Responsabilidad directa y solidaria del pago de la multa por parte de la persona jurídica

La Exposición de Motivos que acompañó a la LO 15/2003 destacaba, en efecto, entre las reformas de la parte general del Código, el abordaje de “la responsabilidad penal de las personas jurídicas”, de un lado, a través del nuevo art. 31.2. Los términos del nuevo número introducido en el art. 31 disponen que “si se impusiere en sentencia una pena de multa al autor del delito, será responsable del pago de la misma de manera directa y solidaria la persona jurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó”.

Dejando a un lado la cuestión de si la regulación del actuar en nombre de otro es la sede más adecuada para el reconocimiento de la responsabi- lidad penal de las personas jurídicas(31)_{, conviene indicar de entrada que el}

(29) MIR PUIG, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, cit., p. 7. (30) CARRASCO ANDRINO, cit., p. 152 y ss.

(31) Críticamente, CARRASCO ANDRINO, cit., p.153; GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, 6548, 2006, p.1. GALÁN MUÑOZ, Revista de Derecho Penal y Criminología, 18, 2006, pp. 266 y ss.

marco de aplicación de la nueva disposición no es cualquier supuesto de im- posición de la pena de multa a quien actúe en nombre o por cuenta de una persona jurídica. Por el contrario, la aplicación del art. 31.2 parte de los ca- sos de actuación en nombre de otro contemplados por el artículo 31.1 y este se ocupa, únicamente, del administrador de hecho o de derecho de una per- sona jurídica que, actuando en calidad de tal, realiza unos hechos que serían punibles (como delitos especiales) de concurrir en él determinadas condicio- nes, cualidades o relaciones; dado que, si bien esas condiciones, cualidades o relaciones no concurren en su persona sí lo hacen en la entidad en cuyo nombre actúa, el art. 31.1 declara su responsabilidad personal por los deli- tos o faltas (especiales) cometidos(32)_{. La responsabilidad directa y solidaria}

del pago de la multa por parte de la persona jurídica impuesta por el nuevo art. 31.2 queda, por tanto, limitada a los casos mencionados, siempre, ade- más, que el interviniente en nombre o por cuenta de la persona jurídica haya recibido una pena de multa como “autor del delito”, término que ha de en- tenderse en sentido estricto, esto es, opuesto a la condición de partícipe(33)_.

Junto a lo limitado del campo de aplicación y su diferente impacto se- gún la dimensión de la sociedad(34)_{, la doctrina critica las insuficiencias del}

art. 31.2(35)_{, así como su difícil compatibilidad con postulados fundamenta-}

les del Derecho Penal, como el principio de personalidad de las penas(36) _y

de igualdad(37)_{, lo que –para algunos}(38)_{– podría dar pie a su inconstituciona-}

lidad. También se insiste en la clara infracción que supone del principio de inderogabilidad de las penas el que por la vía del art. 31.2 pueda eludirse la aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en casos de impago de la multa por la persona física condenada(39)_.

La generalmente reconocida falta de claridad(40) _{del art. 31.2 y la confusión}

generada por “la importante mezcla de tendencias”(41) _{y por los términos (“de}

manera directa y solidaria”) empleados para calificar la responsabilidad han

(32) SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit.¸ pp.5 s.; ZUGALDÍA ESPINAR (Dir.), Derecho penal. Parte General, 2ª ed. 2004, p. 958. Muy críticamente, FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho y Proceso Penal, 12, 2005, p. 35.

(33) SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit., p. 5 y ss.

(34) QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dir.), cit., p. 337.

(35) ÁLVAREZ GARCÍA, Revista de Derecho Penal, 12, 2004, p. 141 y ss.

(36) DE LA FUENTE HONRUBIA, Las consecuencias accesorias, cit., p. 71 y ss.; FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho y Proceso Penal, cit., p. 37 y ss.

