Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones
B. Obligación de Garantizar
B.5. Deber de no Repetición
IV- Obligación de Adecuar el Derecho Interno
El Art. 2 de la CADH, el cual contiene la obligación de adoptar
disposiciones de derecho interno, la Corte Interamericana en su ju-
risprudencia ha ido evolucionando paulatinamente en cuanto a la in- terpretación y aplicación de este artículo, siempre teniendo como nor- te una tutela más efectiva de los derechos consagrados en la CADH.
Como un primer paso sería oportuno que presentásemos, en tér- minos generales, las implicaciones de este Art. 2. La CrIDH, en rela-
ción con el mismo, ha establecido a partir del Caso Castillo Petruzzi
que: “El deber general del artículo 2 de la Convención Americana
implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entra- ñen violación a las garantías previstas en la Convención. Por la otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”70. Partiendo de esta primera
perspectiva, nos referiremos primero a la expedición y supresión de normas, y luego a la supresión y al desarrollo de prácticas.
Con relación al primero de los dos puntos mencionados, la Corte Interamericana, en el Caso Garrido y Baigorria ha reafirmado que:
“En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”. Además ha establecido en ese
mismo caso que:“la Convención Americana establece la obligación de
cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convención, para garantizar los derechos en ella consagrados... Esta obligación del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adop- tar todas las medidas para que lo establecido en la Convención sea realmente cumplido en el orden interno. Y esas medidas son efectivas
70 CrIDH, Caso Castillo Petruzzi y Otros v. Perú, Sentencia de Fondo de 30 de mayo de 1999.
cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de la Convención y en caso de que así no sea, cuando se aplican efecti- vamente las sanciones previstas en ella”71. Es decir, no basta con que
exista una norma que proteja alguno de los derechos consagrados en la CADH, hace falta también que esa norma se aplique realmente,
para que la tutela del mencionado derecho no sea ilusoria, de lo con- trario el Estado no estaría cumpliendo con la obligación que le impo- ne el Art. 2 de la CADH.
En este sentido, la Corte Interamericana ha establecido que un
Estado puede violar la CADH omitiendo dictar las normas a que está
obligado por mandato del Art. 272, o también, obviamente, dictando
disposiciones contrarias a lo dispuesto por dicho tratado73. Este últi-
mo supuesto puede darse, bien sea porque estas disposiciones contra- rias ya estaban vigentes en el Estado en cuestión antes de la entrada en vigencia de la CADH, o bien porque hayan sido dictadas con pos-
terioridad a la misma. En ambos casos el Estado debe modificarlas o derogarlas de tal forma que no entren en conflicto con la CADH. La
posición de la CrIDH a partir del Caso Suárez Rosero, mantenida
hasta hoy, es la considerar que la existencia de una ley contraria a la CADH viola per se el Art. 2 de la misma, independientemente que
haya sido aplicada74. Frente a esta situación el Estado debe abstenerse
71 CrIDH, Caso Garrido y Baigorria v. Argentina, Sentencia de Reparaciones de 27 de agosto de 1998.
72 Por ejemplo en el Caso del Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay, la Corte Interamericana condenó al Estado precisamente por no haber dictado las normas a que está obligado, la CrIDH concluyó en ese caso que: “el Estado, al no establecer un órgano jurisdiccional especializado para niños en conflicto con la ley hasta el 2001, ni un procedimiento diferente al de los adultos que tuviera en consideración de manera adecuada su situación especial, violo los artículos 2 y 8.1 de la Convención, ambos en relación con los artículos 19 y 1.1 de misma, respecto de los niños que estuvieron internos en el Instituto entre el 14 de agosto de 1996 y el 25 de julio de 2001” (Sentencia del 2 de septiembre del 2004). Como vemos en este caso, el Estado actualmente ha adoptado la legislación pertinente, sin embar- go los hechos por los que fue condenado se produjeron durante el periodo en el que no lo había hecho.
73 CrIDH, Opinión Consultiva 13 del 16 de julio de 1993, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
74 CrIDH, Caso Suárez Rosero v. Ecuador, Sentencia de Fondo de 12 de noviembre de 1997.
de aplicar dichas normas. Es decir, que en el caso de que no sean leyes de aplicación inmediata, no interesa verificar si la autoridad aplicó o no aplico dicha ley, porque su sola existencia75 constituye una viola-
ción al mencionado Art. 2, esto es lo que se conoce en el ámbito de
los derechos humanos como una violación en abstracto. Por supues-
to, y casi no falta decirlo, que: “el cumplimiento por parte de agentes
o funcionarios del Estado de una ley manifiestamente violatoria de
la Convención produce responsabilidad internacional del Estado”76.
