El art. 1362 del CC establece que:
“Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.
Una de las fuentes inspiradoras de este modelo legislativo ha sido el art. 1337 del Codice civile italiano, el cual reza que:
“Las partes en el desarrollo de las tratativas y en la formación de contrato, deben comportarse según la buena fe”.
Sobre este artículo se advierte que, en virtud de una interpreta- ción extensiva “se considera actualmente pacífi ca expresión del deber
precontractual de buena fe una serie de deberes específi cos, como, por ejemplo, el deber de secreto, de custodia, de suministar determinada in- formación, etc.”(61).
En el common law norteamericano existen dos principios funda- mentales: uno que va en sentido positivo (freedom to contract) y otro en el negativo (freedom not to contract). Este último “da razón de un ulterior dogma que se ha forjado en la realidad del tráfi co comercial de matriz anglosajona: la denominada aleatoriedad de las tratativas, o sea el hecho que quien emprenda una negociación, lo hace bajo su propio riesgo y peligro, dada la eventualidad que la tratativa no llegue a buen término”(62). En efecto, la negociación es in re ipsa un proceso aleato- rio, por cuanto, imponer obligaciones a las partes en esta etapa, “hubiera terminado por desincentivar el proceso de negociación”(63). Por ello, en el caso que se presente algún confl icto, sería inaplicable la law of con- tracts; salvo que –a propósito de no prosperar la negociación– se con- fi gure un específi co tipo de ilicitud, entonces, el remedio estaría en las reglas de la tort law o del unjust enrichment. Sin embargo, para este ex- periencia jurídica existe una suerte de “zona gris”, la cual “se caracte- riza por aquellos supuestos en los cuales una parte nutra una confi anza legítima sobre el buen resultado de la tratativa y, por consiguiente, so- bre la conclusión del contrato y, no obstante, dicho evento no se verifi - ca por causa de la conducta de la contraparte que, si bien no es ilícita, se revela incorrecta. En tales casos, el no reconocer algún tipo de remedio a la parte cuya confi anza hay sido decepcionada se revelaría altamen- te injusto y, al mismo tiempo, legitimaría un ejercicio indebido de la li- bertad de no contratar”(64).
En la experiencia jurídica alemana, existe una interesante evolu- ción a partir del célebre ensayo de Rudolf von Jhering sobre la culpa in contrahendo de 1860. Sin embargo, el Bürgerliches Gesetzbuc (BGB) de 1900, no acogió este criterio de manera orgánica. Por ello, la única
(61) FRANCIOSI, Laura M. Trattative e due diligence. Tra culpa in contrahendo e contratto, Giuffrè, Milano, 2009, p. 21.
(62) Ibídem, p. 25. (63) Ibídem, p. 26. (64) Ibídem, p. 29.
manera para regular la responsabilidad en las tratativas, era recurrir al § 242 (Treu und Glauben), el cual norma que:
“El deudor está obligado a efectuar la prestación de acuerdo a los requisitos de la fi delidad y buena fe, teniendo en consideración los usos del tráfi co”.
La Corte Suprema alemana en 1911 asume la siguiente posición en un caso de una señora que, entrando a un local comercial hizo las trata- tivas para adquirir linóleo y, en ese momento, le cae –por descuido de uno de los dependientes– un rollo de ese material. Al no haberse perfec- cionado el contrato, podría haberse pensado que la señora no tenía nin- gún tipo de acción en contra del vendedor. No obstante, “la Corte, recu- rriendo a la teoría de la culpa in contrahendo, considera que, por efecto de las tratativas, se instauró una relación particular entre potencial ad- quiriente y vendedor, en virtud de la cual surge en cabeza del vendedor –por medio de su representante– el deber de abstenerse de ocasionar da- ños a la salud o a la propiedad de la contraparte”(65). En un caso sucesivo “la misma corte entendió que la relación de naturaleza paracontractual se instauró en el acto del ingreso del cliente en el negocio y, por con- siguiente, a diferencia del caso del linóleo, en un momento anterior al verdadero y propio inicio de las tratativas”(66). La Corte Federal de Jus- ticia (Bundesgerichtshof), en una decisión del 20.06.63, estableció que “cuando un cliente potencial sufra un daño en restaurantes, negocios, albergues, etc., incumbe sobre el propietario del ejercicio comercial la carga de demostrar que el evento dañino no sea imputable a una conduc- ta negligente. Por efecto de tal actividad hermenéutica, se ha realizado una inversión de la carga de la prueba, introduciéndose una presunción iuris tantum de la culpabilidad del proveedor”(67).
Entonces, para esta teoría establecida por esta línea jurisprudencial, en el curso de las tratativas se instaura una relación jurídicamente re- levante, de la cual surgen deberes recíprocos, “cuya violación da lugar a una suerte de responsabilidad contractual, si bien no se ha concluido
(65) Ibídem, p. 69. (66) Ídem. (67) Ídem.
ningún contrato”(68). Estos deberes pueden ser clasifi cados en dos gru- pos: deberes de diligencia y deberes de lealtad, “en el ámbito de tales ca- tegorías, es posible individualizar ulteriores deberes específi cos, como, por ejemplo, el deber de informar a la contraparte la existencia de cau- sas de invalidez del futuro contrato y, cuando el contrato no se haya con- cluido, el deber de resarcir a la contraparte los daños sufridos por ésta, en la medida del interés negativo”(69).
Producto de esta evolución jurisprudencial, en el año 2002, en- tró en vigencia la reforma del derecho de las obligaciones del BGB. El § 280 establece que, si el deudor no cumple un deber que le corresponde por efecto de la obligación asumida, el acreedor puede solicitar el resar- cimiento por los daños sufridos. Tal responsabilidad no encuentra apli- cación, según las reglas generales, si el incumplimiento no es imputa- ble al deudor. El § 311 (Relaciones obligatorias negociales y similares a las negociales), segundo apartado, dispone que:
“Una relación obligatoria con obligaciones a las que se refi ere el § 241, segundo apartado(70), surge también mediante
1. el inicio de las tratativas contractuales;
2. el inicio de un contrato en el cual, en vista de una eventual re- lación negocial, una de las partes concede a la otra la posibi- lidad de producir efectos sobre sus derechos, bienes o intere- ses, o le confía estos últimos, o
3. similares contratos negociales”.
El apartado 3 de la misma disposición prevé que:
“una relación obligatoria con las obligaciones a las que se refi e- re el § 241, segundo apartado puede surgir también frente a perso- nas que no están destinadas a ser parte en el contrato. En particu- lar, tal relación obligatoria surge también cuando el tercero induce
(68) Ibídem, p. 70.
(69) LORENZ, Werner, citado por FRANCIOSI, Laura M. Ob. cit.
(70) Que regula “La relación obligatoria puede obligar, según su contenido, a cada parte al respeto de los derechos, de los bienes jurídicos y de los intereses de la otra parte”.
a la partes a confi ar en notable medida en su persona y, en fuerza de dicha confi anza, logra infl uir sobre el desenvolvimiento de las tratativas o sobre la estipulación del contrato”.
Es de particular interés, a nivel de derecho comunitario, el caso que ha llegado a la Corte de Justicia Europea, Fonderie Offi cine Mec- chaniche Tacconi SpA contra HeinrichWagner Sinto Maschinenfabrik GmbH (HWS), en el año 2002. Frente a un supuesto de ruptura de trata- tivas respecto de un contrato de compraventa de un complejo industrial con una sociedad de leasing, como era Tacconi, previo consentimien- to de HWS, había concluido un contrato de leasing que tenía por obje- to dicho complejo. La controversia surgió por la falta de estipulación del contrato de compraventa entre HWS y Tacconi(71). Tacconi, que de- manda, invoca que es un supuesto de responsabilidad extracontractual (y por ello, sería competente el juez donde se produjo en evento dañi- no, o sea, el de Perugia, donde tiene su sede legal) –tal como lo prescri- be el art. 5 (3) de la Convención de Bruxelles– , mientras que HWS sos- tiene que sería contractual (y por consiguiente sería competente el juez del lugar donde la obligación ha surgido o donde debe ser cumplida) –tal como lo prescribe el art. 5 (1) de la Convención de Bruxelles-. Ello es de relevancia, porque implica individualizar la normativa aplicable de la citada Convención de Bruxelles, del 27.09.68. Por ello, la Supre- ma Corte italiana decidió suspender el proceso y enviar la cuestión en vía prejudicial a la Corte de Justicia europea, que decidió lo siguiente:
“En respuesta a las cuestiones planteadas por la Corte Suprema, mediante resolución de 9 de junio de 2000, declara:
En circunstancias tales como las del litigio principal, caracterizadas por la ausencia de obligaciones libremente asumidas por una de las partes respecto de la otra en ocasión de negociaciones dirigidas ha- cia la formación del contrato, debido a una eventual infracción de las normas jurídicas, en especial de aquella que obliga a las partes a actuar de buena fe en tales negociaciones, una acción fundada en la responsabilidad pre-contractual del demandado es una cuestión rela- cionada con el agravio (tort), acto ilícito o cuasi-delito en el sentido
del artículo 5(3) del Convenio del 27 de septiembre de 1968 sobre Jurisdicción y Ejecución de Resoluciones Judiciales en materia civil y comercial, modifi cado por el Convenio del 9 de octubre de 1978 relativo a la adhesión del Reino de Dinamarca, Irlanda y el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte; por el Convenio del 25 de octubre de 1982, relativo a la adhesión de la República Heléni- ca, y por el Convenio del 26 de mayo de 1989, referido a la adhe- sión del Reino de España y la República Portuguesa”(72).
La Convención de Bruxelles ha sido sustituida por el Reglamento (CE) del Consejo Nº 44/2001, del 22.12.00, relativo a la competencia ju- dicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en ma- teria civil y mercantil. Por ello, “la responsabilidad precontractual debe ser reconducida a la materia de la responsabilidad extracontractual, se- gún la acepción comunitaria de tal instituto: en particular, la misma podrá ser entendida en relación de species a genus respecto a esta última”(73).
No obstante, el Reglamento (CE) Nº 864/2007 del Parlamento Eu- ropeo y del Consejo, del 11.07.07, relativo a la ley aplicable a las obli- gaciones extracontractuales (“Roma II”), en el art. 12, Culpa in contra- hendo, expresa que:
“1. La ley aplicable a una obligación extracontractual que se de- rive de los tratos previos a la celebración de un contrato, con independencia de que el contrato llegue o no a celebrarse real- mente, será la ley aplicable al contrato o la que se habría aplicado al contrato si este se hubiera celebrado.
(72) “in answer to the questions referred to it by the Corte suprema di cassazione by order of 9 June 2000, hereby rules:
In circumstances such as those of the main proceedings, characterised by the absence of obligations freely assumed by one party towards another on the occasion of negotiations with a view to the formation of a contract and by a possible breach of rules of law, in particular the rule which requires the parties to act in good faith in such negotiations, an action founded on the pre-contractual liability of the defendant is a matter relating to tort, delict or quasi-delict within the meaning of Article 5(3) of the Convention of 27 September 1968 on Jurisdiction and the Enforcement of Judgments in Civil and Commercial Matters, as amended by the Convention of 9 October 1978 on the Accession of the Kingdom of Denmark, Ireland and the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland, by the Convention of 25 October 1982 on the Accession of the Hellenic Republic and by the Convention of 26 May 1989 on the Accession of the Kingdom of Spain and the Portuguese Republic.”
2. Cuando la ley aplicable no pueda determinarse mediante el apartado 1, la ley aplicable será:
a) la ley del país en el que se haya producido el daño, inde- pendientemente del país en el que se haya producido el hecho generador del daño e independientemente del país o países en los que se hayan producido las consecuencias indirectas del hecho en cuestión, o
b) cuando las partes tengan su residencia habitual en el mis- mo país en el momento en el que se produjo el hecho ge- nerador del daño, la ley de ese país, o
c) si del conjunto de las circunstancias se desprende que la obligación extracontractual que se derive de los tratos previos a la celebración de un contrato presenta víncu- los manifi estamente más estrechos con otro país distin- to del indicado en las letras a) y b), se aplicará la ley de este otro país” (el resaltado es mío).
Como se habrá podido apreciar, la ley aplicable in primis, es la del contrato o la del contrato si éste se hubiera celebrado. En el consideran- do 30 de este Reglamento se aclara que:
“La culpa in contrahendo a efectos del presente Reglamento es un concepto autónomo y no debe interpretarse necesariamente dentro del sentido de la legislación nacional. Debe incluir la vio- lación del deber de información y la ruptura de los tratos contrac- tuales. El artículo 12 cubre únicamente las obligaciones extracon- tractuales con vínculo directo con los tratos previos a la celebración de un contrato. Esto quiere decir que si durante las negociaciones de un contrato una persona sufriera una lesión personal, se aplica- ría el artículo(74) 4 o cualquier otra disposición pertinente del Re- glamento” (el resaltado es mío).
(74) El cual establece, como Norma General, que:
“1. Salvo disposición en contrario del presente Reglamento, la ley aplicable a una obligación ex- tracontractual que se derive de un hecho dañoso es la del país donde se produce el daño, indepen- dientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
En el derecho holandés, a raíz de un caso, Pas vs. Valburg, decidi- do por la Hoge Raad, el 18/06/82, que tenía por objeto la construcción de una piscina comunal, se tiene una “aproximación tripartita”(75) de la responsabilidad civil derivada de la ruptura de las tratativas. Así, “en la primera fase los negociadores pueden romper libremente su relación; en la segunda son todavía libres de hacerlo, pero a costa de indemnizar los gastos en los que hubiera incurrido la otra parte; fi nalmente en la terce- ra, ya no existe libertad de ruptura. Esto sucede cuando la otra parte ha llegado a creer razonablemente que el contrato se celebrará, o cuando se dan otras circunstancias que convierten la ruptura en inaceptable, si bien es cierto que los tribunales son muy cautos a la hora de decidir que en un caso particular se ha llegado a este estadio. Por consiguiente, las negociaciones pueden llegar a una fase en la que ya no es lícito apartar- se de ellas y, si eso se llega a hacer, el causante de la ruptura incurre en responsabilidad, cuyas consecuencias pueden alcanzar el llamado inte- rés contractual positivo. Incluso el tribunal puede obligarle a continuar las negociaciones y, según una parte de la doctrina holandesa, también a celebrar el contrato”(76). No obstante ello, “tanto la doctrina holandesa como la jurisprudencia más reciente en los Países Bajos tienden a limi- tar el alcance de la doctrina dimanante del caso Plas/Valburg”(77).
De esta breve reseña, podemos individualizar los siguientes mo- delos que califi can la naturaleza de la responsabilidad in contrahendo:
a) Como una subespecie de responsabilidad civil extracontractual, como es el caso de los modelos jurídicos francés o italiano.
2. No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su residencia habitual en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplicará la ley de dicho país.
3. Si del conjunto de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifi estamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país. Un vínculo manifi estamente más estrecho con otro país podría estar basado en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente vinculada con el hecho dañoso en cuestión”.
(75) Ibídem, p. 91.
(76) GARCÍA RUBIO, María Paz. La responsabilidad precontractual en la propuesta de mo-
dernización del Derecho de Obligaciones y Contratos, Boletín del Ministerio de Justicia,
Año XLV, Nº 2130, Gobierno de España, Madrid, abril 2011, p. 6.
b) Como un supuesto de responsabilidad civil contractual, como el caso del modelo jurídico alemán o el comunitario.
c) Como un supuesto que se puede califi car gradualmente, según el desarrollo de la actividad precontractual, como es el caso del modelo jurídico holandés.
III. EL ROL PROTAGÓNICO DE LA BUENA FE EN LA RES-