(37) CARRASCO ANDRINO, cit., p. 154 y ss. (38) Por todos, ÁLVAREZ GARCÍA, cit., p.127. (39) ÁLVAREZ GARCÍA, cit., p. 124 y ss. (40) Por todos LUZÓN PEÑA, cit., p.549 (n.7).

(41) Se declara a la persona jurídica “responsable del pago [naturaleza civil] de la pena de multa [naturaleza penal]”. GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, 6548, 13 de setiembre de 2006, p. 2.

llevado igualmente a cuestionar la naturaleza penal de esta responsabilidad(42)

–que solo cabría aceptar si se entendiera el concepto en un sentido amplio–(43)_.

Frente a lo expresado por la Exposición de Motivos se rechaza así por un importante sector la doctrina que el art. 31.2 suponga la introducción de régimen alguno de responsabilidad penal de las personas jurídicas en Espa- ña. La obligación del pago de la multa impuesta por el art. 31.2 es, enton- ces, a juicio de la doctrina: o bien una sanción (pero de naturaleza civil o ad- ministrativa), o bien, simplemente, una forma de aseguramiento del pago de la pena de multa a través del establecimiento de una responsabilidad objeti- va de pago, de perfiles no penales. En la línea de interpretación del art. 31.2 como forma de aseguramiento del pago de la pena de multa, Silva Sánchez/ Ortiz de Urbina defienden que, más que una responsabilidad civil por hecho ajeno, la responsabilidad establecida por el artículo 31.2 constituye una vía de “aseguramiento patrimonial de una deuda de Derecho Público”(44)_{, gene-}

rada por una sanción penal ajena; una responsabilidad directa y solidaria, con derecho de regreso por parte de la persona jurídica y en principio asegura- ble, pero que no puede ser meramente objetiva, ya que, conforme a la juris- prudencia constitucional española, no cabe el aseguramiento patrimonial de sanciones ajenas sin un mínimo de responsabilidad subjetiva(45)_.

Ciertamente la propuesta de Silva Sánchez/Ortiz de Urbina representa la construcción más elaborada y completa para dotar de un sentido razonable al art. 31.2, minimizando las consecuencias negativas derivadas de su deficiente técnica e imperfecciones; en este sentido, de no existir el pronunciamiento de la Exposición de Motivos, marcaría sin duda la vía a seguir. Ahora bien, aun cuando las exposiciones de motivos no tengan un valor “normativo autén- tico” (46)_{, sino de auxilio en la interpretación de las leyes, la clara expresión}

de la voluntas legislatoris obliga al intérprete a tratar de aportar al precep- to, hasta donde sea posible, la racionalidad de la que aparentemente carece.

Pues bien, frente a quienes califican de “ciertamente insuperables”(47) _los

obstáculos que se alzan contra la configuración del mecanismo del art. 31.2 como una auténtica sanción (penal o administrativa), para un sector doctrinal

(42) Con todo, ZUGALDÍA ESPINAR entiende que se establece una responsabilidad penal “indirecta”. Derecho penal, cit., p. 958.

(43) MIR PUIG, en Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, cit., p. 762. En todo caso, entiende Mir Puig que la obligación de pagar por parte de la persona jurídica no podría considerarse una pena, sino una consecuencia accesoria.

(44) SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit., p. 39. (45) SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit., p. 31 y ss. (46) SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit., p. 8.

(47) Por todos SILVA SÁNCHEZ/ORTIZ DE URBINA, cit., p. 17; ver para una completa fundamentación p. 10 y ss.

minoritario ni los evidentes defectos de este precepto(48)_{, ni el hecho de que}

la pena de multa se imponga al autor del delito y no a la persona jurídica, a quien “solo”(49) _{se responsabiliza de su pago, deberían ser obstáculo para}

la aceptación de que la responsabilidad directa y solidaria declarada es una responsabilidad derivada de la imposición de una pena y que no puede con- fundirse con la responsabilidad directa y solidaria del pago de la responsabi- lidad civil ex delicto”(50)_{: se trata, por tanto, no de reparar, restituir o indem-}

nizar(51)_{, sino de la aplicación de “unas reglas jurídico-civiles de atribución}

de una consecuencia jurídico-penal” (sic)(52)_.