Una norma contraria a la CADH puede generar responsabilidad in-
ternacional para el Estado, independientemente del rango que pueda tener en el derecho interno, incluso si estamos frente a una norma constitucional77.
En este sentido, tanto la CrIDH como la CIDH (Art. 33 de la CADH) podrán pronunciarse sobre la compatibilidad o incompati-
75 Otro ejemplo bastante claro de esta situación lo podemos apreciar en los hechos del Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y Otros v. Trinidad y Tobago, en este caso existía en dicho Estado una ley de pena de muerte obligatoria para todo aquel que cometiera el delito de homicidio intencional (doloso), luego de determinar que esta ley era violatoria de diversos artículos de la CADH, la Corte Interamericana estableció que: “aun cuando no se ha ejecutado a 31 de las pre- suntas víctimas en este caso, es posible declarar una violación del artículo 2 de la Convención, en virtud que la sola existencia de la Ley de delitos contra la Persona es per se violatoria de esa disposición convencional... (Sentencia de Fondo de 21 de junio de 2002).
76 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. 77 Como ocurrió por ejemplo en el Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y Otros) v. Chile donde la Corte Interamericana dijo: “En el presente caso, al mantener la censura cinematográfica en el ordenamiento jurídico chileno (artículo 19 número 12 de la Constitución Política y Decreto ley número 679) el Estado está incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno” (Sentencia de Fondo de 5 de febrero de 2001).
bilidad de la misma con la CADH. Y no sólo eso, además pueden
en su sentencia78 (si fuese la CrIDH) o en sus recomendaciones79 (si
78 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. Un ejemplo muy claro de leyes violatorias de derechos consagrados en la Con- vención, que hayan sido evaluadas como tales por la CrIDH con motivo de una de sus sentencias, lo encontramos en el Caso Barrios Altos (Chumbipuma Agui- rre y Otros v. Perú), donde la Corte Interamericana se pronunció sobre la in- compatibilidad de las leyes de amnistía con la CADH, dijo textualmente este alto tribunal: “Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las vícti- mas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente... la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incum- plió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma” (Sentencia de 14 de marzo de 2001).
79 CrIDH, Opinión Consultiva 13 del 16 de julio de 1993, Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en esta Opinión consultiva la Corte Interamericana fue enfática al afirmar que: “No debe existir ninguna duda de que la Comisión tiene a ese respecto las mismas facultades que tendría frente a cualquier otro tipo de violación y podrá expresarse en las mismas oportunidades en que puede hacerlo en los demás casos. Dicho de otro modo, el hecho de que se trate de leyes internas y de que estas hayan sido adoptadas de acuerdo con lo dis- puesto por la Constitución, nada significa si mediante ellas se violan cualesquiera de los derechos o libertades protegidos. Las atribuciones de la Comisión en este sentido no están de manera alguna restringidas por la forma como la Convención es violada”. También en la Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención, la CrIDH reiteró este criterio.
