¿Cómo se desarrolla el fenómeno del intercambio y la circulación de los bienes en la colectividad desde el punto de vista jurídico? Esta es una cuestión que ha sido, desde hace mucho, materia de atención y de estudio por parte de la doctrina. Así, un ilustre autor ya había advertido la trascendencia de la circulación, entendida como “el desplazamiento de bienes de hombre a hombre dirigida a aumentar la utilidad”, donde “muchas de entre las necesidades elementales de nuestra vida no se podrían satisfacer si los bienes no circulasen: ¿cuántos de entre los bienes, de los cuales nos servimos cada día, son producidos por nuestras manos? No se exagera diciendo que, sin la circulación, la producción y la distribución volverían en mínima medida sus beneficios: por un lado, no sería posible la división del trabajo, por otro lado, sólo mediante la circulación los bienes se distribuye según las necesidades”118.
En tal sentido, dada la importancia de la circulación de los bienes en la sociedad, se ha sostenido con razón que “la circulación no es concebible sin la tutela del derecho”119. Esto obedece a que “el derecho opera en este
117
PUGLIATTI, Salvatore, voce Acquisto del Diritto, Cit. p. 512.
118
CARNELUTTI, Francesco, Teoria Giuridica della Circolazione, Milano, Cedam, 1933, p.1.
119
CARNELUTTI, Francesco, Op. Cit., p. 9; se agrega que “precisamente el fenómeno económico de la asociación, del intercambio, del crédito no puede vivir o, al menos, prosperar si no viene encerrado en las formas jurídicas de la sociedad, de la venta, del mutuo y así sucesivamente”, dado que “la razón de esta necesaria intervención del
33 campo, como siempre, regulando la conducta de los hombres, es decir, empujándolos a operar de cierto modo con el fin de que algunos de ellos se procuren los bienes que pertenecen a otros. Esta determinación ocurre, por un lado, prohibiendo ciertos modos adoptados para lograr este fin; por otro lado, favoreciendo otros modos y de esta manera no sólo permitiéndolos, sino atribuyéndoles tal eficacia que derive de ello la tutela del interés al goce del bien ajeno. Se puede distinguir así una circulación según el derecho de una circulación contra el derecho; la antítesis entre estos dos tipos se comprueba contraponiendo la compra al robo”120.
Visto así las cosas, “la categoría de la circulación es entonces la categoría (algo indeterminada y elástica) de aquellos sucesos traslativos de riqueza”121 que el ordenamiento jurídico reconoce y tutela. En cualquier sistema económico entonces “no basta haber declarado a quién corresponde los bienes, reconocido la propiedad colectiva o individual de ellos, y sometido aquellos de importancia social a un régimen especial; se precisa también hacer posible su circulación y facilitar el turno de los individuos en su aprovechamiento”122.
El ordenamiento legal debe establecer entonces reglas claras y fundamentales que expliquen y justifiquen el funcionamiento del sistema jurídico de la circulación. En nuestro ordenamiento jurídico, la pérdida y adquisición de derechos descansa en una regla fundamental: la iniciativa privada, esto es, una determinación e intervención, libre y voluntaria, de los individuos, en este caso del titular del derecho, que subordina toda pérdida, y adquisición subsiguiente, a un consentimiento legítimamente manifestado123.
Sin embargo, se ha dicho con razón que “en ningún ordenamiento jurídico, histórico o moderno, el consentimiento del titular sea siempre necesario y suficiente para determinar todos los fenómenos de circulación”124. Así, podemos advertir que el consentimiento del titular no es
derecho está en lo que naturalmente este fenómeno, en todas sus formas, determina conflictos de intereses entre las personas que constituyen los sujetos de la circulación así como entre estos y los terceros, los cuales si no fuesen previstos o regulados por el derecho, turbaría el desenvolvimiento del fenómeno e, incluso, lo volvería imposible” (Cit., p. 10).
120
CARNELUTTI, Francesco, Op. Cit.
121
SACCO, Rodolfo, voce Circolazione Giuridica, en Enciclopedia del Diritto, VII, Milano, Giuffré, 1960, p. 6.
122
BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio jurídico, Cit, p. 49.
123
Artículo 1352 (Código Civil).- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.
124
34 necesario en los supuestos de adquisiciones a non domino125, y no es suficiente en los supuestos de adquisición de bienes muebles que a tal efecto requieren de la tradición.
Se puede sostener entonces que el problema general de la circulación jurídica de los bienes debe partir concreta y puntualmente del estudio de la disciplina legal y del funcionamiento del denominado sistema de transferencia de la propiedad que corresponde a un sistema jurídico determinado. Así, el sistema jurídico de circulación de la propiedad en el sistema del civil law es muy distinto del sistema del common law. Asimismo, dentro del civil law podemos encontrar diversos sistemas de transferencia de la propiedad que van del sistema de unidad del contrato al sistema de separación del contrato, existiendo además fórmulas mixtas o intermedias126 que para estos efectos no desarrollaremos.
