Las consecuencias accesorias en el Proyecto de reforma

El Proyecto 2006 (y el Anteproyecto 2008) modifica el vigente art. 129 del CP con el siguiente texto:

1. “El juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal y de los respectivos titulares o representantes si los hubiere, podrá imponer motivadamente, a las asociaciones, sociedades, organizaciones y em- presas, como medidas orientadas a prevenir la continuidad en la ac- tividad delictiva y los efectos de la misma, las privaciones y restric- ciones de derechos enumeradas en el artículo 33.7.

3. Será requisito necesario para la imposición de las medidas que el delito objeto de la condena haya sido cometido por quien o quienes dirijan o controlen la actividad de la asociación, sociedad u organi- zación o por los miembros de la misma cuando su actuación delic- tiva haya sido ordenada, instigada o permitida por los primeros. 4. La clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspen- sión de las actividades sociales y la intervención judicial podrán ser acordadas, también por el Juez Instructor como medida cautelar du- rante la instrucción de la causa a los efectos establecidos en este ar- tículo y con los límites señalados en el artículo 33.7”.

Lo primero que conviene destacar es que, pese a que en el texto las san- ciones se denominan “medidas”, no se propone el cambio de la rúbrica que, –de aprobarse la reforma en estos términos–, seguirá refiriéndose a las “con- secuencias accesorias”. Por otra parte, siguen concibiéndose como consecuen- cias accesorias a la pena de la persona física. Obsérvese también que no exis- te un catálogo independiente de “consecuencias accesorias”, sino que estas coinciden con las que el artículo 33.7 enumera como “penas”.

En segundo lugar, dichas consecuencias accesorias son aplicables a todo tipo de entes colectivos, tengan o no personalidad jurídica, y sea cual sea el delito cometido. Por tanto, es un sistema de númerus apertus de delitos, que se diferencia del númerus clausus previsto para las penas.

Por otra parte, aquí no se exige que el delito haya sido cometido por cuenta y/o en beneficio de la organización. Por tanto, habida cuenta que en este caso no se atribuye responsabilidad penal a la persona jurídica, dicha actuación “por cuenta o en beneficio” del ente colectivo, se confirma como el elemento central de la atribución de responsabilidad y la correspondien- te imposición de pena.

El Informe CGPJ-2008 ha sido muy crítico con esta regulación, plan- teando incluso su inconstitucionalidad. Considera que establece un tertium

genus de consecuencia jurídica, distinta de las penas y las medidas de seguri-

dad, pese a utilizarse el término “medida”. El principal motivo de crítica se sitúa en el fraude de etiquetas que supone utilizar las mismas restricciones de derechos que están previstas como penas, cambiándoles el nombre para apli- carlas como “consecuencias accesorias”. Desde este punto de vista, el Infor- me afirma que el númerus clausus de delitos establecido en las penas es pu- ramente simbólico, puesto que pueden ser aplicadas a cualquier delito como consecuencias accesorias. Y, especialmente, el mero cambio de nombre no au- toriza a prescindir de instrumentos de imputación en los que basar la aplica- ción de la consecuencia accesoria. Por estas razones, –concluye el Informe–, debería haberse desarrollado un auténtico sistema de medidas de seguridad, estableciendo claramente el presupuesto de la peligrosidad de la entidad.

En mi opinión, el texto del Proyecto da un paso adelante al establecer un sistema de doble vía de consecuencias jurídicas, paralelo al sistema de pe- nas y medidas de seguridad propio de las personas físicas, pero sin decidir- se a formularlo claramente así: no utiliza el concepto de “medidas de seguri- dad” y sigue aferrándose al confuso concepto de “consecuencias accesorias”, no declara expresamente el presupuesto de la peligrosidad, pero mantiene la referencia a la prevención de la continuidad de la actividad delictiva. Y so- bre todo, simplemente se remite al catálogo de penas, para establecerlas tam- bién como medidas.