fuese la Comisión Interamericana), pedirle al Estado que adecue80 o
en algunos casos adopte normas81, para que su legislación interna sea
cónsona las obligaciones internacionales adoptadas en virtud de la
CADH. Esto no sólo procede con motivo del examen de casos con-
tenciosos, también podrá, la Corte Interamericana, pronunciarse 80 Como ocurrió por ejemplo en el Caso María Eugenia Morales de Sierra, donde la Comisión Interamericana recomendó al Estado Guatemalteco: “Adecuar las disposiciones pertinentes del Código Civil para equilibrar el reconocimiento jurí- dico de los deberes recíprocos de la mujer y del hombre dentro del matrimonio, y adoptar las medidas legislativas y de otra índole necesarias para reformar el ar- tículo 317 del Código Civil, para hacer congruente la legislación nacional con las normas de la Convención Americana y dar efecto pleno a los derechos y libertades que la misma garantiza a María Eugenia Morales de Sierra” (Informe de Fondo N° 4/01 del 19 de enero de 2001). Podemos citar también como ejemplo el Caso Herrera Ulloa v. Costa Rica en el cual la Corte Interamericana como una de las formas de reparación ordenó al Estado de Costa Rica que: “dentro de un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno a los estable- cido en el artículo 8.2 h. de la Convención Americana, en relación con el artículo 2 de la misma” (Sentencia de 2 de julio de 2004). Otro ejemplo bastante claro de lo que venimos exponiendo lo podemos encontrar en el Caso Hilaire, Constantine y Benjamín y Otros v. Trinidad y Tobago, en el que la Corte Interamericana consideró que: “el Estado de Trinidad y Tobago debe abstenerse de aplicar la ley mencionada y, dentro de un plazo razonable, debe modificarla, adecuándola a la Convención Americana y otras normas internacionales de derechos humanos, conforme a lo dispuesto por el artículo 2 de ésta, de manera que se garantice el respeto y el goce de los derechos a la vida, a la integridad personal, al debido proceso legal y a las garantías judiciales, consagrados en ese mismo instrumento internacional. Entre las respectivas modificaciones de la legislación debe quedar incluida la referente a la introducción de diversas categorías (tipos penales) de homicidio intencional, que correspondan a la diversa gravedad de los hechos, to- mando en cuenta las circunstancias del delito y del justiciable y se debe establecer una graduación de los niveles de severidad de la pena que guarde relación con la gravedad de los hechos y con la culpabilidad del imputado” (Sentencia de Fondo de 21 de junio de 2002). De hecho algunos consideramos que este es un tipo de reparación erga omnes.
81 Aquí sería viable por ejemplo que a un Estado que aún no ha adoptado un orde- namiento penal (tanto sustantivo como procesal) que regule de manera específica la forma como éste ejercerá su ius puniendi frente a los adolescentes en conflicto con la ley, se ordene como parte de las reparaciones en un caso determinado adoptar normas en este sentido. Puesto que el derecho internacional de los de- rechos humanos ha evolucionado de tal manera en lo relativo a los derechos del niño y específicamente en lo relativo la justicia penal de adolescentes, que carecer de ordenamiento propio para esta categoría de personas sería un incumplimiento per se de las obligaciones internacionales emanadas de la CADH y de otros tra- tados concernientes a esta materia.
sobre la compatibilidad de las normas de derecho interno con las dis- posiciones de la CADH, con motivo de su función consultiva82 (Art. 64.2 de la CADH), así como también la Comisión Interamericana
podrá hacerlo en sus informes83 de país84, anuales85, o especiales te-
máticos. Incluso, en estos casos en los que estos organismos no están examinando casos contenciosos pueden pronunciarse sobre la com-
82 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. 83 CrIDH, Opinión Consultiva 14 del 9 de diciembre de 1994, Responsabilidad
internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención. 84 Por ejemplo, la Comisión Interamericana en su Informe de País de Venezuela
del 2003, se pronunció sobre la incompatibilidad del Art. 58 de la Constitu- ción Venezolana con el derecho a la libertad de expresión, entre sus argumentos mencionó: “El artículo 58 de la Constitución de la República Bolivariana de Ve- nezuela establece que -Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial-. La CIDH y la Relatoría en distintas partes de este informe se han manifestado acerca de estos condicionamientos. A riesgo de ser reiterativos, la CIDH y la Relatoría consideran que más allá de que el periodista debería utilizar todos los medios a su alcance para verificar la información que difunde a la socie- dad, la exigencia de veracidad en la información, de ser impuesta por el Estado,
podría implicar la censura de toda aquella información que es imposible de some- ter a prueba; ejemplo de ello es el debate político que se sustenta principalmente en ideas y opiniones de carácter netamente subjetivo” (Informe Anual del 24 de octubre del 2003, Capítulo VI).
85 Por ejemplo, el Informe Anual de 1994 donde en el Capítulo V la CIDH se refirío in extenso a la compatibilidad entre las leyes de desacato y el derecho a la libertad de expresión.
patibilidad de proyectos de leyes86, o de reformas constitucionales87,
con la CADH. De adoptar el Estado leyes incompatibles con las dis-
posiciones de la CADH, las mismas, según la Corte Interamericana,
carecerían de efectos jurídicos88.
