221 Código Penal Portugués, art. 135.
222 Código Penal Guatemalteco, art. 128. Código Penal Boliviano, art. 256. 223 Código Penal Brasileño, art. 122.
224
Código Penal Español, art. 143.
225 El Código Penal Neerlandés tipifica el suicidio en su art. 294. Éste, remite para establecer la excepción, a la Ley de la terminación de la vida a petición propia y del auxilio al suicidio.
226
Ley del 16 de marzo de 2009 sobre la eutanasia y el suicidio asistido. 227 Código Penal Suizo, art. 115.
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Entendemos que incluso en los Estados en los cuales se decida punir la ayuda pía
al suicidio, corresponde meditar sobre la posibilidad de no aplicar pena para aquél que colabora con un suicida en su muerte, cuando se dan causas atendibles para la intervención de un tercero en el acto.
Estas causas pueden ser:
a) Una imposibilidad del suicida de procurarse su propia muerte sin ayuda.
Este es el caso, por ejemplo, de Ramón Sampedro. Él, en su estado de tetraplejia, no podía preparar el cianuro que acabaría con su vida. Necesitó que su amiga le acercara el vaso con un sorbete a su cabeza –la única parte de su cuerpo que podía mover-, y hecho eso, él cometió suicidio absorbiendo el tóxico.
En esta línea de argumentación, se ha dicho que cuando se da una imposibilidad material del suicidio, la punición de aquel que colabore con la muerte es un agravante más de la enfermedad que invalida al suicida. Si él pudiese suicidarse, el sistema penal no intervendría. Pero como físicamente no puede, se le priva de su posibilidad de decidir.
En este sentido, el catedrático Josep Miquel Prats:
…la regulación actual (española) hace peor el derecho a unos sujetos, sujetos especialmente desvalidos, que al resto de los ciudadanos. Tal y como hemos señalado, las conductas de suicidio, por las razones que sean, entre las cuales sin duda se encuentra las de enfermedad, no son punibles, por lo tanto quienes tienen las capacidad de de ejecutar por sí mismo una drástica decisión queda fuera del Derecho penal, por el contrario quien carece de capacidad física para procurarse la muerte no puede auxiliarse de un tercero ya que este comportamiento se tiene criminalizado. En definitiva, que reconocemos una facultad, o si se prefiere no criminalizamos un comportamiento, si uno mismo es capaz de ejecutarlo y por el contrario negamos dicha facultad, criminalizamos el comportamiento de quien carece de capacidad física para ejecutarlo, lo cual parece poco respetuoso con el principio de igualdad.228
Incluso, puede alegarse que no permitir la ayuda al suicido en este caso extremo, puede llegar a instar a que algunas personas que padecen enfermedades
228
De la Mata Barranco, Isabel (coordinadora), Decisiones al final de la vida, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1998, págs. 141 y 142.
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degenerativas progresivas, deciden suicidarse mientras pueden, por miedo a luego ya no poder hacerlo sin comprometer penalmente a quienes las asistan.
b) Una imposibilidad del suicida de procurarse una muerte calma, o la muerte menos indolora posible. Por ejemplo, una persona que por una enfermedad determinada no puede suicidarse tomando pastillas en dosis letales –ejemplo: una enfermedad que le impide tragar, o le impide retener alimentos-. Si no sabe aplicarse inyecciones, y quiere suicidarse sin ayuda, está obligada a hacerlo de una forma violenta –por ejemplo, de un disparo-. Y de una forma violenta y posiblemente dolorosa, si tampoco sabe utilizar armas de fuego.
Cuando se da una imposibilidad de procurarse una muerte serena y eutanásica, se ha dicho que se está penando la ignorancia del individuo. Se le está obligando a poner fin a su vida con medios que a él le resulten repugnantes, y que agraven el ya traumático proceso de quitarse la vida.
En un sentido amplio, todos los individuos, a excepción de los médicos y otros profesionales de la salud, tienen alguna imposibilidad de suicidarse de la manera más rápida, indolora y calma posible; por ejemplo, ya sea por no saber qué venenos deben conseguir para ello, o donde, o en qué cantidad o cómo deben suministrárselo. Pero en un sentido estricto –como apuntamos-, algunas personas están en especial desventaja.
En contra de la despenalización de estos casos de ayuda al suicidio – fundamentalmente el segundo-, puede alegarse con total razón, puede favorecer las tendencias suicidas de algunas personas.
c) Finalmente, corresponde meditar sobre otro tipo de casos: el de los individuos consientes pero enfermos de modo tal que siquiera pueden procurarse a sí mismos la muerte, aunque un tercero los asista. Por ejemplo, por tener inmovilidad total, y comunicarse con el mundo solamente por el movimiento de los párpados, y así manifestar clara e indubitablemente su intención y su pedido de morir.
