2.5 – Conclusión y defensa de nuestra concepción
5 MUERTE CONSENTIDA 5.1 Nociones generales
Existe una muerte consentida cuando la persona que va a morir está de acuerdo con su propia muerte. Ésta, juzga cuál es su conveniencia, y determina que su propia muerte le es indiferente, o que le es preferible a la vida.
En atención a esta dicotomía –muerte como indiferencia y muerte como preferencia-, dentro de la muerte con consentimiento, podemos diferenciar dos situaciones:
a) Muerte admitida, o muerte meramente consentida:
Aquí, la persona que va a morir, no se opone a esto. Acepta, accede, permite. Pero no tiene un verdadero interés en ese suceso. Por lo tanto, supedita la realización del acto, a que la otra persona tenga un verdadero interés en él.
No es el objetivo de la persona estar muerta. Sin embargo, este resultado le es indiferente, o si le afecta, está dispuesta a aceptarlo por alguna causa.
La admisión de la muerte, puede resumirse en alguna variante de la voluntad expresada como “Si quiere, puede matarme”.
Nótese que dos voluntades “pasivas” no realizarían el acto: si una persona le dice a la otra “si quiere, puede matarme” (admisión), y la otra dice “si usted quiere, yo lo mato”; no se produce la muerte. Para que se produzca la muerte, quien va a matar
debe impulsar el acto (“Yo quiero matarlo”).
Lo relevante en la muerte meramente admitida es que existe una supeditación de la muerte a una voluntad de un tercero.
b) Muerte a petición:
Aquí, la persona que va a morir tiene un interés en ello. Es su deseo manifiesto morir. Busca ese resultado y lo impulsa.
La petición de la muerte puede resumirse en alguna variante de la voluntad expresada como “Máteme”. Ya sea en forma de orden, solicitud, o súplica.
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Cuando hay un pedido de muerte, para que el acto se concrete, basta una mera admisión por parte de quien mata. (“Quiero que me mate”/“Admito matarlo”). Pues
quien va a morir impulsa el acto. Obviamente, el mismo resultado se da si las dos partes lo impulsan (“Quiero que me mate” “Quiero matarlo”).
Hay muerte a petición incluso cuando la persona que quiere morir, desea esto por causas secundarias. Es decir: aunque lo que busque en definitiva no sea desaparecer del mundo, sino otro objetivo, para lo cual esto es medio. Por ejemplo: una persona pide a su vecino que le mate, para dejar de sufrir dolores. Aquí, la muerte es un medio para culminar el padecimiento. O, de forma más clara: puede darse el caso de quien pida su muerte (muerte a petición) para que él no sea ya una carga para sus propios hijos. Aquí, hay un interés de un tercero, que la persona hace suyo. O el de quien pide que se le mate para que su muerte afecte a su ex pareja. Aquí, su interés es dañar a otro.
La diferencia que hemos planteado es esbozada también por Jakobs. Lo importante, para el autor, es determinar de quienes son los fines en la muerte. Y da, para explicarse, dos metáforas:
…cuando se permite a un vecino tomar la fruta que desee, se le abandona el bien propio. Pero cuando el vecino, poco antes del comienzo de una tormenta, ayuda gentilmente a recoger la fruta, no se le ha transferido nada, es más, él se ajusta a la organización del dueño de la fruta…
…quien le permite a un médico, con fines experimentales, que le extraiga una pieza de tejido del cuerpo, le abandona a éste un bien personalísimo para su investigación. Pero quien le solicita a un médico que le extirpe una verruga, persigue su propio interés sirviéndose del médico. No otra cosa sucede en relación con la vida…42
Tanto la muerte admitida como la muerte a petición pueden estar condicionadas. Por ejemplo, a un evento dado: “Puedes matarme cuando mi tratamiento te resulte muy oneroso” (admisión), o “Quiero que me mates cuando mi tratamiento te resulte muy oneroso” (petición). O a una plazo cierto: “Puedes matarme mañana”
(admisión), o “Quiero que me mates mañana” (petición). O a una forma de muerte:
“Puedes matarme –o “quiero que me mates”- de tal o cual manera”. Etcétera.
