El pensamiento de posibilidades

La Constitución no es una norma cerrada, sino un proyecto en continuo de- sarrollo, representativo de conquistas y experiencias y al mismo tiempo abierto a la evolución y a la utopía. En el Estado Constitucional, la interpretación de la Constitución, por tanto, no debe ser realizada según la lógica del “uno u otro” (Entweder-oder), sino de acuerdo con un pensamiento permanentemente abierto a múltiples alternativas y posibilidades.

Peter Häberle es el más expresivo defensor de esa forma de pensar el Dere- cho Constitucional en tiempos hodiernos, entendiendo el “pensamiento jurídico de lo posible” expresión, consecuencia, presupuesto y límite de una interpreta- ción constitucional abierta(13)_.

En esa medida, y esa parece ser una de las importantes consecuencias de la orientación perfi lada por Häberle, “una teoría constitucional de las alternativas” puede convertirse en una “teoría constitucional de la tolerancia”(14)_{. De ahí se} percibe también que la “alternativa como pensamiento posible se torna relevante especialmente en el proceso interpretativo: en la elección del método, tal como quedó verifi cado en la controversia sobre la tópica como fuerza productiva de interpretación”(15)_.

A propósito, anota Häberle:

“El pensamiento de lo posible es el pensamiento en alternativas. Debe estar abierto para terceras o cuartas posibilidades, así como para compromisos. El pensamiento de lo posible es pensamiento indagativo (fragendes Denken). En la res publica existe un ethos jurídico específi co del pensamiento en alternativa, que contempla la realidad y la necesidad, sin dejarse dominar

(13) HÄBERLE, Peter. “Demokratische Verfassungstheorie im Lichte des Möglichkeitsdenken“. En: Die Verfassung des Pluralismus. Königstein/TS, 1980, p. 9.

(14) HÄBERLE, Peter. Die Verfassung des Pluralismus, cit., p. 6. (15) Ibídem, p. 7.

por ellas. El pensamiento de lo posible o el pensamiento pluralista de al- ternativas abre sus perspectivas para “nuevas” realidades, al hecho de que la realidad de hoy puede corregir la de ayer, especialmente la adaptación a las necesidades del tiempo de una visión normativa, sin que se considere el nuevo como el mejor”(16)_.

En esa línea, observa Häberle que “para el Estado de libertad de la res pu- blica se confi gura que la libertad de alternativa sea reconocida por aquellos que defi enden determinadas alternativas”. De ahí enseña que “no existen solo alter- nativas en relación a la realidad, existen también alternativas en relación a esas alternativas”(17)_.

El pensamiento de lo posible tiene una doble relación con la realidad. Una es de carácter negativo: “el pensamiento de lo posible” indaga sobre lo también posible, sobre alternativas en relación a la realidad, sobre aquello que todavía no es real. “El pensamiento de lo posible” depende también de la realidad en otro sentido: solo es posible aquello que puede ser real en el futuro (Möglich ist nur was in Zukunft wirklich sein kann). Es la perspectiva de la realidad (futura) que permite separar lo imposible de lo posible(18)_.

Según la lección de Scheuner, citada por Häberle, la Constitución, para tener preservada su fuerza regulatoria en una sociedad pluralista, no puede ser vista como texto acabado o defi nitivo, sino como “proyecto” (Entwurf) en desa- rrollo continuo(19)_{. El pensamiento de posibilidades como presupuesto y expre-} sión de una interpretación constitucional abierta ha sido adoptado por el Supre- mo Tribunal Federal en la solución de cuestiones constitucionales diversas.

El análisis de la decisión del Supremo Tribunal Federal en la ADI N° 1.289(20) _{muestra, de forma evidente, la adopción, en la especie, de un “pen-} samiento de lo posible”, tal como es concebido en el pensamiento de Peter Hä- berle. La sumilla del juzgamiento así dejó consignado el resumen de la decisión del Tribunal:

(16) Ibídem, p. 3. (17) Ibídem, p. 6. (18) Ibídem, p.10. (19) Ibídem, p. 4.