Se reconoce, con todo, que las deficiencias regulativas –ubicación siste- mática en el marco del actuar en lugar de otro, aplicación exclusivamente a los delitos especiales, desigualdad entre personas físicas y jurídicas, depen- dencia respecto de la condena de la persona física, criterios de determi- nación de la pena de multa(53)_{– y la misma insuficiencia de su tenor literal}

obligan a un importante esfuerzo doctrinal dirigido a construir de un modo constitucionalmente admisible los presupuestos de esta responsabilidad pe- nal. En este punto resulta de particular interés la reciente propuesta de Galán Muñoz. Partiendo de que el art. 31.2 establece un sistema de “hete- rorresponsabilidad basado en un hecho de conexión”(54)_{, defiende este autor}

que, en el art. 31.2 CP, la atribución de la responsabilidad penal opera con base en el entendimiento de que “la persona física actuante y la jurídica, en cuyo lugar aquel actúa, son en realidad un mismo sujeto”(55)_{.Esto permite, a}

su juicio, no solo “fundamentar la culpabilidad de la persona jurídica aten- diendo a la propia de su álter ego”, sino igualmente eludir todo conflicto con

(48) FERNÁNDEZ TERUELO, Revista de Derecho y Proceso Penal, cit., p. 38 y ss. (49) GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, cit., p.1.

(50) SUÁREZ GONZÁLEZ, Libro Homenaje a D. Gonzalo Rodríguez Mourullo, BAJO FERNÁNDEZ et ál (eds.), Madrid, 2005, p. 1786.

(51) GALÁN MUÑOZ, cit., p. 258 y ss. (52) GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, cit., p. 3.

(53) GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, cit., p. 6 y ss. También, con especial incidencia en los problemas político- criminales, GALÁN MUÑOZ, cit., p. 274 y ss.

(54) GÓMEZ-JARA DÍEZ, La Ley, cit., p. 5. También GALÁN MUÑOZ, cit., p. 269.

(55) GALÁN MUÑOZ, cit., p. 271. Para GÓMEZ-JARA la extensión de la responsabilidad penal a la persona jurídica a través del art. 31.2 encontraría su fundamento en el reconocimiento de la posición de garante que la persona jurídica ha de ocupar respecto de las actuaciones de sus empleados, lo que le obliga a “configurar su ámbito de organización de manera idónea para evitar la actuación delictiva de estos”: la infracción de este deber constituiría, por tanto, el hecho punible de la persona jurídica. En cuanto a la culpabilidad, de acuerdo con un concepto constructivista de la culpabilidad empresarial, la culpabilidad de la persona jurídica se fundamentaría en no haber institucionalizado una cultura empresarial del fidelidad al Derecho, de cumplimiento con el Derecho, y quedaría excluida en el caso de que la entidad demostrara que en su cultura empresarial se encuentra firmemente inserto el cumplimiento de los roles ciudadanos de fidelidad al Derecho, GÓMEZ-JARA DÍEZ, La culpabilidad de la empresa, Madrid, 2005, p. 312; ver también del mismo autor, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 8, 2006, 05:21 ss.

el principio de personalidad de las penas, al tiempo que entender por qué se exige la efectiva condena de la persona física (solo entonces se tiene la segu- ridad de que concurren todos los elementos precisos para hacer responsable a la persona jurídica) y el que la responsabilidad del pago de la multa sea so- lidaria (para evitar la infracción del ne bis in idem).

2. ¿Responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en ciertos su- puestos cualificados de tráfico de drogas?

