Los “No” del Alegato de Apertura

Tomando en consideración los objetivos estratégicos del alegato de apertura, conviene

advertir ciertas cuestiones que tradicionalmen- te es posible observar en actuaciones de este tipo y que no resulta conveniente formen par- te del mismo. La necesidad de iniciar el análi- sis de los alegatos de apertura con estas reco- mendaciones de “no haga” tiene que ver, en- tonces, con ciertas imágenes que en nuestra cultura jurídica inquisitiva existen acerca de la estructuración de alegatos ante tribunales y cortes. Ya hemos dicho, los alegatos de apertu- ra cumplen funciones estratégicas centrales en el desarrollo de un juicio y no resulta lo más sabio desaprovecharlos. ¿Cuáles son estos “no” básicos? o ¿cuáles son los errores más comunes en la ejecución de alegatos de apertura?

3.1 El alegato de apertura no es un puro ejercicio de retórica u oratoria

Uno de los problemas tradicionales que se pueden observar en nuestros alegatos de aper- tura es una cierta tendencia de los litigantes a sobre utilizar palabras y transformar el alegato en una suerte de declamación de poesía o retó- rica. En nuestro país, pareciera que los aboga- dos tienen la compulsión de agregar más pala- bras a todo lo que dicen como si nuestra remu- neración se fijara, al igual que las transcripcio- nes, por palabra terminada. Las palabras, imá- genes retóricas u otras equivalentes pueden ser útiles, pero atención, que si no están al servicio de una teoría del caso sólida y consistente, por sí mismas no tienen ningún valor en el alegato de apertura y deben ser evitadas.

3.2 El alegato de apertura no es un alegato político ni menos emocional

El alegato tiene por objeto fijar una cierta versión de los hechos del caso y hacer una promesa de evidencia que luego será presenta- da en el juicio. Transformarlo en un alegato puramente emocional (“hagamos llorar a los

jueces”) o hacer de él principalmente una tri- buna para alegatos políticos (“esto es culpa de la cesantía”), desperdician la oportunidad del litigante de hablarle al tribunal en el lenguaje de los hechos y de la prueba que los sustenta- rán. Alegatos puramente emotivos o políticos pueden predisponer al tribunal negativamente respecto de mi caso, en la medida en que trans- mite el mensaje de “aquí no, puro aire, el abo- gado no tiene nada más”). Si no ofrecemos una versión y, por el contrario, intentamos hacer de nuestro caso un tema puramente político u emocional, no le hemos entregado nada al tri- bunal para que pueda procesar adecuadamen- te la información que presentaremos en el de- sarrollo del juicio (considerando que ninguno de ambos elementos parecen parte de un buen razonamiento judicial: “le creímos a la víctima porque nos conmovió su dolor”; “eximimos al imputado porque ha tenido una vida dura”).

3.3 El alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo

Otro defecto muy común de litigación es que las partes comiencen a emitir conclusiones y a argumentar acerca de la prueba en este mo- mento inicial del juicio. Esto es tanto inadmisi- ble desde un punto de vista normativo, como arriesgado desde el punto de vista de la litiga- ción. A diferencia del alegato final, el alegato de apertura no es un ejercicio argumentativo.

Desde un punto de vista normativo -el sistema de prueba-, no hay todavía producción de prueba de manera que cualquier ejercicio de argumentación concreto está fuera de prue- ba, por tanto es irrelevante y, por esa causa inadmisible -“el Sr. Testigo ocular no pudo ha- ber visto a mi cliente, porque estaba a 54 me- tros del lugar y varios autos obstaculizaban su visión; además es ciego y odia a mi cliente...”- . Cuándo el alegato cruza la línea entre el anuncio y la argumentación, es función prima-

ria de la contraparte controlar -es causal de una objeción- y para el tribunal decidir. Como to- das las objeciones, no se trata de ejercicios de depuración técnica, sino de consideraciones estratégicas destinadas a proteger la calidad de la información y el daño concreto al caso de la contraparte, por ella evaluado -“el defensor es- tá introduciendo información que no está en la prueba, si el defensor puede argumentar preci- samente lo que está llamado a probar, enton- ces la comparecencia del testigo es innecesa- ria... ¿no?”-. Como la prueba no ha sido aún presentada, no es la oportunidad para sacar conclusiones acerca de la calidad de la misma. Eso es algo que dejaremos para el final del jui- cio en los alegatos finales.

Desde un punto de vista de litigación, ca- da promesa hecha en el alegato de apertura e incumplida en la prueba va a ser cobrada por el tribunal en moneda de credibilidad. En el ejemplo que poníamos más arriba, resulta que el Sr. testigo ocular toma el estrado, su declara- ción es que estaba apenas a unos metros, un auto obstaculizó su visión por un momento, tiene problemas en la vista, pero sólo para leer y sí cuándo eran jóvenes les gustó la misma mujer, pero eso fue hace muchos años. Ésta es la declaración prestada consistentemente en el examen directo, y el contraexamen no tiene in- formación independiente sobre todas las cosas que nos había prometido en el alegato de aper- tura. Sólo un contraexamen del tipo “mi propia historia” le había anunciado a los jueces un conjunto de debilidades de este testimonio que, finalmente, no logró sostener. A los jueces no suele gustarles esto y no por malas razones: les transmite la sensación de que estamos dis- puestos a decir cualquier cosa con tal de ganar, a tergiversar la prueba o a hablar sobre prue- bas que no conocemos realmente. Y los jueces siguen: “si el abogado hizo eso respecto de es- te testigo en que lo detectamos, ¿en qué otros casos no estará haciendo lo mismo y no lo he-

mos detectado?” Quizás la solución sea no creer nada de lo que el abogado dice. El alega- to de apertura no es, entonces, un ejercicio ar- gumentativo.

3.4 El alegato de apertura no es una instancia para dar mis opiniones perso- nales

La información central que el tribunal de- be considerar para decidir un caso, es la prue- ba presentada en el juicio. Las opiniones de los abogados son perfectamente irrelevantes en es- te sentido. En consecuencia, se debe evitar la tentación de transformar esta etapa de litiga- ción en una diatriba de opiniones irrelevantes del tipo “todos conocemos la calidad de la in- vestigación de la policía”. Lo que esta frase oculta es una opinión del abogado en el senti- do de que las investigaciones policiales son de mala calidad. Pero lo que importa realmente no es cómo se hacen “las investigaciones poli- ciales” (supuesto que la expresión tenga real- mente algún significado), sino cómo se hizo esta investigación, y eso es una cuestión de he- cho. En tanto tal, es materia de prueba para la evidencia, no de opinión para el abogado.

4. Aspectos estratégicos a conside-