SUMILLA: Acción Directa de Inconstitucionalidad. 2. Embargos Infrin-

gentes. Cabida, en la hipótesis del recurso interpuesto antes de la vigencia de la Ley Nº 9.868, del 10 de noviembre de 1999. 3. Cargos vacantes de jue- ces del Tribunal Regional del Trabajo (TRT). Composición de lista. 4. Re- quisitos de los artículos 94 y 115 de la Constitución: quinto constitucional y lista séxtupla. 5. Acto normativo que menos se distancia del sistema cons- titucional, al asegurar a los órganos participantes del proceso un margen de elección necesaria. 6. Salvaguarda simultánea de principios constitucionales en lugar de la prevalencia de uno sobre otro. 7. Interpretación constitucional abierta que tiene como presupuesto y límite el llamado “pensamiento jurí- dico de lo posible”. 8. Laguna constitucional. 9. Embargos acogidos para que sea reformado el acórdão(21) _{y juzgada improcedente la ADI 1.289, de-} clarándose la constitucionalidad de la norma impugnada (resaltado nuestro). La Constitución brasileña, en su artículo 94, prescribe que un quinto de las plazas en los Tribunales Regionales y Estaduales estará compuesto por miem- bros del Ministerio Público y de abogados con más de diez años de efectiva ac- tividad profesional, indicados en lista séxtupla por los órganos de representación de las respectivas órdenes. En el caso, el Supremo Tribunal enfrentó la cuestión de saber si –ante la inexistencia temporal de miembros del Ministerio Público con más de diez años de carrera– podrían concurrir en dichas plazas para el Tri- bunal Regional del Trabajo otros miembros que no cumpliesen el mencionado requisito constitucional.

El Tribunal procuró adoptar una solución que propiciase, en la mayor medi- da posible, la realización de los principios constitucionales en cuestión, permi- tiendo la participación de miembros del Ministerio Público en la composición del Tribunal Laboral. Al considerar que uno de los valores constitucionales para la composición de órganos judiciales era la observancia del denominado “quinto constitucional”, el Tribunal llamó la atención de un elemento que adquiere un valor sin par en las sociedades pluralistas: la composición plural de los órganos judiciales.

En Brasil, el principio del quinto constitucional rinde notorio homenaje a ese valor, permitiendo que las Cortes tengan, necesariamente, una compo- sición diversifi cada. La no satisfacción del principio del quinto constitucional

(21) Nota de traducción: un acórdão debe ser entendido como un fallo o decisión emitida por un

confi gura, por lo tanto, un desvalor que, ciertamente, no encuentra respaldo en la estructura constitucional brasileña, tal como lo tiene anotado en su decisión el STF.

Además, corresponde observar que, al consagrar el criterio de la lista séxtu- pla compuesta por procuradores que aún no reunían el requisito temporal, en el caso de falta de miembros habilitados, se atiende a otro valor igualmente impor- tante para el texto constitucional: el respeto a la libertad de escoger por parte del Tribunal y del propio Poder Ejecutivo. De lo contrario, quedaría perjudicado el equilibrio que el texto constitucional pretendió formular para el sistema de elec- ción: participación de dicha orden en la formación de la lista séxtupla, partici- pación del Tribunal en la elección de la lista triple y participación del Ejecutivo en la elección de uno de los nombres. La formación incompleta de la lista séx- tupla o incluso el envío de uno o dos nombres que reuniesen todos los requisitos constitucionales acabaría por afectar el modelo original concebido por el cons- tituyente, reduciendo o eliminando la participación del Tribunal y del Ejecutivo en el proceso de elección.

Por lo tanto, entre las interpretaciones refl exionadas, aquella que más se aproxima a ese “pensamiento de lo posible”, en la especie, es exactamente la perfi lada en la decisión del STF, que, como se ve, logra realizar los principios en eventual tensión dialéctica sin comprometer aspectos fundamentales de la compleja decisión constitucional, o sea, se respeta el principio del quinto cons- titucional y la cláusula de la lista séxtupla, que, menos que la revelación de un número cabalístico, contiene una defi nición en favor de la libertad relativa de elección por parte del Tribunal y del Poder Ejecutivo.

Mucho más distante de la voluntad constitucional sería la composición del Tribunal sin la participación de los integrantes del Ministerio Público, es decir, sin la observancia del principio del quinto constitucional. De esa misma forma, habría de revelarse lejana del texto constitucional la composición de la lista con un número inferior a lo establecido constitucionalmente, afectando el modelo ya restricto de libertad de elección. No existe duda, pues, de que, entre los caminos posibles de ser andados, se adoptó aquel que más se aproximaba a la integridad de la decisión constitucional, respetando el principio del quinto constitucional y la libertad de elección de los órganos de los Poderes Judicial y Ejecutivo.