Aquí, incluso un sistema como el alemán, que no pena la ayuda al suicidio, o como el de Suiza que no la pena siempre que el motivo de la ayuda no sea egoísta; tampoco satisfacen las expectativas del enfermo.
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… Imaginemos el supuesto de dos enfermos que se encontraran en la misma fase terminal con el mismo pronóstico de muerte inminente, con los mismos dolores insoportables, y que hubieran igualmente solicitado de forma válida ayuda a morir, pero sólo uno de ellos estuviera en condiciones de poder administrarse por sí mismo la medicación letal. Imaginemos cómo acercamos a ambos la medicación solicitada, después de cumplir ¡por supuesto! con todas las formalidades y garantías legales. Y observemos cómo uno, el que puede, la toma, y como el otro asiste inmóvil e impotente a la burla de la que, al menos aparentemente, estaría siendo objeto.229
La solución a esta aparente injusticia puede pasar por permitir que se le dé muerte a esa persona impedida. Aunque esta alternativa implica consentir no un suicidio asistido, sino directamente un homicidio.
8.2.- La muerte pía practicada por un tercero: homicidio. 8.2.1.- Consideraciones generales
En este caso, es un individuo el que causa la muerte pía de otro: por medios eutanásicos, por piedad y/o con consentimiento –pedido o mera admisión. Es el ejemplo más común de muerte pía.
La mayoría de los códigos que tienen disposiciones acerca de algún tipo de muerte pía, refieren a la muerte-homicidio. Por ejemplo: El que por piedad, mata (Perú).
El que matare a otro por piedad (Colombia). Al que prive de la vida a otro
(Distrito Federal de México). Autor de un homicidio piadoso (Uruguay). Etc.
Como ya vimos, algunas legislaciones hablan tanto de muerte-homicidio, como de ayuda al suicidio. (Países Bajos, España)
La muerte pía practicada por un tercero puede producirse por cualquiera de los medios antes mencionados: muerte activa, muerte por supresión de elementos impeditivos de la muerte, o muerte por omisión.
229 Alonso Álamo, Mercedes. Sobre “Eutanasia y Derechos Fundamentales”. Recensión del libro de Fernando Rey Martínez.
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8.2.2.- Regulación especial sobre un tercero en particular: el médico.
Las legislaciones vigentes que atenúan la pena para algún tipo de muerte pía – homicidio o de ayuda al suicidio, no restringen las posibilidades de quién pueda ser el tercero que mata o asiste.
En cambio, las legislaciones que despenalizan algunos tipos de muerte-homicidio o ayuda al suicidio, indican a los médicos como los sujetos que pueden practicar la
muerte pía o dar asistencia al suicidio; si se satisfacen además otra serie de requisitos.
Así, la ley de Bélgica establece que el médico que practica una eutanasia no comete delito si se asegura que se satisfagan determinadas exigencias.230
La ley de los Países Bajos dice que: No será punible en el caso que haya sido cometida por un médico que haya cumplido con los requisitos de cuidado… Esto es aplicable también para la ayuda al suicidio. 231 En cambio, para la atenuación de la pena por homicidio, no es necesario el carácter de médico.
De modo análogo, la Corte Constitucional de Colombia, al establecer los elementos necesarios para que la muerte no sea punible, agrega a que la muerte sea por piedad y que sea en un individuo con enfermedad incurable –establecidos ya por el Código Penal para que exista atenuación de pena-; otros dos: el consentimiento de quien va a morir, y que la muerte sea practicada por un médico.232
La ley de Muerte Digna del Estado de Oregón –E.U.A.- establece que –bajo ciertas condiciones- no es punible la conducta del médico que receta fármacos mortales al paciente, para que éste se suicide. Deja claro que tampoco es punible la conducta de otros individuos que actúan de buena fe conforme esa ley –ejemplo: quien está presente cuando el individuo se suicida, y no lo impide-; pero el único que puede proporcionar el fármaco es el médico.
La Ley del Territorio del Norte, Australia, despenaliza la ayuda a morir dada por un médico, bajo ciertos requisitos.233
230 Ley Relativa a la Eutanasia del 16 de mayo de 2002, art. 3, núm. 1, inc. 1. 231 Código Penal de los Países Bajos, art. 293 in. 2, y art. 294.
