Medidas cautelares aplicadas a los responsables por el develamiento del velo

En atención al primer escenario descrito en el parágrafo introductorio del presente acápite, se entiende que las medidas cautelares son dependientes de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario de la persona jurídica, es decir que su esfera de acción repercute en el último nivel de propiedad de la sociedad mercantil. El aseguramiento de la obligación tributaria no estaría supeditado al patrimonio del obligado principal al tratarse de un abuso de derecho de la persona jurídica, sino al de los socios o accionistas en calidad de nuevos responsables.

Sin duda alguna existe una estrecha vinculación entre la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario (inciso primero del Art. 1 LOPDDL) y la extensión de las

medidas cautelares a las personas naturales y a sus respectivos bienes (inciso segundo del Art. 1 LOPDDL) porque sin la presencia de la premisa inicial no es posible la aplicación de la segunda. De manera que en el caso de que el funcionario ejecutor hubiera advertido del abuso de la persona jurídica y en consecuencia ordenado el levantamiento del velo societario podrá individualizar los bienes propiedad de los nuevos obligados y ordenar sobre ellos medidas cautelares; evidentemente el orden de actuación del funcionario es de entera importancia, porque podría en un momento acarrear la nulidad de lo actuado por no haberlo mantenido.

Una vez que se pudo explicar el funcionamiento de las medidas cautelares extensivas a las personas naturales y a sus bienes es necesario que exponga las principales inquietudes que surgen de su respectiva aplicación. Así, la normativa al prever la aplicación de medidas cautelares reales y personales sobre el responsable –persona natural- abre la posibilidad de que el

funcionario ejecutor ordene la prohibición de salida del país.159

De conformidad con el capítulo tres de la presente investigación, la medida cautelar personal relativa a la prohibición de salida del país es altamente cuestionada, debido a que resulta una facultad exclusiva de los órganos jurisdiccionales y no de los funcionarios ejecutores durante el procedimiento coactivo; la complejidad que resulta de restringir un derecho fundamental como es la libertad para garantizar el cumplimiento de una obligación es una tarea ardua que debe circunscribirse al criterio de un juzgador porque involucra derechos fundamentales. No obstante el fallo de la Corte Constitucional para el período de transición, citado en su momento, revela que la prohibición de salida del país es una potestad del funcionario ejecutor durante el desarrollo del procedimiento de ejecución coactiva tributario.

Bajo estos antecedentes si es que resultaba objeto de críticas la medida cautelar adoptada en contra del deudor principal, aún más lo será si se trata de su respectiva aplicación en los demás obligados –personas naturales- quienes asumen la responsabilidad del cumplimiento de la prestación como consecuencia del levantamiento del velo societario. De ahí que se pueda

159_{Art. 1, segundo inciso de la LOPDDL.- Las medidas precautelares podrán disponerse en contra de los sujetos}

mencionados en el inciso anterior y sus bienes.

Así mismo, podrán, motivadamente, ordenarse respecto de bienes que estando a nombre de terceros existan indicios que son de público conocimiento de propiedad de los referidos sujetos, lo cual deberá constar en el proceso y siempre y cuando el obligado principal no cumpla con su obligación. (el subrayado me pertenece).

entender el escenario propuesto debe ser manejado con extrema delicadeza porque no se trata de la perspectiva tradicional.

Considero que al igual que la medida de prohibición de salida del país en contra de los deudores principales la destinada a este tipo de obligados debe ser ordenada por los Tribunales Distritales de lo Contencioso Tributario, al ser representantes de los órganos jurisdiccionales. Tanto la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario, como la orden de prohibición de salida del país son asuntos que por su extrema complejidad corresponden al juzgador y no al funcionario ejecutor, en virtud de su postura parcializada a la Administración Tributaria.

Adicionalmente, otra de las consideraciones que merece ser tratada en el presente acápite es la del afianzamiento del 110% para la suspensión de las medidas cautelares y sus respectiva impugnación. En las dos cuestiones señaladas, aunque la norma no prescribe consideración al respecto se entendería que la legitimación activa reposa en las personas naturales, al ser los únicos directamente afectados por las medidas cautelares ordenadas por el funcionario ejecutor y que el derecho de repetición de todos los valores derivados de la obligación, en contra del deudor principal es adquirido en el mismo auto de pago en el que el funcionario ejecutor ordena el develamiento de la personalidad jurídica, siempre que la presunción de hecho sea desvanecida. Entendería que desde el momento mismo de la determinación de responsabilidad en la persona natural por tratarse del descorrimiento del velo societario, aquel se convierte en el legitimado activo para cualquier tipo de impugnación. En teoría considero que no es necesaria la conformación de litis consorcio entre la persona natural y la contribuyente porque se habla de un

solo responsable de la cadena de propiedad, quien se ha beneficiado a costa de la ficción jurídica. En resumen, el análisis de la aplicación de las medidas cautelares reales y personales a los obligados –personas naturales- son una forma de extralimitación de la actuación administrativa del funcionario ejecutor porque denota una intromisión en campos jurisdiccionales. Así, es importante recalcar que no se trata de un cuestionamiento del establecimiento de medidas cautelares reales por parte del funcionario ejecutor porque su solo debate implicaría el desconocimiento de la prerrogativa estatal de autotutela administrativa ejecutiva; lo que me he permitido criticar es el establecimiento de la medida cautelar personal en contra de los responsables a consecuencia del develamiento del velo societario porque al igual que la dictada

en contra del deudor principal comprende una serie de aristas que no pueden ser resueltas desde mi punto de vista por un funcionario, sino por el juzgador.

En tanto que la legitimación activa también considero que es un tema relevante porque al no ser clara la norma podría prestarse a malas interpretaciones, conducentes a la nulidad de las actuaciones. El criterio expuesto, parte de considerar los elementos propios de la doctrina del levantamiento del velo societario, al ser el principal punto de atracción a lo largo de las disposiciones normativas contenidas en la LOPDDL.