No es difícil encontrar otros ejemplos del pensamiento de lo posible en la rica jurisprudencia del Supremo Tribunal Federal, no raras veces asentada en la eventual confi guración de una omisión o laguna constitucional. Son ejemplos

notorios de ese pensamiento las decisiones del Tribunal que reconocieron la existencia de una “situación jurídica aún constitucional” relativamente a algunas normas aplicables a las defensorías públicas.

De cierta forma, el precedente fi rmado en el Recurso Extraordinario N° 135.328(22) _{y consolidado en el Recurso Extraordinario N}o _147.776(23)_{, parece} aquel que mejor expresa la idea de omisión o laguna constitucional apta para justifi car la interpretación comprensiva del texto constitucional y de las situa- ciones jurídicas preconstitucionales.

La sumilla del acórdão RE N° 147.776 revela, por sí solo, el signifi cado de la decisión para la versión brasileña del “pensamiento constitucional de lo posible”:

SUMILLA: Ministerio Público: Legitimación para promoción, en el juicio

civil, del resarcimiento del daño resultante de crimen, pobre el titular del derecho a la reparación: Código del Proceso Penal, artículo 68, aún consti- tucional (cf. RE 135.328): proceso de inconstitucionalidad de las leyes. 1. La alternativa radical de la jurisdicción constitucional ortodoxa entre la

constitucionalidad plena y la declaración de inconstitucionalidad o revo- cación por inconstitucionalidad de la ley con fulminante efi cacia ex tunc hace abstracción de la evidencia de que la implementación de un nuevo orden constitucional no es un hecho instantáneo, sino un proceso, en el cual la posibilidad de realización de la norma de constitucional —aun- que teóricamente no se cuide de precepto de efi cacia limitada— muchas veces se subordina a alteraciones de la realidad fáctica que la viabilicen. 2. En el contexto de la Constitución de 1988, la atribución anteriormente

dada al Ministerio Público por el artículo 68, Código del Proceso Penal –constituyendo modalidad de asistencia judicial– debe reputarse transfe- rida a la Defensoría Pública: esa, no obstante, para ese fi n, solo se puede considerar existente, donde y cuando organizada, de Derecho y de facto, en los modelos del artículo 134 de la propia Constitución y de la ley complementaria por ella ordenada: hasta que —en la Unión o en cada Estado considerado—, se implemente esa condición de viabilización de la pensada transferencia constitucional de atribuciones, el artículo 68,

(22) STF, Pleno, RE N° 135.328-7/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, juzg. 29.6.1994. (23) STF, Pleno, RE N° 147.776-8/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, juzg. 19.5.1998.

Código del Proceso Penal será considerado aún vigente: es el caso del Estado de São Paulo, como decidió el Pleno en el RE 135.328” (RE- Crim 147.776-8, Rel. Sepúlveda Pertence, Lex-JSTF, 238, p. 390). También aquí se identifi có una laguna en el texto constitucional, que, al otorgar la atribución de asistencia judicial a las defensorías públicas, no resguar- dó las situaciones jurídicas reguladas de manera diversa en el Derecho precons- titucional –ausencia de cláusula transitoria–, especialmente en aquellas unidades federadas que todavía no habían instituido los órganos propios de defensoría. De este modo, la justifi cación para el sustento del Derecho preconstitucional se hace sobre la base de una disposición transitoria implícita, que autorizaba la aplicación del modelo legal preconstitucional hasta la completa implementación del nuevo sistema previsto en la Constitución.

Así también, en la ADI 1.289, decisión citada arriba, le pareció al Tribunal legítimo admitir que la regla constitucional contenía una laguna: la no regula- ción de las situaciones excepcionales existentes en la fase inicial de implemen- tación del nuevo modelo constitucional. No habiendo sido la materia regulada en alguna disposición transitoria, parece adecuado que el propio intérprete pueda hacerlo en consonancia con el sistema constitucional. Y, tal como quedó demostrado, la aplicación que menos se distancia del sistema formulado por el constituyente parece ser aquella que admite la composición de la lista con pro- curadores de trabajo que todavía no reunían el requisito concerniente al tiem- po de servicio. Se aseguró a los órganos participantes del proceso al margen de la elección necesaria entre procuradores con tiempo de servicio inferior a diez años, en la hipótesis de inexistencia de candidatos que reuniesen el requi- sito temporal fi jado.