3.1. Sistemas de transferencia de la propiedad
Una autorizada doctrina ha expresado que “desde el punto de vista económico la compraventa es el negocio de circulación más frecuente y más importante en una desarrollada economía”127, y, sobre esta base contractual, ha clasificado en dos los sistemas de transferencia de propiedad que rigen en el derecho occidental contemporáneo: el sistema de unidad de contrato y el sistema de separación del contrato128. Veamos129.
3.1.1. El sistema de unidad del contrato
El sistema de unidad de contrato tiene dos manifestaciones que se sustentan, una, en la teoría del título y el modo y, la otra, en el principio del
solo consensus130. En efecto, para la teoría del título y el modo “todo dominio
125
Los supuestos son: la adquisición del simulado adquirente, del heredero aparente, o la adquisición mediante justo título, posesión de buena fe, fe pública registral, las cuales serán examinadas en su momento.
126
SACCO, Rodolfo, Introduzione al Diritto Comparato, Quinta edizione, Torino, UTET, 1992, p. 106, y sgtes.
127
LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, Tomo II, Traducción del alemán de Jaime Santos Briz, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1959, p. 12.
128
LARENZ, Karl, Op. Cit., p. 26-27.
129
Para una ordenada exposición de estos dos sistemas, véase: ESCOBAR ROZAS, Freddy, El contrato y los Efectos Reales (Análisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado en el Código Civil peruano), en AA.VV., Estudios Sobre el Contrato en General, Lima, ARA Editores, 2003, p. 217 y sgtes.
130
Un sector de la doctrina nacional, clasifica estas dos manifestaciones en: a) sistema transmisivo de causa única, para referirse al solo consensus; y b) sistema transmisivo de doble causa, para referirse al título y modo (ver: FERNANDEZ CRUZ, Gastón, La
35 tenía dos causas: una próxima, por medio de la cual se conseguía inmediatamente el dominio; y una remota, por la cual y mediando la cual se hacía dueño. La causa próxima del dominio era la entrega de la cosa, mientras que la remota era la compra de la cosa”131. Por el principio del solo
consensus, en cambio, “el comprador adquiere la propiedad sobre la cosa
comprada tan pronto como las partes se hayan puesto de acuerdo sobre la cosa y el precio, incluso, como expresamente se dice, aunque la cosa no haya sido aún entregada y el precio no pagado”132.
El sistema de unidad del contrato por el solo consensus (denominado también principio contractual puro) fue adoptado por el Código Civil francés de 1804 en el artículo 1138, aunque de redacción no clara, abrió la posibilidad de transmitir la propiedad sólo por medio del acuerdo de la partes, sin necesidad de un acto material externo (tradición o inscripción). El sistema de unidad del contrato según la teoría del título y modo (denominado también yuxtaposición de los principios de unidad y de tradición) fue recogido por el Código prusiano de Derecho Común (ALR) del año 1794, que exigía para la transmisión de la propiedad, además del contrato de compraventa, la entrega de la cosa; es decir, el contrato era el título y la entrega el modo, de manera que sólo se transmitía la propiedad concurriendo título y modo133.
3.1.2. El Sistema de separación del contrato
El sistema de separación del contrato es un sistema completamente diferente del anterior en sus dos manifestaciones. En efecto, para la transmisión de la propiedad en este sistema se requiere la concurrencia de dos contratos y un acto ejecutivo real. El primer contrato es el denominado contrato obligatorio que contiene la sola obligación de transmitir la propiedad. El segundo contrato es el denominado contrato real que contiene el acuerdo de transmitir la propiedad134. Finalmente, el acto ejecutivo real consiste en la entrega de la cosa mueble o en la inscripción del contrato real en el registro inmobiliario.
No obstante, sólo mediante el contrato real seguido del acto ejecutivo real se puede transferir la propiedad. El contrato obligatorio no
obligación de Enajenar y el Sistema de Transferencia de la Propiedad Inmuebles en el Perú, en Themis-Revista de Derecho, Número 30, Lima, 1994, p. 161.
131
ESCOBAR ROZAS, Freddy, Op Cit., p. 220.
132
LARENZ, Karl, Op. Cit., p. 27.
133
LARENZ, Karl, Op. Cit., p. 29.
134
“El “acuerdo” exigido no se contiene en el contrato de compraventa, sino que es necesario un especial contrato “real” diferente del de compraventa, cuyo único contenido es precisamente que “la propiedad sea transmitida”” (Ver: LARENZ, Karl, Op. Cit., p. 19).
36 modifica nada la situación de los bienes, sino sólo prepara la modificación135, es decir, el obligado a transmitir la propiedad sólo cumple su obligación derivada del contrato mediante la realización del contrato real juntamente con el acto ejecutivo real, pero no es la causa de la transferencia136. En realidad el contrato real es un negocio abstracto que se desvincula del contrato obligatorio, y, por ende, la validez y eficacia del segundo no subordina la validez y eficacia del primero, es decir, el contrato obligatorio puede ser inválido, pero el contrato real ser válido, y en este caso la propiedad se transmite137.
El sistema de separación del contrato ha sido recogido por el Código Civil alemán (BGB) por la decidida influencia de Savigny, quien subordinaba la transferencia de la propiedad de cosas muebles a la sola voluntad concorde a la transferencia entre transferente y adquirente, más la traditio138,
que luego fue extendido a los inmuebles.