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Englobamos los dos términos –admisión y petición- bajo el rótulo “consentimiento”, porque quien admite su muerte efectivamente la consiente; y quien la solicita consiente también todo cuanto se desprende de su petición.
Parece difícil hallar casos de individuos mentalmente aptos que entiendan que su vida les es indiferente, y que no se manifiesten por la vida o por la muerte. Lo habitual, en lo que hace a muerte pía, son las personas que piden activa e interesadamente su muerte. Sin embargo, preferimos distinguir los dos conceptos. Pues la petición del individuo implica un proyecto para sí que emana directamente de su voluntad. Mientras que la mera admisión sólo pretende una renuncia a la protección de la vida pero sin buscar –al menos de forma inmediata- un resultado, o bien delegando la decisión final en un tercero.
No haremos distinción alguna de término, en función del sujeto –quien da la muerte o quien la recibe-, que planteó la cuestión o que expresó la idea. No corresponde identificar la muerte admitida con la situación en la que quien va a morir se manifestó dando una respuesta, ni la muerte a petición con aquella en donde quien va a morir tuvo el mismo la iniciativa para ello.
Pueden existir muertes meramente admitidas donde fue ideación de quien va a morir el aceptar que un tercero pudiera disponer de su vida. O muertes a petición donde un tercero sugirió a quien va a morir esta posibilidad, y luego aquél asumió directamente en la propuesta.
Es decir: lo importante para distinguir si hay un consentimiento como admisión o como petición, es analizar si hay interés en el acto por parte de quien va a morir; y no en ver si éste tuvo o no la iniciativa temporal en relación al acto.
Para que se dé entonces una muerte consentida, como ya adelantamos, deben concurrir conjuntamente:
a) La muerte, en forma de homicidio o de suicidio. Al analizar la muerte según quien la realiza, concluiremos que el suicidio –para ser verdaderamente tal-, es siempre voluntario.
b) El consentimiento para la muerte43
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Como referiremos al dedicarnos específicamente al consentimiento; quien entienda que el consentir la propia muerte opera como causa de justificación –siempre que dicho consentimiento
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Un ejemplo claro de muerte con consentimiento –sin incluir otras cuestiones- es el que nos muestra el código penal alemán, que contempla la situación dada cuando hubo una muerte si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria petición del occiso44.
Es, como queda claro, un caso de muerte no meramente admitida, sino a petición. En el mismo sentido, la gran mayoría de las legislaciones vigentes exigen petición, al hacer referencia a términos como pedido, súplica, deseo, etc.
Como veremos luego, en la muerte petición, la solicitud de muerte puede referirse tanto al deseo de ser muerto por algún medio directo –lo que llamaremos muerte por acción directa-, por cesación de algún tratamiento imprescindible para la vida, como puede ser un respirador artificial –lo que llamaremos muerte por sustracción- , o por no ser tratado cuando esa ausencia de tratamiento provocará la muerte –lo que llamaremos muerte por omisión-.
Tal como hemos señalado, la muerte consentida puede ser una muerte eutanásica – y generalmente lo es, pues quien va a morir por regla general consiente –permite o quiere- para sí una muerte sin dolor-; y/o por piedad.
5.2 – El consentimiento –en general- en la teoría del Derecho Penal
Siguiendo a Welsel, podemos entender que el consentimiento en el ámbito penal es un acuerdo con el hecho, que no se satisface con un mero dejar hacer, y que conlleva la renuncia a la protección que brinda el derecho.45
Puede recaer sobre un delito doloso o uno culposo, y sobre un delito de acción o uno de omisión.
La presencia del consentimiento ha suscitado algunas problemáticas especiales.
