Es posible una argumentación no liberal?

Hasta este momento he tratado de mostrar qué cosa es el neoconstituciona- lismo (en la defi nición de Prieto Sanchís fundamentalmente) y qué es la Teoría de la Argumentación Jurídica (en términos de Alexy y Atienza), mi idea ahora es tratar de demostrar que, mientras que el neoconstitucionalismo le debe su existencia y su razón a la fi losofía liberal kantiana, la teoría de la argumenta- ción, defi nida como técnica para resolver problemas prácticos, no tendría por qué compartir necesariamente este compromiso con el liberalismo kantiano y podría inclusive llevarnos a justifi car un resultado o una decisión que defi enda principios o valores no liberales(46)_.

A primera vista esta última afi rmación parecería muy problemática, por ejemplo, dentro de la tesis de Robert Alexy quien, como indicamos, consideraría que la Teoría de la Argumentación se da con el propósito de justifi car racional- mente los derechos fundamentales(47)_.

(46) Más aún si es que asociamos la argumentación con la retórica y la tópica, que se daban no en un contexto de universalidad, sino muy focalizado en las polis o ciudades antiguas.

(47) ALEXY, Robert. Teoría de la Argumentación Jurídica. CEC, Madrid, 1983; Ídem. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid, CEC, 1993

Sin embargo, la tesis de Alexy –a diferencia de la de Dworkin o el mismo Garzón Valdés– incluiría muchos más principios que los usuales, aun aquellos que no lucirían muy compatibles con el liberalismo contemporáneo(48) _{como, por} ejemplo, los principios de seguridad, orden interno o fi nalmente la paz.

De hecho, sabemos que todos los ordenamientos constitucionales incor- poran también principios de este tipo que, en determinados casos, podrían ser objeto de ponderación con los otros derechos, más ligados a las tradiciones li- berales kantianas y que, como diría el profesor Carlos Santiago Nino, se susten- tarían en la defensa de la autonomía, la dignidad y la inviolabilidad de la perso- na(49)_{. En ese sentido, producido un confl icto entre principios y dependiendo del} caso concreto se podría optar por uno u otro, como se señala en la teoría de la ponderación.

Empero, la inclusión de estos principios “no tan liberales” tienen, como se diría, “su truco”, como lo constatamos en la siguiente referencia a una entrevista concedida por el profesor Alexy a una profesora colombiana. Veamos la siguien- te pregunta:

“En un confl icto armado interno como el colombiano, colisionan derechos fundamentales, como el derecho a la libertad personal o a la libre circula- ción, con el derecho a la paz, en tanto derecho de los ciudadanos. Debido al carácter prioritario del derecho a la paz, se toman medidas de excepción que restringen esos u otros derechos fundamentales. A causa de la gravedad del confl icto, esas restricciones podrían pasar el test de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto y, además, lograr un gran respal- do popular. ¿Hay algo en su teoría de los márgenes de acción que sirva de dique o freno a esa tendencia?”.

(48) Respecto a esto, quisiera señalar que estoy defi niendo liberalismo como aquel discurso que se sus- tenta en la moral de los derechos individuales, por lo tanto su fundamento es kantiano. Hago esta aclaración porque también es posible proponer otras formas de discurso también llamado liberal aunque podría llevarnos a la defensa de otros valores que no serían necesariamente aceptados por la tradición kantiana, por ejemplo, la perspectiva hobbesiana, preferiría más bien los valores de la paz, el orden o la seguridad pública antes que la autonomía personal. Para un análisis de las dis- tintas corrientes liberales contemporáneas ver GREPPI, Andrea. Concepciones de la democracia en el pensamiento contemporáneo. Trotta, Madrid, 2006; GARGARELLA, Roberto. Las teorías de la justicia después de Rawls. Barcelona, Paidós, 1999; KYMLICKA, Will. Filosofía política contemporánea. Ariel, Barcelona, 1994 y, por supuesto, el infaltable ensayo de BERLIN, Isaiah. “Dos conceptos de libertad”. En: Cuatro ensayos sobre la libertad. Alianza, Madrid, 1998. (49) NINO, Carlos Santiago. Ética y Derechos Humanos. Buenos Aires, Astrea, 1989.

