Sobre la culpabilidad específica de la empresa

En los apartados siguientes (c y d), abordaremos cómo pueden vincu- larse los hechos a la actuación de la persona jurídica para que se le apliquen las consecuencias del art. 129 CPE, desde el punto de vista del injusto y/o la peligrosidad objetiva . En cambio, de los apartados anteriores se deduce que con el actual CPE no es posible exigir una culpabilidad específica de la em- presa para aplicarle esas mismas consecuencias accesorias.

Con todo, este es el lugar para formular alguna consideración sobre las propuestas doctrinales sobre la culpabilidad empresarial, porque el tema es relevante para el análisis del Proyecto 2006 (infra, 2). Como es sabido, la posibilidad de atribuir culpabilidad a la empresa se ha construido desde dos perspectivas: la teoría de la representación, por la que la empresa es culpable por los hechos cometidos por su órgano o representante(38) _{y, por otra parte,}

las teorizaciones destinadas a construir un concepto de culpabilidad autóno- mo para la empresa, que así sería responsable penal directa. En este plano no faltan construcciones sobre la imputabilidad , como capacidad de culpa- bilidad basada en su capacidad de autoorganización(39)_{, asimismo, el conoci-}

do concepto de culpabilidad por defecto de organización mantenido por Tie- demann(40) _{y basado en la omisión de medidas de precaución exigibles para}

garantizar el desarrollo ordenado de la actividad.

En opinión de Feijoo Sánchez (41)_{,ninguna de las dos vías puede utilizarse}

hoy en Derecho Penal español para, hablar de una culpabilidad propia de la empresa. Al menos, si se pretende un juicio de culpabilidad con requisitos y contenido paralelo, –aunque diferente–, del manejado para las personas físi- cas. La culpabilidad por representación no deja de ser una culpabilidad por los hechos de otro –la persona física–, derivación dificilmente compatible con los conceptos clásicos del Derecho Penal. Los sistemas que asumen di- cha culpabilidad de la persona jurídica por representación deben asumir que el principio por el que se prohibe la culpabilidad por los hechos de otros es un principio propio del derecho penal de las personas físicas que no es nece- sario mantener para las personas jurídicas. Ello puede ser asumible en tanto

(38) Críticamente, FEIJOO SÁNCHEZ. Sanciones... cit., pp. 56 y ss. GUARDIOLA LAGO. Responsabilidad

penal... cit., p. 48 y ss.

(39) GÓMEZ-JARA DIEZ. “¿Imputabilidad de las personas jurídicas?”. Homenaje al Prof. Dr. Gonzalo Rodriguez Mourullo. Pamplona, 2005, p. 425 y ss.

(40) TIEDEMANN. “Die “Bebussung” von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskrimilatität”, NJW, num. 41, 1988, p. 1172. Del mismo, Lecciones de derecho penal

económico. Barcelona, 1993, p. 233 y ss. Vease también el trabajo de ZUGALDIA-MARIN ESPINOSA,

citado en nota 7.

(41) Ob. cit. p. 55 y ss, en las que desarrolla lo que, a ju juicio, son “problemas insuperables con el principio de culpabilidad”.

en cuanto hablamos de un Derecho Penal distinto, pero conduce a un con- cepto de culpabilidad de la empresa también claramente distinto.

Respecto de la culpabilidad por defecto de organización, algunas opi- niones mantienen que, en realidad, dicha construcción permite delimitar el

injusto de la persona jurídica(42)_{. La omisión de precauciones exigibles para}

asegurar la actuación correcta de la persona jurídica sería, así, el dato que puede permitir imputarles la realización del hecho cometido por la persona física, en forma parecida a la culpa in eligendo o in vigilando, pero no per- mitiría construir un sistema de causas de exculpación paralelo al de la per- sona física, puesto que la buena organización –lo contrario del defecto de organización–, no puede operar como circunstancia que elimine la culpabi- lidad por el injusto cometido: si hay defecto de organización, habrá injusto, y frente a él no cabe oponer la buena organización como exculpante, por- que partimos de que falta la organización exigible, como concepto objetivo que permite imputar los hechos(43)_.