232 Sentencia C 239/97.
233 En Argentina, la ley 26.529 modificada por la ley 26.742, que sólo consagra el respeto a la voluntad del paciente enfermo de enfermedad terminal manifestada para rechazar tratamientos o pedir la finalización de medidas de soporte vital desproporcionadas; establece: Ningún profesional interviniente que haya obrado de acuerdo con las disposiciones de la presente ley está sujeto a responsabilidad civil, penal, ni administrativa, derivadas del cumplimiento de la misma. (art. 11 bis. El resaltado es nuestro).
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A favor de esta restricción en cuanto a los sujetos que realizan la conducta, se ha dicho, por ejemplo:
- Que el médico es quien puede asegurar, con su saber, una muerte indolora –
eutanásica-.
- Que es quien puede dar la correcta información al paciente, que puede constatar la presencia de otros requisitos que la ley establezca –enfermedad incurable, etc.-. - Que es un tercero imparcial que verificará la efectiva voluntad de aquél que va a morir, sin tener el punto de vista subjetivo de un allegado directo.
Los dos primeros, argumentos han sido recogidos por la Corte Constitucional de Colombia:
… la Corte concluye que el sujeto activo debe de ser un médico, puesto que es el único profesional capaz no sólo de suministrar esa información al paciente sino además de brindarle las condiciones para morir dignamente.234
En contra del primer argumento –muerte eutanásica-, se puede resaltar que cabe preguntarse hasta qué punto es una exigencia lógica este tipo de muerte para la impunidad del acto. Y que quien no es médico pero recibe de éste algunas indicaciones bien puede llegar a lograr también una muerte indolora.
En contra del segundo, que solamente tendría cabida si se exige que el individuo necesariamente deba padecer alguna enfermedad. Y además que, incluso en ese caso, el médico podría hacer el diagnóstico y cualquier tercero podría proceder al acto de muerte.
Y en contra del tercero, que esta verificación imparcial podría ser hecha de igual modo –o incluso con mayor certeza- por un funcionario público.
En oposición no ya de a restricción del sujeto activo a los médicos, sino de la participación de los médicos en el procedimiento; se ha dicho que desvirtúa totalmente el arte médico, porque quien es encargado de preservar la vida se convierte en aquel que da la muerte. Esto está mucho más claro cuando se da una muerte activa.
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Por otro lado, este papel del médico puede alterar negativamente la relación médico-paciente. En este sentido, por ejemplo, el médico Damián Muñoz Sánchez:
…provoca unas consecuencias sociales que pueden ser tremendas, porque – entre otras cosas- se produce un cambio de actitud en el médico que aplica la eutanasia; y como ese médico no va a tratar sólo al paciente que le pide la eutanasia sino a muchos otros, su cambio de actitud puede acabar repercutiendo en el modo como enfocará la atención de los demás enfermos. Puede ir cambiando la mentalidad del médico hasta el punto de acabar aplicando la eutanasia a pacientes que –aunque se la pidan- él considere que, en su caso, el mejor tratamiento sería la eutanasia. Y esto no es ciencia-ficción: ha ocurrido en Holanda. Allí ha habido casos de médicos que han aplicado la eutanasia sin contar con el parecer del paciente, porque ellos habían llegado a la conclusión de que esa vida no merecía la pena ser vivida…235
Y Sambrizzi:
De tener el médico la posibilidad de poder aplicar un procedimiento eutanásico para eliminar al enfermo, se enturbiaría su identidad moral y profesional, atribuyéndosele junto al tradicional poder-deber de curar, el tremendo poder de matar, lo que socavaría en forma radical la misión que tienen asignada por la sociedad…236
Aunque esta posición también es discutida. Dice Gevers:
…La medicina es demasiado compleja como para ser orientada hacia un solo objetivo fundamental. Creemos que la mayoría de las prácticas médicas legítimas, si no todas, se pueden abarcar en tres objetivos: curación, promoción de la salud, y ayuda a los pacientes para lograr una muerte pacífica y digna.237
Y en un sentido muy similar, Miller, en relación al suicidio asistido:
235 De la Mata Barranco, Isabel (coordinadora), Decisiones al final de la vida, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 89.
236
Sambrizzi, Eduardo A., La Eutanasia de Eluana Englaro, La Ley, 25 de febrero de 2009, Jorge H. Alterini (Dir.), pág. 3.
237 Gevers, J.K.M, El suicidio médicamente asistido y la justicia holandesa, en “Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada”, Luna, F., y Salles, A.L.F (compiladoras), Editorial Sudamericana, Buenos Aires. 1998, pág. 313.