La doctrina tradicional distingue entre un consentimiento excluyente de la tipicidad y otro justificante. Según esta tesis, la razón de la diferencia se hallaría
sea reputado válido-; puede llegar a exigir también, para la configuración de una muerte a petición, que el consentimiento sea recibido por aquél que realiza el acto.
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Código Penal Alemán, § 216 inc. 1.
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en que excluiría la tipicidad en todos los delitos que presuponen la actuación contra la voluntad del titular (hurto, violación, violación de domicilio, etc.) y sería justificante cuando el concepto típico no se integra con ese elemento (por ejemplo en las lesiones)….46
La ubicación del consentimiento en el tipo o en la justificación es importante, por ejemplo, por las consecuencias que esto implicaría en relación al error, a la tentativa o a la consumación.
Dice Zaffaroni:
En los últimos años se amplía el grupo de autores que consideran que el consentimiento siempre excluye la tipicidad negando la anterior distinción y, por ende, sus consecuencias. Esta última tesis se funda, en general, en la inexistencia del conflicto, por lo cual resulta más adecuada a la tradición liberal. Existen razones que se deducen del objetivo mismo del derecho penal, tanto como razones sistemáticas, que hacen preferible la posición moderna: (a) por un lado, es más limitativa del ejercicio del poder punitivo; (b) por otro, resulta difícil sostener la presencia de un conflicto cuando el titular del bien ha consentido. En consecuencia, se trataría siempre de relevarlo como excluyente de tipicidad. No obstante, no por ello deben suprimirse las diferencias que señala la doctrina tradicional, sino que se impone su relevancia dentro de otro marco teórico. Por ello, es preferible llamar aquiescencia al género y distinguir (a) el acuerdo, que elimina la tipicidad objetiva sistemática, (b) del consentimiento, que elimina la tipicidad objetiva conglobante. Así, es incuestionable que hay tipos sistemáticos objetivos que requieren elementos normativos de recorte por elementales razones conceptuales, porque sin esos elementos no se puede conceptuar la acción misma. En tanto que una amputación es una lesión, haya o no aquiescencia, una cópula no es una violación, si no se ha realizado contra la voluntad del titular del bien jurídico. En el caso en que el acuerdo elimine un elemento normativo de recorte, es una causa de atipicidadobjetiva sistemática,
en tanto que en los restantes casos, el consentimiento excluye la tipicidad objetiva conglobante: el error sobre el primero es un error de tipo porque elimina el dolo, en tanto que el error sobre el segundo es un error de prohibición.47
46 Zaffaroni, Eugenio R., et. al, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, pág. 499.
47
Zaffaroni, Eugenio R., op. cit., pág. 500. – Según la concepción del autor, la tipicidad objetiva sistemática refiere a la existencia de un espacio problemático, en atención al tipo penal analizado de forma aislada. En cambio la tipicidad objetiva conglobante, se determina en un segundo paso del análisis, evaluando si verdaderamente existe un conflicto en atención al conjunto de normas vigentes del sistema.
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Es decir, para el autor, la distinción tiene relevancia en la teoría del error.
Roxin, marca la distinción doctrinaria ente acuerdo –que elimina el tipo- y
consentimiento en sentido estricto –que elimina la antijuridicidad.48 Pero entiende que todo consentimiento eficaz excluye el tipo. El fundamento de esto, para el autor, radica en la teoría liberal del bien jurídico referido al individuo.