En mi opinión, esta discrepancia doctrinal sobre si el “defecto de orga- nización” es un concepto propio del injusto o bien, de la culpabilidad, pone de manifiesto que tales categorías dogmáticas, cuando se trata de personas jurídicas, están más próximas que cuando nos referimos a las personas físi- cas. O, en otras palabras, que su diferenciación es menos nítida.(44)_{. Para de-}

sarrollarlo, partiremos de lo que ha dicho la jurisprudencia constitucional sobre la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.

La jurisprudencia constitucional ha hecho algunas consideraciones in- teresantes sobre la culpabilidad de la empresa en la aplicación de sanciones administrativas. Me refiero a la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 246/1991 del 19 de diciembre. En ella, se analizan los límites de dicha res- ponsabilidad administrativa de las empresas, intentando establecer requisi- tos paralelos a los de las personas físicas, pero sin lograr el pleno paralelis- mo y, además, incurriendo en algunos errores conceptuales. Así, se parte de que en las “infracciones cometidas” por las personas jurídicas, no se supri- me el elemento subjetivo de la “culpa”, sino que:

“(...) ese principio se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas (...)”. En estos sujetos, “falta el elemento volitivo en sentido estricto, pero no la capacidad

para infringir las normas a las que están sometidos. Capacidad de

(42) PÉREZ MANZANO. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Actualidad Penal. 2, 1995, p. 21; FEIJOO SÁNCHEZ. Sanciones.... cit., p. 69 y ss.; GUARDIOLA LAGO. Responsabilidad... cit., p. 66.

(43) En este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ. Sanciones.... cit., p. 70-71. (44) En este sentido, ZÚÑIGA RODRÍGUEZ. Bases… cit., p. 241.

infracción y, por ende, reprochabilidad directa que deriva del bien jurídico protegido por la norma que se infringe y de la necesidad de que dicha protección sea eficaz” (cursiva, mía).

Como puede verse, el Tribunal Constitucional se esfuerza por introdu- cir requisitos subjetivos, destacando la “capacidad para infringir las normas”, aunque reconoce que el “elemento volitivo en sentido estricto” está ausente. Y termina por derivar la “reprochabilidad directa” de elementos claramente objetivos como la necesidad de protección eficaz del bien jurídico.

A mi juicio, esta sentencia plantea algunos motivos de reflexión(45)_{. Me}

refiero a la capacidad para infringir las normas como fundamento de la re- prochabilidad “directa” que la STC citada considera necesaria para la res- ponsabilidad administrativa, y que, por tanto, debería ser exigible también para fundamentar la responsabilidad penal. La cuestión entonces, es si la res- ponsabilidad penal puede basarse en esos mismos elementos o bien, además, debe añadir otros que permitan diferenciar entre aquellos que pertenecen al injusto y aquellos que pertenecen a la culpabilidad.

Partiendo de la distinta realidad de la persona jurídica respecto de la per- sona física, cabe plantearse si algún día será posible configurar un juicio de culpabilidad –añadido al injusto– específicamente configurado para las per- sonas jurídicas. La distinción que conocemos entre injusto y culpabilidad se basa en la diferencia que existe entre la valoración del hecho y la de las con- cretas circunstancias personales que permiten o no, atribuir el hecho injusto a quien lo ha cometido. Y conviene plantearse seriamente si esa distinción es posible y, sobre todo, necesaria, en las personas jurídicas. Soy consciente de que con ello acudo al clásico argumento –contrario a la responsabilidad penal de las personas jurídicas–, sobre su supuesta incapacidad de culpabi- lidad; pero si tradicionalmente ha sido utilizado para negar su responsabili- dad penal, creo que puede utilizarse en un sentido distinto. Si estamos con- figurando un derecho penal de las personas jurídicas, paralelo al tradicional, ¿cabe seguir hablando de derecho penal en unas sanciones que se basen en el injusto cometido, sin valoración añadida de las circunstancias personales en las que se cometió el hecho?