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Una prohibición absoluta de la muerte asistida basada en el respeto por el cuerpo humano representa una idea errónea de las prioridades médicas. El respeto por el cuerpo humano debe acompañarse de respeto por la persona a la que ese cuerpo corresponde. El médico sirve al paciente a través del cuerpo; sin embargo, en circunstancias desafortunadas, el servicio más apropiado para el paciente requiere terminar con su vida corporal. Finalmente, el respeto por la persona que encuentra intolerable continuar su existencia, tiene precedencia con respeto a la vida material de esa persona.238
Se ha planteado también, la idea que los médicos pueden ser influidos para tender a la muerte del paciente, por sus futuros herederos, su representante legal, o quienes están a cargo de asistir al enfermo, cuando la tarea es fatigosa o económicamente costosa.
Y aunque se dejasen de lado estos supuestos, según Rey Martínez:
…Si el suicidio asistido o la eutanasia fueran aceptadas como ―terapia‖, los médicos podrían juzgar en qué casos sus pacientes son ―buenos‖ candidatos para su práctica. Incluso admitiendo que actuaran de buena fe, las recomendaciones del médico serían un poderoso factor en las elecciones de sus pacientes. De hecho, los enfermos generalmente hacen lo que los médicos les recomiendan…239
Por otro lado, las legislaciones positivas que habilitan en determinados casos a los médicos a dar muerte, les permiten no participar del proceso, sea éste por acción u omisión.
En este sentido, la ley belga:
…No se obliga a ningún doctor para practicar una eutanasia. No se obliga a ninguna otra persona para participar en eutanasia. Si el doctor consultado rechaza practicar una eutanasia, debe informar en tiempo útil al paciente o a la persona de confianza posible, especificando sus razones…240
A primera vista, parece lógico que así sea, pues se está respetando su derecho a actuar conforme sus propias convicciones. Ahora bien: corresponde plantearse qué ocurriría si ningún médico quisiese dar muerte, y sólo un médico está autorizado
238 Miller, Franklin G. y Brody, Howard, Integridad profesional y muerte asistida por el médico, en “Bioética. Investigación, muerte, procreación y otros temas de ética aplicada”, Luna, F. y Salles, A.L.F. (coordinadoras), Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1998, pág. 306.
239
Rey Martínez, Fernando, Eutanasia y derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, pág. 177.
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por ley a hacerlo. Pues parece que el individuo pudiese reclamara la sanidad su muerte –como si fuese un tratamiento médico más-, y el que nadie le proporcionara el peculiar servicio implicaría una vulneración de su derecho legalmente reconocido.
Por esto se ha llegado a decir que los médicos privados deben tener derecho a objetar y no practicar la muerte, pero no así los médicos de hospitales públicos. Esta posibilidad, obviamente, también es discutida.
La legislación de la provincia argentina de Río Negro, pretende conciliar estas cuestiones. Refiere a reemplazos o substituciones de médicos que tengan objeciones de conciencia, pero no explica qué ocurriría si no se encontraran dichos reemplazos. La regulación es muy puntual, y entendemos es conveniente reproducirla entera en cuanto a esto incumbe:
El médico del sistema de salud, que manifieste objeción de conciencia fundada en razones éticas con respecto a la práctica médica enunciada en la presente ley, puede optar por no participar en la misma, ante lo cual el establecimiento del sistema de salud debe suministrar de inmediato la atención de otro profesional de la salud que esté dispuesto a llevar a cabo el procedimiento de información y provisión previsto en la presente.
Independientemente de la existencia de médicos que sean objetores de conciencia, el establecimiento asistencial público o privado, debe contar con recursos humanos y materiales suficientes para garantizar en forma permanente el ejercicio de los derechos que esta ley confiere.
Los reemplazos o sustituciones que sean necesarios para obtener dicho fin son realizados en forma inmediata y con carácter de urgente por las autoridades del establecimiento asistencial que corresponda y, en su defecto, por el Ministerio de Salud.
La objeción de conciencia debe ser declarada por el médico al momento de iniciar sus actividades en el establecimiento asistencial público o privado y debe existir un registro en la institución de dicha declaración.241
En la misma dirección, pero con menos detalle, la ley del Territorio del Norte – Australia-; y la Ley del Estado de Oregón –E.U.A.-
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Finalmente, si se opta por un modelo restringido con el médico como único actor posible del proceso de muerte; corresponde también plantear la cuestión de aquellos casos en los que no es posible dar con estos profesionales, sin desvirtuar el objetivo del pedido de muerte.
Sirva nuevamente como ejemplo, el ya comentado referido al cadete chileno mutilado y quemado, en un lugar alejado de la civilización; que pedía desesperadamente su muerte. Allí, si se pretendía esperar la llegada de un profesional para practicar la muerte, no se hubieran podido evitar los dolores de aquéllos que la solicitaban.