Preguntas sugestivas de un solo punto

La falta de comprensión de la dinámica de la contradictoriedad ha llevado a los códi- gos latinoamericanos a repetir mecánicamente la prohibición de preguntas sugestivas para to- do evento (tanto en el examen directo como en el contraexamen). Sin embargo, una com- prensión más acabada de las dinámicas de liti- gación de juicio oral exige imprescindiblemen- te la admisión de preguntas sugestivas en el contraexamen. La lógica que existe tras la pro-

hibición de las preguntas sugestivas tiene que ver con la idea de que el sistema no desea que el abogado vaya poniendo en boca del testigo las palabras de su testimonio, particularmente considerando que ese testigo o perito tiene al menos un cierto compromiso con la versión que honestamente y de buena fe viene a rela- tar al juicio, y que es precisamente la que favo- rece a la parte que lo presentó; por eso dicha parte lo presentó, de lo contrario no lo hubie- ra ofrecido como prueba. Ese testigo o perito sabe que la parte que lo presenta es amigable a su propia versión de los hechos y, por lo tan- to, va a estar dispuesto a formular la realidad del modo que el abogado sugiera, aun cuando al testigo, él o ella, no la hubieran formulado de ese modo. Al sistema le interesa evitar eso. El sistema quiere saber qué es lo que el testigo sabe, en sus propias palabras. Esa es la razón por la cual deben prohibirse por regla general las preguntas sugestivas en el examen directo.

La función del contraexamen, en cambio, es otra. El contraexamen consiste precisamen- te en superponer otra versión a los hechos re- latados por el testigo; consiste en relevar aque- lla información que el examen directo ocultó, exageró, tergiversó o subvaloró. En ese senti- do, el contraexamen enfrenta al abogado y al testigo; en diversos grados, los testigos o peri- tos que se contraexaminan son por lo general hostiles al contraexamen. Es razonable que así sea, en la medida en que el contraexamen con- siste precisamente en relativizar el testimonio del testigo, y en ofrecer otra versión para esos mismos hechos. En este sentido, la razón que existía para prohibir las preguntas sugestivas desaparece: en el caso del contraexamen, no se trata de un testigo complaciente con la formu- lación de la realidad que hace el contraexami- nador; el testigo siempre va a poder -y siempre va a estar dispuesto a- negar las palabras que el abogado está poniendo en su boca si ellas no reflejan la realidad en ninguna versión; en la

contracara, el contraexamen va a poder cumplir su función, la de ofrecer efectivamente otra ver- sión posible para el relato de este testigo -una genuina contradictoriedad-, sólo si se le permi- te al abogado preguntar sugestivamente. La ex- periencia adversarial es bastante clara en este sentido: sin preguntas sugestivas en el contrae- xamen, no hay genuina contradictoriedad. Un ejemplo de lo anterior se da en el Código Pro- cesal Penal Chileno, el cual ha recogido expre- samente esta situación en su artículo 330, en el que se prohibe la utilización de las preguntas sugestivas sólo en el examen directo.

Las preguntas sugestivas constituyen la clave del contraexamen temáticamente orienta- do; nos permiten dirigir la respuesta del testigo hacia la específica porción de información que el contraexamen persigue, allí donde un testi- go hostil va a estar permanentemente intentan- do eludir, evitar, rodear o adornar la respuesta. Incluso si se trata de un testigo que no es par- ticularmente hostil a nuestro caso, es poco pro- bable que, como contraexaminadores, vaya- mos a teneralguna oportunidad de sostener con él una reunión de preparación para el jui- cio. Así las cosas, las preguntas abiertas van a abrir todo el espacio del mundo para que el testigo hostil eluda el tema; y, si el testigo no es especialmente hostil, es probable que la pregunta abierta lo aleje naturalmente del tema (pues el testigo no tiene porqué adivinar cuál es la otra versión que queremos superponer a su historia).

Supongamos que nos interesa extraer del testigo la simple afirmación de: "estaba aterro- rizado mientras vi los hechos". Supongamos que no formulamos una pregunta sugestiva, si- no una más abierta como: "¿nos podría descri- bir cuál era su estado mental?” El testigo -inclu- so sin ser especialmente hostil- puede alejar su respuesta del específico pedazo de informa- ción que queremos obtener, demorarse mucho tiempo en llegar a ella, o no formularla en los

términos en que necesitamos que sea formula- da: “bueno, usted comprende, la situación era difícil, pero yo estaba tranquilo… y siempre he dicho que ante las dificultades de la vida hay que mantener el espíritu sereno… igual, a uno no le pasa esto todos los días, y a cualquiera le daría miedo pasar por una experiencia así, pe- ro por otro lado las cosas podrían haber resul- tado mucho peor…”. Quizás todo eso sea ver- dad. Pero el punto que nosotros necesitábamos lograr (antes de que se duerman los jueces), el hecho de que el testigo estaba aterrorizado (que es, bajo tal intensidad, lo que podría te- ner impacto en sus condiciones de percep- ción), se ha perdido en la maraña de informa- ción adicional inservible.