Si los bienes jurídicos sirven para el libre desarrollo del individuo no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando una acción se basa en una disposición del portador del bien jurídico que no menoscaba su desarrollo, sino que, por el contrario, constituye su expresión.49
Por otra parte, el consentimiento sería un cuerpo extraño en el sistema de las causas de justificación, las cuales descansan sobre principios de ponderación de intereses y necesidad; los cuales no están presentes en el consentimiento.50
Sumado a esto, la teoría que diferencia acuerdo de consentimiento según el tipo penal presuponga o no el ir contra la voluntad del titular del bien jurídico; no puede tener cabida, dado que no puede hacerse una distinción clara entre ambos supuestos.51
Por último:
La separación de acuerdo y consentimiento depende en gran medida de presupuestos del propio lenguaje, por ejemplo, de si la lengua alemana dispone de un término que permita expresar el intervenir contra la voluntad del portador del bien jurídico…en la formulación de la acción típica ("allanar", "coaccionar", etc.).52
48 Conforme Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 512. 49 Roxin, Claus, Derecho Penal Parte General, Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, pág. 517.
50
Conforme Roxin, Claus, op. cit., pág. 521. 51 Conforme Roxin, Claus, op cit., pág. 522. 52 Roxín, Claus, op. cit., pág. 526.
Discrepa en este punto Zaffaroni: Se sostiene que esta diferencia es preferentemente de lenguaje, y por ello se le resta importancia, considerando que todos los errores a su respecto son errores de tipo. Es verdad que se trata de una cuestión de lenguaje, pero de esto no se puede extraer la consecuencia de que no tiene importancia. Los tipos son instrumentos conceptuales que se expresan en lenguaje porque no hay otro modo de hacerlo, de manera que lo que hace al lenguaje interesa a los conceptos y, por tanto, no puede ser apartado como no significativo, sino todo lo contrario. Cuando un concepto requiere para su comprensión que tenga como ingrediente estructural inseparable la ausencia de acuerdo, está señalando que quien actúa creyendo que cuenta con acuerdo del otro, inevitablemente debe creer que está haciendo algo diferente y, por ende, no puede actuar con dolo. Esto es así porque siempre el lenguaje es lo que da sentido (para qué) al material del mundo…. – Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pág. 501.
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A favor de una distinción dentro del género consentimiento, se manifiesta por ejemplo Donna, quien acepta la diferenciación entre asentimiento -que excluye el tipo penal- y el consentimiento -que excluye la antijuridicidad-.53
Este autor trae también a colación la postura de Zipf, quien
…hace una distinción entre el consentimiento y el consentimiento presunto. En el primero, al haber una renuncia efectiva del bien jurídico, se impide el surgimiento del ilícito de resultado y se excluye el tipo. En cambio, en el consentimiento presunto se está frente a una causa de justificación.54
Sin ahondar más en esta cuestión, nos limitaremos a decir que seguiremos en este punto la posición de Roxin.
Muchos Códigos no poseen una regulación explícita sobre el consentimiento. A decir de Sierra:
…Su suele considerar al consentimiento como un producto del derecho consuetudinario…
El consentimiento no tiene eficacia general; ésta depende del poder de decisión que el orden jurídico otorgue sobre el mantenimiento del bien jurídico al particular del mismo. En principio, este pode de decisión sólo se le reconoce al particular con respecto a la posesión, la propiedad y el patrimonio en general, la libertad personal y la integridad corporal (en el sentido del delito de lesiones).
Mientras la disponibilidad de los bienes de contenido patrimonial en general no tiene límites, en el caso de la libertad personal y de la integridad corporal aquélla depende de que el consentimiento no implique acuerdo en la tolerancia de acciones lesivas para la dignidad de la persona.55
Algunas legislaciones refieren al consentimiento, y distinguen entre bienes jurídicos disponibles y no disponibles, aunque sin señalar qué hace a esta diferencia.56 Otras, individualizan los bienes indisponibles por la reducción de la pena del delito que los afecta, cuando el acto es consentido; dejando así en claro
53 Conforme Donna, Edgardo, Teoría del delito y de la pena, tomo II, Astrea, Buenos Aires, 1995, pag. 24.
54
Conforme Donna, op. cit., pág. 175.
55 Sierra, Hugo y Cantaro, Alejandro, Lecciones de Derecho Penal, Bahía Blanca, Ediuns, 2005, pág. 249.
56
Italia (art. 50 del Código Penal), Colombia (art. 32 del Código Penal), Distrito Federal de México (art. 29 del Código Penal).