Responde Alexy:

“Eso depende de la manera como se interpreta la libertad general de acción. Por eso, solo podré responder a la pregunta cuando sepa qué es la libertad general de acción según la Constitución colombiana. Quiero indicar por qué planteo esta cuestión: en Alemania, el artículo que garantiza la libertad general de acción se interpreta de dos maneras. Por una parte, garantiza la libertad de acción en calidad de derecho general a la protección de la per- sonalidad y lo hace en asociación con la garantía de la dignidad humana. Paralelamente se responde por la libertad general de acción como libertad de hacer o dejar de hacer cualquier cosa a voluntad. Se advierte de inmedia- to que la libertad general de acción como expresión del derecho común de protección a la personalidad tiene un mayor peso abstracto que la libertad general de acción como derecho de hacer y dejar de hacer lo que se desee, por ejemplo, para decidir cómo uno quiere hacerse cortar el pelo. Por eso debo saber cuál es el signifi cado de “libertad general de acción” en la Cons- titución colombiana para poder contestar la pregunta que me hizo” [Después de recibir una concisa información sobre el artículo 16 de la Constitución, que protege el libre desarrollo de la personalidad, y sobre otras garantías constitucionales que tienen en vista la dignidad humana, Robert Alexy reto- ma su respuesta]. “En este caso mi respuesta será muy sencilla: tan pronto como entra en juego la dignidad humana, en relación con la libertad general de acción, se tiene una clara barrera. Mientras se trata solamente de decisio- nes cotidianas, que no tienen que ver con la personalidad, con la dignidad, sino con pequeñas ventajas y desventajas, también de tipo fi nanciero, que no afectan la personalidad, tal preferencia prima facie a favor del derecho a la paz podría hacerse valer”(50)_.

Ciertamente, de lo expresado en su respuesta queda muy claro que el pro- fesor Alexy está pensando en la prevalencia de los derechos fundamentales y el coto vedado pues, si se trata de afectar directamente la autonomía (personalidad) o la dignidad, entonces ningún principio de raíz utilitarista (bien común, seguri- dad pública, paz interna, orden público etc.) podrá ser prevalente.

(50) QUINTERO, Diana Patricia. “5 preguntas a Robert Alexy”. En: Precedente. Anuario Jurídico. U. ICESI, Cali, 2003, p. 91. El artículo 16 de la Constitución colombiana señala lo siguiente: “Artículo 16.- Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de su personalidad sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico”.

De esta manera, si se trata, por ejemplo, de un caso en el cual un grupo de estudiantes desea organizar una marcha de protesta en una zona céntrica de la ciudad y esto afectaría a los negocios y la circulación del público, entonces los afectados podrían objetar el desarrollo de dicha marcha. Ante este supuesto, un juez indicaría que está ante un claro confl icto entre dos principios cons- titucionales, ya que la Constitución ampara la libertad de expresión pero, al mismo tiempo, la Constitución protege también el orden público y la libertad de tránsito.

Por lo tanto, este juez instruido en las técnicas neoconstitucionales y de la argumentación jurídica podría apelar entonces al también llamado juicio de proporcionalidad, efectuando primero una subsunción para ver si los hechos en cuestión están incluidos en la normativa constitucional (fi n lícito) y observando luego si la medida restrictiva (en este caso, supongamos, la suspensión de la marcha) es idónea (vale decir, si es la más adecuada para proteger el orden pú- blico y la libertad de tránsito), si es necesaria (si no es existe otra medida menos gravosa que logre el mismo resultado) para, fi nalmente, llegar a la aplicación del subprincipio de ponderación, en el que la aplicación de la regla “cuanto mayor sea el grado de no satisfacción de una de las partes mayor deberá ser el grado de satisfacción de la otra” nos dará la respuesta fi nal que, en este caso, sería la suspensión de la marcha.

Claro, en este supuesto –como diría Alexy– no se estaría afectando la dig- nidad y personalidad, ya que la marcha podría efectuarse por ejemplo en otro lugar que no genere tantos problemas o realizarse quizá en otro momento, vale decir, que esta libertad estaría dentro del marco de la llamada libertad general de acción como derecho de hacer y dejar de hacer lo que se desee, el cual según Alexy no tendría el mismo peso que sí tendría el derecho a la libertad de acción en calidad de derecho general a la protección de la personalidad, que lo hace en asociación con la garantía de la dignidad humana.