De aprobarse algun día el texto propuesto, deberá precisarse dogmáti- camente cuáles son los fundamentos de la aplicación de estas “consecuen- cias accesorias”, de forma similar a como lo hemos intentado con la regula- ción actualmente vigente. A estos efectos, pueden tenerse en cuenta algunas cuestiones.

En primer lugar, habrá que concretar cuál debe ser la vinculación del de- lito con la persona jurídica para aplicar la consecuencia accesoria, teniendo

en cuenta que, según el sistema del Proyecto, no se exige aquí que la perso- na física actue “por cuenta o en provecho” de la persona jurídica.

En efecto, al referirnos al fundamento de las actuales consecuencias ac- cesorias, hemos debido distinguir entre la realización de un injusto propio de la organización, basado en la actuación por cuenta de la misma y la peli- grosidad objetiva de la misma organización, revelada en la realización del in- justo. En cambio, en el sistema propuesto por el Proyecto, la realización de un injusto de la persona jurídica, basado en su relación con el delito indivi- dual (por cuenta o en beneficio de la primera), es, como acabamos de decir, el fundamento de las penas aplicables a las personas jurídicas. Por tal razón no es extraño que, al regularse las “consecuencias accesorias” en el Proyec- to, no se exija que el delito individual haya sido cometido por cuenta o en beneficio de la organización, ya que dicho dato es el que se utiliza para fun- damentar la pena.

Por otra parte, la finalidad de las consecuencias accesorias en el Proyec- to es, ex lege, la de “prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma” (art. 129.1 CP propuesto por el Proyecto). Es decir, es necesaria una valoración de futuro que, en un sistema de doble vía como el propuesto, se corresponde con la valoración de la peligrosidad. A mi juicio, ello conduce a la conclusión de que, mientras el injusto de la organización es el fundamento de la pena, la peligrosidad objetiva de la misma es el fun- damento de la aplicación de las consecuencias accesorias que así, participan de la naturaleza de las medidas de seguridad. Como hemos dicho, la doble vía prevista en el Proyecto pretende aclarar la confusa naturaleza de las vi- gentes consecuencias accesorias aunque sin establecer claramente su natura- leza de medidas de seguridad.

La peligrosidad objetiva debería referirse a la organización, en tanto en cuanto las consecuencias accesorias recaerán sobre ella. Sin embargo, ello requiere una precisión sobre la “actividad delictiva” que, según el texto del Proyecto, deben prevenir estas medidas. Al respecto, recuérdese que en este caso no es necesaria la responsabilidad penal de la organización, sino solo de la persona física. En efecto, el número 2 del art. 129 CP propuesto, in- dica como requisito para la aplicación de la medida “que el delito objeto de la condena haya sido cometido por” quienes dirigen la organización o por quienes actúan bajo sus órdenes o gracias a su permisividad. De acuerdo con ello, la “actuación delictiva” que debe prevenirse mediante las medidas es la de las personas físicas que hayan resultado condenadas, esto es, la de los res- ponsables penales. Y si hay que prevenirla mediante medidas recayentes en la organización, su aplicación deberá valorar si esta última, por sus caracteristi- cas y modo de funcionamiento, favorece la comisión de delitos o sus efectos.

En suma, de aprobarse el Proyecto hasta aquí comentado, sigue siendo necesario un esfuerzo de la dogmática penal para precisar los elementos que fundamentan la aplicación del sistema sancionador para personas jurídicas, organizaciones y asociaciones, del mismo modo en que lo ha hecho median- te las construcciones manejables para las personas físicas. Para ello, contará con el asidero de un texto positivo que toma partido en algunas cuestiones esenciales y contará también con el bagaje dogmático histórico de la teoría del delito. Con relación a este último, habremos de ser conscientes de que estamos construyendo un Derecho Penal distinto que, pese a ello, no debe dejar de ser Derecho Penal. Y para considerar que sigue siendolo, no es des- preciable el hecho de que una regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas permite aplicar el Código Penal en sentencias condenato- rias de hechos que hoy resultan impunes porque la persona jurídica no pue- de ser declarada responsable.

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