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que el consentimiento para su vulneración obsta a la configuración del delito.57 O por referencia a buenas costumbres, de modo tal que el bien es indisponible cuando con su afectación se dañan aquéllas.58
Para que un consentimiento sea válido, deben darse en relación a él, determinados requisitos:
Debe ser dado por el titular del bien jurídico en cuestión.59 De ahí que no podrá haber consentimiento frente a bienes jurídicos colectivos, como la fe pública, la Administración pública, la salud pública, etcétera.60 O, en otras palabras: Está excluido de antemano un consentimiento en bienes jurídicos cuya lesión se dirige contra la comunidad.61
En la misma línea de pensamiento Zaffaroni señala que el sujeto de la aquiescencia debe ser el titular del bien jurídico y, en caso de bienes de sujeto plural, quien la otorga sólo podrá hacerlo en la medida en que con ello no impida la disponibilidad de otro titular.62
Quienes aceptan que existen bienes jurídicos individuales que son indisponibles, exigen que para que el consentimiento sea válido, que el bien jurídico sobre el que recae sea disponible.
Sobre esta cuestión de la disponibilidad de los bienes individuales –y, fundamentalmente, de la vida-, hablaremos detenidamente al dedicarnos a los argumentos a favor y en contra de la muerte pía, y al dar nuestra postura en relación a la muerte consentida en el marco de un sistema de derecho liberal. Nos limitaremos aquí a citar a Donna en cuanto dice que en lo relativo a la disposición de la vida por parte de su titular
57 Por ejemplo, las lesiones, en España (art. 155 del Código Penal). Sobre la atenuación de pena en la muerte consentida, hablaremos en detalle al tratar la regulación de distintos Estados sobre la muerte pía.
58 Portugal (art. 138 del Código Penal), Alemania (§ 128 del Código Penal, referido a las lesiones).
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Agrega Ríos: “En bienes jurídicos de titularidad plural, es eficaz tan sólo el consentimiento otorgado por la totalidad de los titulares. Si la titularidad de un bien es ostentada por persona jurídica, solamente es efectivo el consentimiento que se da a través del órgano correspondiente debidamente facultado…” – Ríos, Jaime, El consentimiento en materia penal, consultado online: http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_6.pdf
60 Donna, Edgardo, op. cit., pág. 26. 61
Conforme Roxin, Claus, op. cit., pág. 526. 62 Conforme Zaffaroni, Eugenio, op. cit., pág. 502.
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…la doctrina no se ha puesto de acuerdo y dudamos mucho que en algún momento se pueda llegar a ello, ya que no hay consenso sobre el fondo del asunto, debido a los distintos campos del saber que se ocupan del mismo, a lo que se suman los problemas emotivos y hasta religiosos que existen detrás de toda argumentación lógica, y que para la mayoría de las personas la muerte es un tabú.63
Amén de lo señalado debe existir, para que se dé un consentimiento válido, una
concreta capacidad de comprensión y de juicio en cabeza de aquél que consiente.64
Dice Bacigalupo:
El sujeto debe poder comprender la significación de su consentimiento respecto de la acción que lesionará el objeto de la misma. No se requiere la capacidad establecida por el derecho civil para realizar negocios jurídicos. Es suficiente con la "capacidad natural de comprender o juzgar".65
Discrepa en el último punto Soler:
Salvo los casos en que la ley acuerda especial validez al consentimiento de un incapaz, haciendo depender de esa circunstancia la existencia o inexistencia de determinado delito (consentimiento de una menor de edad, pero mayor de quince años, al acceso carnal, etc.), el consentimiento debe ser dado por persona civilmente capaz, para que tenga eficacia discriminante...66
Y dice Zaffaroni: En cuanto a la madurez psíquica o emocional de la persona, no