La pregunta sugestiva, en cambio, pone ante el testigo la versión de la realidad tal cual es formulada por el contraexaminador, sin ro- deos ni pérdidas de tiempo (“y no es cierto que en ese momento usted estaba aterrorizado…”); si la pregunta sugestiva aprehende en algún sentido la realidad tal como el testigo la entien- de, entonces éste tendrá que aceptar que ésta es una formulación posible también, aparte de la que él mismo entregó. Si la pregunta no aprehende la realidad en ningún sentido, el testigo siempre podrá responder :“no, no es cierto que haya estado aterrorizado en ningún momento…”

La pregunta de contraexamen no sólo es sugestiva; es también de un solo punto. Una pregunta, un pedazo de información. Lo opues- to a una pregunta de un solo punto es una pre- gunta compuesta, que es una pregunta que contiene, en realidad, más de una pregunta.

Una pregunta compuesta, por ejemplo, correría así: ¿de dónde sacó la clave con la que accedió al computador de su jefe para transfe- rir el 1 de Julio el millón de dólares de la cuen- ta en Suiza hasta su cuenta en las Islas Caimán? Esta pregunta encierra, como se ve, una multi- plicidad de puntos, cada uno de los cuales

amerita una pregunta particular:

P1: el día 1 de Julio usted hizo una trasferen- cia de dinero hasta su cuenta corriente personal…

R: Sí.

P2: Y esa transferencia fue por el monto de un millón de dólares…

R: Sí.

P3: Y ese dinero lo transfirió desde una cuen- ta en Suiza…

R: Sí.

P4: La cuenta de origen, en Suiza, es una cuenta corporativa de la empresa… R: Sí.

P5: Y para poder realizar dicha transacción, tuvo que hacerla desde el computador de su jefe, ¿no es cierto?

R: Sí, es cierto.

P6: Pero el computador de su jefe tiene un có- digo de acceso, ¿no es verdad?

R: Sí, tiene un código de acceso… P7: ¿De dónde sacó el código?

Desagregar una pregunta compuesta en preguntas de un solo punto responde tanto a razones normativas como estratégicas:

a) Normativamente hablando, se trata de

una pregunta capciosa (salvo que se esté reca- pitulando información ya ofrecida por el testi- go). Es capciosa en la medida en que contiene en realidad varias preguntas, y el testigo sólo tendrá oportunidad de responder a la última, pasando las demás disfrazadas como afirmacio- nes en el resto de la pregunta. Así en el ejem- plo que veíamos recién: el testigo no ha dicho aún nada sobre haber transferido fondos, des- de cuál banco a qué banco, ni desde qué com- putador; pero ocupamos toda esa información como antecedente de una pregunta que for- malmente va a ser acerca del origen del códi- go. En este caso la contraparte puede objetar que no se le está dando oportunidad al testigo de que confirme o deniegue todos los otros pe-

dazos de información y, en consecuencia, opo- nerse a que, cuando éste responda acerca del código, el abogado vaya a pretender dar tam- bién por confirmado todo el resto de la infor- mación. Desde un punto de vista normativo, entonces, la pregunta sería capciosa.

b) Por otro lado, desagregar la pregunta

en formulaciones de un solo punto tiene ven- tajas tácticas: en primer lugar, aumenta el con- trol. Evita que el testigo pueda enredar nuestro contraexamen cuestionando algunos de los elementos que componen la pregunta com- puesta. Comparemos estas preguntas:

1. Llegaron a la comida pasadas las 19:00 hrs. ¿No es así?

2. Una vez que salieron juntos de la casa pa- ra ir a la comida, como tuvieron que ir por un camino que no habían hecho an- tes y además comenzaron a discutir en el auto cuando iban casi llegando, termina- ron finalmente atrasándose y llegando después de las 19:00 hrs. ¿verdad? Como hay mucha más información en la segunda pregunta (la pregunta compuesta), ella le abre mucho más espacio al testigo para rela- tivizar su respuesta aceptando sólo parte de los enunciados, otras partes no, o algunos enuncia- dos sólo parcialmente, o bien a condicionarla dependiendo de lo que el abogado "quiera de- cir con...", o bien, por último, a simplemente no entender cuál es exactamente la pregunta (o a decir que no la entiende). Quizás esté dispues- to a aceptar que salieron juntos en dirección de conseguir la comida, pero no esté de acuerdo en que efectivamente discutieron; quizás sí es- té dispuesto a aceptar que se perdieron, pero no crea que la causa fue el desconocimiento del camino... Esto es el pantano de nuevo y el contraexaminador no quiere entrar en estas dis- cusiones, ni quiere ceder el control del contrae- xamen a un testigo que, puesto en condiciones de relativizar las preguntas o sus respuestas,

terminará echando por tierra nuestro objetivo de convertir cierta evidencia específica en blan- co de la atención del juzgador.