Con arreglo a la Exposición de Motivos de la LO 15/2003, la referen- cia (por parte del art. 31.2) al pago de la multa impuesta al administrador de hecho o de derecho por parte de la persona jurídica no constituía la úni- ca vía de reconocimiento de la responsabilidad penal de estas. También se añadió que en la parte especial, en materia de tráfico de drogas, la reforma permitía aplicar una privación del derecho a obtener beneficios fiscales, a la sociedad u organización a través de la cual el delito se hubiera cometido (y al lado del comiso, la clausura, suspensión, disolución o intervención); ninguna referencia se hacía, con todo, a la multa (del tanto al triplo del va- lor de la droga objeto del delito) igualmente prevista en esa sede para “la or- ganización, asociación o persona titular del establecimiento”.

El Código Penal de 1995 ya contenía en su art. 262 (alteración de precios

en concursos y subastas públicas) una referencia a la imposición (adicional)

al agente y a la persona o empresa por él representada de la pena de inhabi- litación especial, comprensiva, en todo caso, de la prohibición de contratar con las Administraciones públicas. Esta previsión, que para Zugaldía Espinar suponía un reconocimiento expreso de la admisión por el Código de la res- ponsabilidad penal de las personas jurídicas(56)_{, fue considerada por la doc-}

trina mayoritaria como una expresión incorrecta(57)_{, fruto de un descuido del}

legislador(58)_{. Negado el carácter de pena de la prohibición de contratar con}

las administraciones públicas impuesta a una persona jurídica, su tratamien- to jurídico-penal se remitía al ámbito de las consecuencias accesorias(59)_{; esto,}

a pesar de su falta de inclusión en el listado (númerus clausus) del art. 129. Tampoco el tenor literal del “extraño”(60) _{art. 369.2 ayuda a la hora de}

la clarificación de la naturaleza jurídica de las respuestas por él previstas. De un lado, porque la privación de derechos (verdadera pena de inhabilitación

(56) ZUGALDÍA ESPINAR, Poder Judicial, 1977, p. 333. Sin embargo, MAPELLI CAFFARENA, cit., p. 48. (57) FEIJOO SÁNCHEZ, cit., p. 101.

(58) CARRASCO ANDRINO, cit., p. 147.

(59) QUINTERO OLIVARES, en Comentarios al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dir.), cit., p.1320.

(60) VALLE MUÑIZ/MORALES GARCÍA, en Comentarios al nuevo Código Penal, QUINTERO OLIVARES (dir.), cit., p. 1896.

especial) se califica por el propio art. 369.2 como “medida”, junto con las consecuencias accesorias, que también resultan reciben la misma calificación. De otra parte, se incluye junto al comiso la multa, a la que no se califica di- rectamente de pena (como tampoco se hace en múltiples pasajes de la parte especial del Código Penal, aun cuando nadie duda entonces de que se trata de una propia y verdadera pena) ni de “medida”. A la vista de lo anterior, y como es natural, la doctrina se encuentra de nuevo dividida en cuanto a la naturaleza jurídica de la multa y de la privación de derechos contempladas por el art. 369.2. Así, frente a quienes entienden que, a pesar de su falta de previsión en el título VI del Libro I del Código Penal, todas ellas han de con- siderarse consecuencias accesorias(61)_{, la aceptación de su carácter de penas}(62)

lleva a Valle Muñiz/Morales García a afirmar que el art. 369.2 rompe con el modelo del art. 31.2 e instituye una “responsabilidad directa, acumulativa” de la persona jurídica “por el hecho propio”(63)_{: pues, aun cuando se prevé}

la actuación de una persona física, no se requiere que esta lo haga por cuen- ta de la entidad o en su beneficio. La falta de descripción típica por parte del art. 369 del hecho propio de la persona jurídica y lo problemático que resul- ta la afirmación de la culpabilidad de la persona jurídica en estas circunstan- cias(64) _{(y en general) se elevan, con todo, como obstáculos difícilmente su-}

perables de cara a la aceptación de esta propuesta.

III. LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS