Notas críticas sobre el dogma de la voluntad

Un claro y evidente ejemplo de anteriormente dicho es lo que ha sucedido con el dogma de la voluntad en la teoría del negocio jurídico. Veamos.

La concepción originaria del negocio jurídico tenía como punto central de referencia la voluntad del sujeto, que se identificaba con la “declaración de voluntad” no sólo en el sentido de la voluntariedad del acto,

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La máxima se encuentra en D. 50, 17, 54.

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En efecto, sólo basta recordar como el antiguo derecho romano tuvo que adaptarse a las necesidades cambiantes de los tiempos producto de las relaciones comerciales de Roma con el mundo a partir del siglo III a. C., de manera que, “dada esta situación, la entrada de Roma en la corriente total del tráfico mundial debió de conducir a nuevas creaciones, pródigas en consecuencias para la vida jurídica romana” (ver: KUNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, Traducción del alemán de Juan Miquel, Novena edición, Barcelona, Editorial Ariel S.A., 1999, p. 83 y sgtes.).

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Así, se ha dicho con razón que “es necesario entender entonces que si, por un lado, el derecho pretende ser estable, pero, por otra parte, no puede permanecer invariable, sino que, por el contrario, debe ir cambiado al compás de las nuevas circunstancias y necesidades” (ver: RECASENS SICHES, Luis, Tratado General de Sociología, México, Editorial Porrúa, 1973, p. 591).

73 sino también en el sentido que la voluntad estaba dirigida a conseguir un efecto jurídico, y era por ende su “creador”7. Esta es pues la clásica teoría de la voluntad que sostenía el imperio de la voluntad interna, pero no la voluntad en sí misma considerada, sino que “como hecho interior e invisible necesita una señal exterior que la haga reconocer y esa señal por la que se manifiesta la voluntad, es la declaración”8. Empero, si la voluntad falta, no hay negocio. Por ello, cada vez que se constate que la declaración no corresponda a la voluntad, se debe derivar como lógica consecuencia la invalidez del negocio9.

Ahora bien, semejante dogma de la voluntad tuvo como corolario, en un primer momento, el derecho natural de corte individualista de los siglos XVII y XVIII que “se muestra fruto de aquella misma mentalidad abstracta y antihistórica que fue a buscar en un “contrato” la génesis de la sociedad humana”10, y, en un segundo momento, la Escuela histórica del derecho alemana que se inspiró “en la moral liberal de los deberes y de las libertades individuales, a fin de cuentas bastante cercana a la ética burguesa del Siglo de las Luces”11.

En este contexto, la propiedad no fue ajena al principio, dado que “en el siglo XVIII, la sociedad que, liberada de los vínculos del sistema post- feudal, se preparaba a la construcción del nuevo orden económico capitalista liberal que nacía de la revolución industrial, pedía garantías seguras frente al Estado y exigía un verdadero y propio estatuto de la propiedad privada, base de la riqueza y de la actividad económica”12, para lo cual ideológicamente ya se había diseñado para la propiedad “la concepción de orden filosófico que

7

GIORGIANNI, Michele, voce Volontá (Diritto Privato), en Enciclopedia del Diritto, Vol. XLVI, Milano, Giuffré, 1993, p. 1049.

8

SAVIGNY, Carlos Federico De, Sistema de Derecho romano actual, Tomo II, 1879, citado por TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto Jurídico, Segunda edición, Idemsa, Lima, 2001, p. 108, quien agrega que “la voluntad interna, como lo verdadero y efectivamente querido, es el elemento necesario para la creación, interpretación y efectos del acto jurídico” (Cit.).

9

TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Op. Cit., p. 110.

10

BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Traducción del italiano por A. Martín Pérez, Granada, Editorial Comares, 2000, p. 60, quien agrega que “la concepción individualista, que inspira el dogma de la voluntad, impulsa inconscientemente a buscar la justificación del efecto jurídico a ocasionarse en la voluntad [K], y haciendo reconocer en ella su causa exclusiva o principal” (Cit.).

11

CANNATA, Carlo Augusto, Historia de la Ciencia Jurídica Europea, Traducción del francés de Laura Gutierrez-Masson, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1996, p. 197, quien agrega que “la escuela histórica dotó a Alemania de una ciencia jurídica no sólo de una gran perfección técnica sino también capaz de elaborar, en el siglo de la libre empresa y del triunfo de la revolución industrial, los instrumentos conceptuales que, extraídos de las fuentes romanas, permitieron a los juristas de la Europa continental tratar de forma adecuada los problemas que planteaban las nuevas formas productivas” (Cit.)

12

COMPORTI, Marco, Ideologia e Norma nel Diritto di Proprietá, en Rivista di Diritto Civile, Anno XXX, Numero 3, maggio-giugno, Padova, Cedam, 1984, p. 292.

74 exaltó tal derecho como derecho natural e innato, sacro e inviolable del hombre”13, lo que importaba que todo sujeto es soberano de sus derechos, de manera que sólo puede perder algún derecho en virtud de un acto libre de propia voluntad o ser privado por razones de necesidad pública.

La teoría de la declaración, en cambio, se ubica en el extremo opuesto, pues privilegió exclusivamente la exteriorización de la voluntad, señalando que la declaración, y no la voluntad, es el hecho fundamental que produce efectos jurídicos, sin considerar si han sido queridos por el agente; es decir, sólo la declaración entendida como hecho socialmente apreciable es el fundamento del vínculo jurídico o del efecto, y, por consiguiente, la culpa o el dolo del declarante no puede perjudicar al destinatario de la declaración. Por ello, gracias a la teoría de la declaración es que “emerge el tema de la protección de la confianza, es decir, la protección de los destinatarios de la manifestación negocial”14.

En este orden de ideas, se puede decir que “estas teorías – ligadas, esencialmente, a la definición del negocio como declaración de voluntad – se expresan conforme a una línea de pensamiento que, luego de atribuir preeminencia primitiva al contenido (la voluntad) sobre el continente (la declaración), ha terminado afirmándose en posiciones que, modificando la perspectiva inicialmente seguida, ven prevalecer a la declaración, por encima de la voluntad”15.

No obstante, debido fundamentalmente a las exigencias de la buena fe, la lealtad, el tráfico y la seguridad de las relaciones jurídicas, la díada declaración-voluntad, por una cuestión de equidad, vino a ser equilibrada, y en consecuencia “se afirmaron la tesis de la responsabilidad y luego de la confianza”16.

La teoría de la responsabilidad tiene como punto de referencia al declarante y está emparentada con la teoría de la voluntad en el sentido de que admite que la voluntad es el elemento que da origen al negocio jurídico y sus efectos; pero en el caso de que exista discrepancia entre voluntad y declaración, el destinatario de la declaración puede confiarse de esta última, si dicha divergencia proviene del dolo o culpa del declarante17. Por tanto, el límite de la voluntad se encuentra en la culpa del declarante.

13

COMPORTI, Marco, Op. Cit., p. 290.

14

BATTISTA FERRI, Giovanni, El Negocio Jurídico, Traducción del italiano de Leysser León Hilario, Lima, Ara Editores S.A., 2002, p. 95-96.

15

BATTISTA FERRI, Giovanni, Op. Cit., p. 94.

16

GIORGIANNI, Michele, Op. Cit., p. 1049.

17

PUGLIATTI, Salvatore, Introducción al Estudio del Derecho Civil, México D.F., Porrúa Hnos. y Cia., 1943, p. 263-264.

75 La teoría de la confianza, en cambio, tiene como punto de referencia al destinatario de la declaración y es afín a la teoría de la declaración pues, según esta teoría, “la voluntad declarada prevalece sobre la voluntad efectiva, o hace las veces de voluntad inexistente, cuando, con la declaración, se haya suscitado en el destinatario de ella una legítima expectativa, de manera que haya tenido razón para pensar – habida cuenta todas las circunstancias objetivas – que la declaración que se le haya hecho llegar era normal y, por consiguiente haya tenido razón para contar con ella y sus efectos, comportándose en consecuencia”18. Por tanto, se tutela la confianza no culposa del destinatario de la declaración.

En resumen, se puede decir que la teoría de la responsabilidad se atiene a la culpa o dolo del declarante y se configura como el límite de la tutela de la voluntad de éste último; en cambio, la teoría de la confianza se atiene a la culpa o dolo del destinatario de la declaración, aun cuando no haya correspondencia con la voluntad real del declarante.

Sin embargo, se ha dicho que en realidad “el principio de la responsabilidad está coordinado con el de confianza. La misma razón determinante del principio de responsabilidad, que es la necesidad de proteger a los terceros, fija su límite: es preciso que los otros hayan confiado o podido confiar, es decir, confiado sin culpa en el comportamiento ajeno. El principio de responsabilidad, cuando se combina con el de confianza, ilumina y domina incluso a éste, una confianza culpable, irrazonable, no puede admitirse. Pero la limitación se halla condicionada, de un lado, por la responsabilidad del sujeto; por otro, por la razonable confianza de los demás”19.

En este mismo contexto, la propiedad no fue ajena a las teorías expuestas, dado que dichas teorías (de la confianza y de la responsabilidad) fueron formuladas a partir de la segunda mitad del siglo XIX, es decir, en pleno auge del liberalismo económico y del capitalismo industrial, y fue entonces necesario revisar también el carácter sacro e inviolable del derecho de propiedad que se pregonaba sobre la base del dogma de la voluntad.

En efecto, el Código civil francés de 1804 era un cuerpo normativo dominado fuertemente por el dogma de la voluntad, donde sólo el titular podía disponer eficazmente de su propiedad, excepto la puntual excepción de la regla posesión equivale a título previsto en el artículo 227920 en materia

18

MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, 1979, citado por TORRES VASQUEZ, Aníbal, Op. Cit., p, 115.

19

CARIOTA FERRARA, Luigi, El Negocio jurídico, Traducción del italiano de Manuel Albaladejo, Madrid, Aguilar S.A., 1956, p. 5

20

Art. 2279 del Code Napoleón.- Tratándose de muebles, la posesión equivale a título; sin embargo, el que haya perdido o le haya sido robada una cosa, puede reivindicarla

76 mobiliaria. No obstante, “la obra de la doctrina francesa primero, luego (segunda mitad del siglo XIX) la obra de la jurisprudencia, e, ininterrumpidamente, la obra de la legislación post-código [K], han creado y alargado numerosas brechas en el sistema iusnaturalista napoleónico”21, debido fundamentalmente a “la crisis de la concepción individualista de la propiedad, por diversos factores ideológicos y socioeconómicos”22.

Así, con el crecimiento del intercambio y la circulación de bienes, la entrada y el triunfo del capitalismo en el siglo XIX, se advirtió que la tutela absoluta de la propiedad bajo el estandarte del señorío de la voluntad no era la solución más adecuada para los nuevos tiempos, siendo entonces revisada y con el tiempo flexibilizada: inicialmente, en el derecho mercantil o comercial, para luego entrar en todas las relaciones jurídicas privadas, sobre la base de la tutela de confianza, la lealtad, la buena fe y la seguridad del tráfico.

Por ello, resulta “significativo al respecto que el Burgerliches

Gesetzbuch, el nuevo código civil alemán, promulgado en 1896, abandone

los principios inspiradores del Code Napoleón, y omita la definición del derecho de propiedad y la enunciación de su naturaleza absoluta, limitándose a prever el contenido de la posición del propietario, pero puesto en relación con la posición de los terceros: “en la medida en que la ley o el derecho de los terceros no se opongan, el propietario de una cosa tiene la facultad de usarla como le parezca y de impedir todo ejercicio de parte de terceros” (Parágrafo 903 B.G.B.)”23.

En tal sentido, la tutela de los terceros y la protección de la confianza resultan ser los nuevos modelos o paradigmas del derecho contractual moderno. No obstante, sería erróneo llegar al extremo opuesto y negar relevancia a la voluntad. En realidad “tanto la voluntad como la confianza son objeto de tutela por parte de la ley, siendo más bien tarea de la doctrina el armonizar las varias disposiciones en una construcción conceptualmente determinada”24. De este modo, la relevancia de la voluntad y la tutela de la confianza no son para nada excluyentes sobre todo si revisamos el tema de error en los negocios jurídicos, donde el error si es conocible a la contraparte, hace del negocio anulable.

durante tres años contados desde el día de la pérdida o robo de aquel en cuyo poder la encuentre, salvo el recurso que éste tiene contra aquel de quien la recibió.

21

SACCO, Rodolfo, voce Affidamento, en Enciclopedia del Diritto, Vol. I, Giuffré, Milano, 1958, p. 661.

22

COMPORTI, Marco, Op. Cit., p. 307.

23

COMPORTI, Marco, Op. Cit.

24

PIETROBBON, Vittorino, El Error en la Doctrina del Negocio Jurídico, Traducción del italiano de Mariano Alonso Pérez, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1971, p. 88.

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