De hecho, en este ejemplo se puede mostrar que el juego de la pondera- ción de principios se da dentro de un espacio limitado y que existe, pues, esta zona infranqueable de la dignidad de la persona humana, de esta manera Alexy estaría asumiendo la tesis neoconstitucional y, por ende, su franca adhesión al liberalismo kantiano. Dicho liberalismo, en el fondo, descansaría en la tesis de

que no existe razón alguna que pueda justifi car el maltrato a otro ser humano(51) y por ello serían liberales todos aquellos que suscriben esta tesis(52)_.

Sin embargo, cuando pensamos en las reglas que propone la Teoría de la Argumentación Jurídica (la coherencia, y sobre todo la universalizabilidad y el consecuencialismo) y consideramos también que la Teoría de la Argumentación es simplemente una técnica o un medio para la solución de problemas de ca- rácter práctico, entonces no estoy seguro de que esta teoría sea incondicional al liberalismo kantiano y su negativa a tolerar cualquier forma de sufrimiento.

La pregunta que se me viene a la mente y tomando justamente como refe- rente la entrevista a Alexy es el caso de los estados de excepción que, dicho sea de paso, tienen un tratamiento constitucional (por ejemplo en lo concerniente a la defensa del orden público o la seguridad nacional) pero que, sin embargo, se encuentran también dentro de una posición a veces ambigua cuando se trata de casos como el del fenómeno terrorista en los Estados Unidos (a partir de los atentados del 2001) y las medidas que buscaban asegurar la paz del Estado in- clusive a costa de tratos violentos hacia quienes se consideran enemigos, como ocurrió con la disposición dada por el presidente Bush que negaba a los llama- dos “enemigos combatientes” la posibilidad de solicitar un hábeas corpus en las Cortes Federales y que fi nalmente fue declarado inconstitucional por la Corte Suprema con una votación de cinco contra cuatro(53)_.

En el fallo ajustado al que hacemos alusión se encontraron magistrados en minoría como Antonin Scalia, quien consideró que el fallo generaría una grave amenaza para la seguridad, o por el lado de la mayoría al juez Kennedy, que sentenciaba que “la libertad y la seguridad pueden ir juntas”(54)_{. Así, tenemos}

(51) Esta idea fue planteada por la profesora norteamericana Judith Shklar y compartida ampliamente por fi lósofos como Richard Rorty y seguramente por todos los neoconstitucionalistas. Cfr. ROR- TY, Richard. Contingencia, ironía y solidaridad. Paidós, Barcelona, 1996, p. 17.

(52) Si bien es cierto he identifi cado el liberalismo con el individualismo, la idea de asociar ahora el liberalismo con el “no causar dolor a otro” podría en teoría posibilitar el desarrollo de un libera- lismo comunitario o no individualista, empero, cualquier liberal –comunitarista o liberal– igua- litario se opondría a la comunidad si es que esta se vuelve agresiva contra cualquier individuo. Tal hecho, me hace considerar entonces que el liberal en el fondo asume siempre la defensa del individuo.

(53) Yo mismo he desarrollado este aspecto en mi texto Derecho y Emergencia: Hacia una Teoría del Derecho del Enemigo. Departamento de Derecho de la PUCP, Lima, 2007.

(54) Cfr. <http://www.libertaddigital.com/mundo/bush-acatara-la-sentencia-que-permite-a-los-reos-de- guantanamo-recurrir-ante-los-tribunales-1276332592>.

que considerar que quienes estuvieron en contra de la mayoría no es que no tu- vieran argumentos para justifi car su negativa al hábeas corpus, al contrario tu- vieron razones que podrían ser además universalizables al menos para el audi- tórium norteamericano(55) _{y que, además, consideraban que los efectos del fallo} podrían afectar a futuro la seguridad del Estado.

