;
4) Si no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución; 13 STC Exp. N° 01577-2003-AA/TC, f.j. 1.
el Administrado no debe acudir a la vía administrativa, sino que está exceptuado de agotarla, por lo que al menos debe solicitar su derecho pensionario a la entidad pública, privada o mixta que sea destinataria del derecho (responsable). Al respecto, el Colegiado ha señalado: “Que en ese orden de ideas, cuando el asegurado estime que cumple todos los requisitos legalmente establecidos para acceder a una pensión,
deberá iniciar las gestiones correspondientes ante la propia Administración, la que
deberá resolver lo solicitado de manera diligente y expeditiva, atendiendo a que de ello depende la subsistencia tanto del interesado como la de su familia en condiciones
dignas”15. Asimismo, dicha regla ha merecido una excepción para los casos en los
que el petitorio sea la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones y el retorno a algún sistema público, como el Sistema Nacional de Pensiones o el régimen previ- sional del Estado. En tales casos se ha estimado, teniendo en cuenta que existe un pro- cedimiento para dichos efectos, que “(…) no obstante ello, el recurrente acude di- rectamente al órgano jurisdiccional, en lugar de interponer los recursos que el pro- cedimiento administrativo prevé para cuestionar la decisión de la SBS expedida en primera instancia administrativa, pese a que dicho procedimiento ha sido estipulado en el artículo 4 de la Resolución SBS 11718-2008, que aprueba el Reglamento Ope- rativo que dispone el procedimiento administrativo de desafiliación del SPP por causal de falta de información y en la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley
27444”16. En atención a dicho argumento es que el Tribunal considera que en este tipo
de casos no se producido el agotamiento de la vía previa aplicando la causal de impro- cedencia del artículo 5, inciso 4) del Código Procesal Constitucional.
3. De la inaplicación del plazo de prescripción
El artículo 44 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para la interposición de la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de pro- ducida la afectación; anteriormente el artículo 37 de la Ley N° 23506 regulaba en términos similares tal situación, pero recogía –equivocadamente–, el instituto de la ca- ducidad. La protección en sede de amparo del derecho subjetivo frente al transcurso del tiempo ha sido atendida jurisprudencialmente por el Tribunal, creándose una regla exclusiva para los casos en los que se encuentra comprometido el derecho a la pensión, punto que sostiene la tesis del amparo previsional.
La construcción del criterio gira en torno al acto lesivo. Teniendo en consideración que existen actos de tracto sucesivo, vale decir que se producen sin solución de conti- nuidad, el Tribunal ha señalado que “(…) debido a que los hechos que constituyen la afectación son continuados, no se produce la alegada caducidad, toda vez que mes a mes se repite la vulneración, por lo que resulta de aplicación el artículo 26 de la Ley
Nº 25398”17. Se advirtió que el pago de una pensión de cualquier naturaleza (jubilación,
15 RRTC Exps. N°s 02489-2011-PA/TC, 02593-2012-PA/TC y 02870-2012-PA/TC. 16 RTC Exp. N° 000378-2013-PA/TC, considerando 9.
invalidez o de sobrevivencia) tenía una periodicidad mensual, por lo que se configura una afectación con efectos repetitivos. Dicho criterio se mantiene hasta la actualidad e inclusive se ha aplicado aisladamente en procesos de amparo contra resolución ju-
dicial cuando esta afecte de “manera directa o indirecta derechos pensionarios”18, pero
sin generar una regla uniforme cuando se cuestiona una resolución judicial en la vía del amparo, pues para dichos supuestos viene siendo de aplicación el artículo 44 del
Código Procesal Constitucional19.