El orden público, la propiedad y el contrato: interés en la

En atención a lo señalado, creemos que la interpretación jurisprudencial que declara la nulidad del contrato en que una de las partes vende como propios bienes ajenos (delito de estelionato) – sin tener en cuenta la situación de la otra parte -, privilegia de manera exclusiva y excluyente (por no decir absoluta) la protección de la propiedad privada, pues no se toma en cuenta aquellas circunstancias en las cuales se generan

119 verdaderas y reales situaciones de confianza basados no sólo en la buena fe creencia de quien adquiere o recibe el bien, sino también en patrones de diligencia y de indagación que pueda realizar cualquier adquirente diligente sobre la titularidad del transferente, y que vienen sobre todo contextualizados en una cadena de transferencias y adquisiciones. Por ende, semejante interpretación corresponde a una actitud conservadora que tiende a tutelar de un modo absoluto la propiedad.

En realidad, el interés a la seguridad de conservar las situaciones jurídicas preexistentes (seguridad estática de los derechos: la propiedad) no es exclusivo ni excluyente en una economía social de mercado, pues a su lado existe también el interés a la seguridad de la circulación jurídica de los bienes y derechos (seguridad dinámica de los derechos: circulación de la propiedad). Así, ambos intereses corresponden a intereses fundamentales de una sociedad liberal y capitalista como la nuestra, y de lo que se trata es de armonizar estos dos intereses fundamentales que el propio ordenamiento jurídico ha reconocido y recogido en sus instituciones y normas jurídicas.

No es pues cierto, pues, que los contratos sobre bienes ajenos atentan contra el orden público por el solo hecho de ser tales.

Si bien tal vez las Casaciones citadas tenían como fin dar solución a una situación eminentemente injusta, no era, sin embargo, el medio idóneo ni tampoco la única manera de arribar a una solución satisfactoria. En realidad, creemos que tales decisiones jurisprudenciales se deben fundamentalmente a tres factores: a) la vigencia del dogma de la voluntad sobre el negocio jurídico; b) el temor o el rechazo absoluto a la intromisión sobre el patrimonio ajeno; c) la poca fortuna que ha recibido el estudio de las situaciones o relaciones jurídicas peculiares, si se quiere anómalas, de los negocios jurídicos sobre patrimonio ajeno.

No obstante – insistimos -, en una economía de mercado, donde el intercambio y la circulación de bienes manifiestan algunas características principales de la sociedad liberal y capitalista, no puede verse limitada o impedida de realizarse en base a dogmas, prejuicios o temores, de manera que la seguridad a la adquisición de propiedad privada y la seguridad a la conservación de la propiedad privada son dos intereses fundamentales de la sociedad capitalista.

En efecto, los cambios económicos y sociales que se produjeron luego de la promulgación del Código civil peruano de 1984 son ostensibles. La nueva Constitución Política de 1993 estableció de manera clara e inequívoca una economía social de mercado conforme a las políticas neoliberales que empezaron a dominar en el mundo occidental luego de la

120 caída de la U.R.S.S. El intercambio y la circulación de bienes se realizan según criterios del mercado en cuanto precio, en cuanto a cantidad y calidad, etc., no escapa pues de la regulación (o autorregulación) del mercado los problemas que se generan en las transacciones o en los costos de transacción. La circulación de la riqueza ha adquirido entonces connotaciones de mucha importancia, y la seguridad en los intercambios requiere de criterios que permitan volver eficiente la asignación de recursos. No es más posible proteger de manera absoluta los bienes de propiedad privada que entren en la circulación jurídica.

Ahora bien, se dice que un contrato es contrario al orden público “cuando está dirigido contra los principios fundamentales y los intereses generales sobre los cuales se apoya el ordenamiento jurídico de un Estado, principios e intereses deducibles de normas imperativas de la ley, pero no necesariamente formuladas por estas”12. Asimismo, se ha avanzado al concepto de orden público económico “constituido por el complejo de los principios políticos, que informan la disciplina legislativa de las relaciones económicas”13.

Así, no puede excluirse del concepto de orden público el interés a la seguridad (dinámica) de adquirir un bien que haya entrado en el intercambio y en la circulación jurídica, pues éste es también hoy un interés fundamental que el Estado ha reconocido. Se trata, más bien, de buscar la posibilidad de armonizar estos dos intereses fundamentales que entran en conflicto mediante reconstrucciones interpretativas del ordenamiento jurídico, determinando bajo qué circunstancias un determinado interés deba ser sacrificado y establecer la razón de su fundamento a través de un equilibrio de los intereses en conflicto.

Una de las formas legales de establecer una armonía o equilibrio en la seguridad de las adquisiciones de derechos está reconocida en nuestro ordenamiento jurídico por la disciplina civil denominada adquisición a non

domino, que se configura como una forma excepcional de adquisición de la

propiedad de un non dominus en virtud de la verificación de un conjunto de elementos y circunstancias que dispone la norma jurídica para su aplicación, y que se encuentran destinados a tutelar la confianza de los terceros que actúan en la creencia legítima de adquirir del verdadero propietario.

No cabe duda que el juicio de diligencia y de las circunstancias de la adquisición del bien, serán fundamentales para determinar o no la activación de la tutela a favor del tercero.

12

CARRESI, Franco, Il Negozio Illecito per Contrarietá al Buen Costume, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Anno III, Milano, Giuffré, 1949, p 33.

13

121 Finalmente, debemos señalar que los límites de la adquisición a non

domino no depende de la calificación del bien (robado o hurtado) ni de la

simple constatación de que si se vende como propios bienes ajenos (estelionato), sino, más bien, depende única y exclusivamente de la situación real y concreta de quien recibe o adquiere el bien de parte del non dominus. Si éste conocía o debía conocer la ajenidad del bien cometerá delito de receptación y no adquirirá nada porque las partes del contrato en su totalidad han infringido la norma penal y, en consecuencia, el contrato sería nulo por fin ilícito. Si adquirió el bien en clara y evidente negligencia tampoco adquirirá el bien debido a que la tutela de la confianza está funcionalmente condicionada a la actuación de buena fe.

2. La compraventa de bien ajeno como contrato típico. Validez de