Justamente la razón de ser de mi texto se dirige a demostrar que en algu- nas circunstancias concretas y muy específi cas, el “coto vedado” podría fl exi- bilizarse al punto de permitir legítimamente al Estado causar un sufrimiento al enemigo como lo ocurrido con la legislación antiterrorista en Norteamérica, sin que esto pueda ser considerado irracional o que no pueda ser justifi cado en los términos previstos por la teoría argumentativa tal y como lo demuestran conoci- dos académicos en los Estados Unidos, que han desarrollado argumentaciones en este sentido(56)_.

De todo esto se puede deducir, entonces, que no habría por qué considerar que exista un espacio de no discusión o deliberación en la Teoría de la Argu- mentación y esto signifi caría, a su vez, poder brindar una respuesta distinta a la que señala el profesor Alexy en la entrevista. De esta forma, por ejemplo, en la situación de excepcionalidad que vive Colombia podría entenderse límites con- cretos a la autonomía de aquellos que se convierten en enemigos del Estado(57) _y que tales medidas podrían superar tranquilamente el test de la proporcionalidad. Dicho de otra manera, podría ser que medidas claras que restrinjan la libertad personal de los enemigos (las FARC en Colombia) sean aceptables por un audi- tórium de personas racionales (los ciudadanos colombianos cansados de secues- tros, asaltos y violencia en general, o también un ciudadano peruano cansado de los embates de Sendero Luminoso, o un ciudadano norteamericano amenazado

(55) Ciertamente, este aspecto de la universalidad o del auditórium universal es harto discutible, pues podría ser interpretado como un espacio ideal más que real o deseable más que factible con lo cual podríamos ingresar o regresar a una dimensión abstracta y paradójicamente poco práctica del Derecho. Quizá en el fondo tengamos que preferir a Hegel antes que a Kant.

(56) Por ejemplo, Richard Posner. Not a suicide pact, the Constitution in a Time of National Emer- gency. Oxford University Press, Oxford, pp. 147-158, donde el autor concede una enorme fl exi- bilidad a los derechos o también con posiciones más moderadas que, si bien podían cuestionar las decisiones de los “halcones”, sin embargo tampoco estaban dispuestas a llegar a las posiciones de los maximalistas (es decir de los neoconstitucionalistas). Cfr. Ackerman, Bruce. Antes de que nos ataquen de nuevo. Barcelona, Península, 2006. La base de todo este debate que he citado está en ROSSITER, Clinton. Constitutional Dictatorship. Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2002.

por el terror islámico) y los efectos de estas medidas fi nalmente no sean una carga pesada para la mayoría de los ciudadanos afectados por estas situaciones anormales.

Ciertamente, entiendo que aún falta desarrollar mejor estos argumentos, pero también es cierto que lo que busca la Teoría de la Argumentación es justifi - car las decisiones o las conductas humanas y, sobre todo, brindar una respuesta concreta o una solución a un problema(58)_{. Por ende, si se trata de un estado de} guerra frente al que se debe de buscar la paz o recuperar el orden social (sin el cual, dicho sea paso, no tendría sentido hablar de derechos) no parece ser del todo racional el subordinar nuestro futuro a la defensa de los intereses de aque- llos que, por distintas razones, se han convertido en enemigos del Estado(59)_.

(58) Sería interesante, por ejemplo, referirse en otro momento a la manera como se ha desarrollado la argumentación en el medio académico norteamericano, de hecho se podría encontrar enfoques mucho más a tono con el sentido práctico que se asume en el Derecho dentro de esta perspectiva. Cfr. POSNER, Richard. How judges think. Harvard University Press, Cambridge, Mass, 2008; también ALEXANDER, Larry & SHERWIN, Emily. Demystifying Legal Reasoning. Harvard University Press, Cambridge, Mass, 2008.

(59) Tomo el concepto de enemigo en el sentido del realismo político schmittiano –y no en el sentido del penalista Jakobs–, es decir, como el conjunto de personas que amenazan abiertamente la vida de otra colectividad. Cfr. SCHMITT, Carl. El Concepto del Derecho. Alianza, Madrid, 2001. Evi- dentemente, para los liberales kantianos –que han sido objetos de mi crítica– no existe el enemigo sino solamente infractores, delincuentes o simplemente adversarios.