Otros ejemplos de aplicación del pensamiento de lo posible son encontra- dos en la jurisprudencia del STF:

En la Suspensão de Segurança(24) _{N° 3.154}(25)_{, se entendió que, en un cua-} dro fáctico extraordinario en que las fi nanzas del Estado miembro estén en co- lapso, la interpretación de garantía del pago el día de la remuneración de los servidores públicos estaduales, según un pensamiento de posibilidades, permite

(24) Nota de traducción: Suspensão de Segurança es un requerimiento para suspender los efectos de

una decisión judicial en caso de manifi esto agravio al interés público y cuando se ponga en riesgo el orden, salud, seguridad y economía pública.

la alternativa de una prórroga excepcional y momentánea, por algunos días, de parte del efectivo pago de la remuneración. Eso porque la efi cacia plena de la norma constitucional dependería de un Estado de normalidad de las fi nanzas es- taduales. Se entiende así que, sin desbordar los parámetros constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad, el Estado puede, sin reducir el valor específi - co de la remuneración, prorrogar por algunos días parte del pago, ante la absolu- ta imposibilidad fi nanciera.

En el Mandado de Segurança(26) _{(MS) N° 26.690}(27)_{, el Tribunal una vez} más se encontró con la ausencia de reglas de transición destinadas a solucionar situaciones no previstas por los nuevos preceptos constitucionales. En el caso, se cuestionaba la posibilidad de que el miembro del Ministerio Público estadual pudiese participar del concurso público para cargo en el Ministerio Público Fe- deral, sin tener el requisito constitucional de tres años de actividad jurídica. En la hipótesis, el nuevo requisito constitucional de tres años de actividad jurídica había sido implementado por la Enmienda Constitucional N° 45/2004, después de la aprobación de la candidata en el concurso para Promotor de Justicia del Ministerio Público Estadual. Sin embargo, cuando la misma candidata pretendió realizar concurso público para el Ministerio Público Federal, ya estaba vigente el nuevo requisito constitucional. El Tribunal se encontró entonces delante de una situación singular, en que un miembro del Ministerio Público Estadual no podría, en principio, participar de certamen público para pretender un puesto en el Ministerio Público Federal. La solución encontrada fue interpretar la nueva norma constitucional teniendo en cuenta la excepcionalidad de la situación, ocu- rrida en el momento de transición constitucional, lo que requeriría la aplicación de un típico pensamiento de lo posible, tal como ya ha hecho el Tribunal en el citado juzgamiento de la ADI 1.289. Así, entendió el Tribunal que, delante de la notoria contradicción fáctica surgida en el momento de transición de regímenes jurídicos, y teniendo en vista el principio de la isonomía aplicable, en la especie [de fi scales], para igualar la situación de los miembros de los Ministerios Pú- blicos Federal y Estadual, pues están sometidos a un mismo régimen constitu- cional (artículo 128 de la Constitución), la solución más apropiada con el orden constitucional sería el permiso excepcional para que la candidata participase del

(26) Nota de traducción: el Mandado de Segurança es un proceso sumarísimo destinado a la pro-

tección de un derecho (líquido y cierto) no protegido por el hábeas corpus y el hábeas data, y es comúnmente comparado con nuestro proceso constitucional de amparo.

concurso aun sin reunir el requisito constitucional de los tres años de actividad jurídica.

El análisis de esos fallos hace traslucir la constatación de que el pensamien- to de lo posible –en la medida que permite la interpretación constitucional abier- ta a nuevas alternativas e incentiva la adaptabilidad del texto a la evolución so- cial constante de una sociedad compleja y plural– constituye también un modo de pensar sobre la relación entre tiempo y Constitución (Zeit und Verfassung) y, de ese modo, sobre el fenómeno de la mutación constitucional, cuyo tratamiento en la obra de Peter Häberle también ha sido incorporado por el Supremo Tribu- nal Federal del Brasil.