Para responder a esta cuestión conviene tener en cuenta que el clásico principio de personalidad de la pena por la que la responsabilidad penal de las personas físicas es personal e intransferible, plantea serios problemas si se pretende trasladarlo a las personas jurídicas. Al comentar el Proyecto espa- ñol de 2006, veremos cómo la responsabilidad penal de una persona jurídi- ca puede ser transferida a otra distinta en casos de transformación, fusión o

escisión de entidades. Obviamente, si las personas jurídicas se transforman, funden o escinden en otras, su responsabilidad penal no puede ser personal e intransferible como en el caso de las personas físicas.

En consecuencia, si la pena de la persona jurídica no es tan “personal” como la de la persona física, es muy probable que el nuevo derecho penal de las personas jurídicas termine admitiendo que el concepto de culpabilidad como imputación personal que manejamos para las personas físicas no puede ser trasladado –como una categoría absolutamente diferenciada del injusto– a las personas jurídicas. En realidad, creo que estamos asistiendo a un debate similar al que provocó la admisión de las medidas de seguridad como segunda vía penal, puesto que también en ellas la consecuencia jurídica se asienta en la realización de un injusto, cuyo autor no es culpable. Si lo que se configu- ra es un Derecho Penal distinto, motivado por la diferente naturaleza y rea- lidad de las personas jurídicas, no debería escandalizar que, exclusivamente en esa vía, se prescindiera de esa valoración añadida al injusto que denomi- namos culpabilidad y que es la que permite tomar en consideración circuns- tancias irrenunciablemente personales por las que se excluye la responsabili- dad. O bien, retomando lo dicho más arriba, que el concepto de culpabilidad por defecto de organización incluya una valoración que, en el Derecho Penal de las personas físicas identificamos más propiamente con el injusto.

En resumen, creo que existen argumentos para admitir que, en el caso de las personas jurídicas, la diferenciación entre injusto y culpabilidad no se da en la misma forma que en las personas físicas. El juicio de culpabilidad hoy aplicable solo a las personas físicas se destina a valorar la concreta posi- ción individual frente a las normas, en la que se valoran las circunstancias de imputabilidad y exigibilidad. Es una garantía individual gracias a la cual los ciudadanos saben que se tomarán en consideración las concretas e intrans- feribles circunstancias en que actuaron ilícitamente, como última barrera a la exigencia de responsabilidad. Pero en materia de personas jurídicas, les es exigible una posición común e igual frente al ordenamiento jurídico, sin que parezca aplicable a los entes colectivos, una concreta valoración de sus cir- cunstancias “personales” e “individuales”. Porque por mucho que incluyamos a la persona jurídica en el Derecho Penal, nunca podremos hacerlo con una valoración de las circunstancias individuales que, por definición, son atribu- to y exigencia de los seres humanos.

Y no me parece que deba dejar de serlo, sin que ello suponga negar la consideración de sanción penal a las consecuencias recayentes sobre las em- presas: primero, porque también en las medidas de seguridad se prescinde de la culpabilidad y segundo, porque estamos construyendo un derecho pe- nal distinto, precisamente porque recae sobre una distinta realidad. Posible- mente, en ese Derecho Penal distinto haya que admitir una mayor igualación

de la responsabilidad basada en la comisión de injustos, sin valoración de circunstancias individuales, lo que supondría un carácter en mayor medida objetivizante. Pero estamos hablando de un Derecho Penal aplicable a en- tes colectivos que no son seres humanos y por ello, creo mejor que el dere- cho penal de las personas jurídicas –siendo distinto–, se configure de ma- nera paralela al de las personas físicas sin necesidad de asumir todos y cada uno de sus elementos, de forma que esa especialidad permanezca en el ám- bito de las personas jurídicas sin riesgo de contaminar el derecho penal de las personas físicas

Obviamente, las sanciones aplicables a las empresas deben rodearse de garantías, pero estas deben ser las adecuadas a su naturaleza distinta a la de las personas físicas. Si el juicio de culpabilidad es una garantía basada en la consideración individual de los seres humanos y sus circunstancias persona- les, no resulta peor tratada la persona jurídica porque no se formule respec- to a ella un juicio similar que, en esencia, no es trasladable a su condición. Las garantías materiales consistentes en los presupuestos de aplicación de la consecuencia se analizan a continuación.

3.3 Vinculación del injusto cometido por la persona física, a la persona