En segundo lugar, la desagregación de las preguntas aumenta la comprensión del juz- gador -porque lo va llevando paso a paso por el desarrollo de los hechos. En tercer lugar, le saca más punta al tema, aumentando su impac- to, al obtener varias respuestas favorables allí donde la pregunta compuesta habría obtenido -con suerte- sólo una respuesta en nuestro fa- vor. Así, por ejemplo, de haber formulado la pregunta 2 (y suponiendo que no haya sido objetada por la contraparte), sólo habríamos obtenido un "sí" de parte del testigo. En cam- bio, esa misma pregunta desglosada en varias de un solo punto habrá hecho que el juzgador escuche, durante varios minutos, al testigo con- cedernos la razón:

P: Ustedes salieron juntos desde su casa ¿no es así?

R: Así es.

P: Y salieron cerca de las 18:15... R: Tiene razón.

P: Pero había arreglos en el camino princi- pal...

R: Sí, había arreglos.

P: De manera que decidieron tomar un ca- mino lateral...

R: Sí, decidimos ir por el camino que bordea el cerro.

P: Y el camino que bordea el cerro es más largo que el camino principal...

R: Así es.

P: Y no llegaron a la comida, sino pasadas las 19:00 hrs., ¿no es eso cierto?

R: Sí, es verdad...

P: Y en el trayecto tuvieron una discusión acerca de llegar siempre atrasados… R: Sí…

Con todo, las preguntas sugestivas no convertirán mágicamente la evidencia perjudi- cial en evidencia útil a nuestra causa. El con-

traexamen no es magia, y no puede tornar un caso malo en bueno. El poder de las preguntas sugestivas consiste en que son la herramienta que más eficazmente ofrece al juzgador esa versión alternativa en la cual consiste nuestra teoría del caso; pero, por supuesto, el contrae- xamen no puede ser más que lo que es la teo- ría del caso, y ésta, a su turno, no puede ser más que lo que la información del caso y la prueba disponible permiten.

No obstante -y he aquí el gran valor de las preguntas sugestivas- si la pregunta apre- hende al menos una faceta de lo que el testigo considera verdadero, éste no tendrá más op- ción que confirmarlo, aun cuando él mismo ja- más habría formulado la respuesta de esa ma- nera. Así, por ejemplo, cuando preguntamos al acusado: "señor, usted golpeaba a su mujer, ¿no es verdad?", no le damos al testigo la posi- bilidad de formular respuestas alternativas co- mo: "no nos llevábamos muy bien", "peleába- mos, como cualquier matrimonio", "ambos nos hicimos daño mutuamente alguna vez", “una vez se me pasó un poco la mano y me puse un poco violento”, o cualquier otra cosa que se le ocurra. En cambio, la redacción de la informa- ción que se presenta al tribunal dice que el tes- tigo golpeaba a su mujer, y esa formulación es la que el abogado quiere asentar. Punto. Al tes- tigo no le queda más opción que confirmar di- cha información -pues aprehende en algún sentido la realidad-, aunque él nunca la habría formulado de esa manera. En el contraexamen es uno -y no el testigo- quien maneja las pala- bras con que fluye la información. Esto no quiere decir que estemos alterando la realidad o tergiversándola. Para nada. Precisamente el objeto del contraexamen -ya no desde el pun- to de vista de la de la parte, sino del sistema- es proveer la posibilidad de que alguien super- ponga a estos mismos hechos y a esa misma prueba una versión diferente de aquella que se acaba de fijar unilateralmente. El testigo ya nos

acaba de dar su versión libremente, con toda la libertad y asistencia que le ofrece el examen directo; ahora el sistema necesita precisamente cotejar dicha versión, y explorar las versiones alternativas, si es que las hay. Ya se encargará la contraparte de hacer también ella las formu- laciones y reformulaciones que considere ne- cesario. Ese es el método adversarial. Del jue- go y de la competencia entre estas distintas maneras de formular la realidad, el juez dis- pondrá de una variedad más amplia y enrique- cida de información -cuya calidad, además, ha- brá sido mejor cotejada- para fijar finalmente el relato que servirá de base a su sentencia.