En el ámbito del SEPDH se presenta una situación distinta, pues
no hay en la CEDH ningún precepto completamente análogo al con-
tenido en el Art. 2 de la CADH, por lo que en tal sistema no existe la
posibilidad de atribuir a un Estado responsabilidad por la sola emisión de una norma. Sin embargo la CrEDH, sí ha reconocido el derecho
de los peticionarios a solicitar que se atribuya responsabilidad estatal en los casos en que la existencia de una norma “viole sus derechos por
sí misma, en la ausencia de una medida individual de aplicación, si corren el riesgo de ser directamente afectados por ella”89. Esto es así
86 La Comisión Interamericana, por ejemplo, se refirió a la incompatibilidad de un proyecto de ley sobre la responsabilidad social en radio y televisión con el dere- cho a la libertad de expresión, en el marco del Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Venezuela del 2003, la CIDH emitió su concepto de la siguiente manera: “La CIDH nota que si bien las reglamentaciones para progra- mas de radio y televisión son compatibles con la Convención Americana cuando se realizan dentro de los estrictos parámetros del articulo 13 de dicho instrumento, el nuevo Proyecto de Ley en discusión mantiene una serie de restricciones, definicio- nes y regulaciones sobre el contenido de la programación de radio y televisión que si se aplicaran podrían vulnerar las disposiciones convencionales. Por otro lado, las sanciones que se prevén, dada su rigurosidad en algunos casos podrían generar la autocensura de los medios de comunicación, lo cual atentaría gravemente contra el ejercicio del derecho en examen... Pero dado que el proyecto todavía se encuen- tra en discusión, la CIDH y la Relatoría esperan que el debate seguido dentro de la Asamblea Legislativa tenga en cuenta la compatibilidad de dicho proyecto de ley con las obligaciones internacionales del Estado en materia de libertad de expresión” (Informe de País de 24 de octubre de 2003, Capítulo VI).
87 Como ocurrió con motivo de la Opinión Consultiva 4 del 19 de enero de 1984, donde el Gobierno de Costa Rica solicitó a la Corte Interamericana que se pro- nunciara sobre la compatibilidad de una propuesta de modificación a la Consti- tución Política de ese Estado, en materia migratoria, con los derechos consagra- dos en los Arts. 17, 20 y 24 la CADH.
88 CrIDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y Otros) v. Perú, Sentencia de 14 de marzo de 2001.
89 CrEDH, Case of Johnston and Others v. Ireland, Judgment December 18 of 1986. CrEDH, Case of Norris v. Ireland, Judgement of October 26 of 1988.
porque la simple existencia de una norma puede convertirse en una violación concreta de un derecho sustantivo cuando, por ejemplo, al establecer sanciones por el ejercicio legítimo de un derecho inhibe a un individuo de ejercitar tal derecho de la manera que lo haría de no existir la norma. No sería efectiva una tutela internacional que exi- giera a los individuos violar la ley y arriesgarse a sufrir un castigo para poder acceder a su protección.
Como hemos visto este deber general de adoptar disposiciones de derecho interno, contenido en el Art. 2 de la CADH tiene un amplio
contenido, sin embargo, este artículo también impone a los Estados Partes de la Convención Americana el deber de adoptar todas aque-
llas medidas de otro carácter que sean necesarias para hacer efectivos
el goce de los derechos contenidos en dicho tratado. Como ejemplo
de la aplicación de esta disposición podemos ver que en el Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni, la Corte Interamerica- na ordenó al Estado Nicaragüense adoptar: “las medidas legislativas,
administrativas y de cualquier otro carácter que sean necesarias para crear un mecanismo efectivo de delimitación, demarcación y titulación
de la propiedad de los miembros de la Comunidad Mayagna”90. Esto
es así porque para lograr ciertos objetivos específicos o bien para que la ley tenga un efecto útil, hay que ordenar el aparato estatal de mane- ra que se tomen otras acciones concretas para lograr dichos fines. Por ejemplo, y aunque esto no lo haya dicho la Corte Interamericana,
consideramos que una de esas medidas de otro carácter en este caso pudiera ser la capacitación e instrucción de los funcionarios asigna- dos a la tarea de delimitación, demarcación y titulación de las tierras indígenas. O por ejemplo, en el Caso Hilaire, Constantine y Benja- mín y Otros v. Trinidad y Tobago la CrIDH consideró pertinente
y necesario ordenar al Estado que: “ajuste las condiciones del sistema
carcelario a las normas internacionales de protección de los derechos
humanos aplicables a la materia”. En el Caso de los “Cinco Pensio-
nistas” v. Perú, la Corte Interamericana condenó al Estado -inter
alia-, precisamente, por NO adoptar esas medidas de otro carácter las