Jorge Alexander Portocarrero Quispe (*)
V. Críticas contra la diferenciación estricta entre reglas y principios
1. La tesis débil de distinción entre reglas y principios
La tesis de la distinción débil se muestra como una alternativa a la tesis de la distinción estricta. Esta tesis reconoce que entre reglas y principios existe una diferencia estructural, pero que está orientada más bien al grado de generalidad de las normas. Aunque esta tesis identifi ca tanto a las reglas como a los princi- pios como tipo de normas, no reconoce entre ellas diferencia cualitativa alguna, sino más bien una solamente gradual(52). Así los principios son normas que po- seen un alto grado de generalidad, por el contrario las reglas son normas que poseen un bajo grado de generalidad(53). Un alto grado de generalidad lo encon- tramos en una norma que garantiza a todos poder elegir su profesión libremente, una norma con un bajo grado de generalidad la encontramos, por ejemplo, en aquella que autoriza a todo farmacéutico que haya sido autorizado, a realizar sus actividades en cualquier lugar(54). Entre los principales representantes de esta corriente tenemos a Ulrich Penski y a Joseph Raz.
a. La tesis débil de Ulrich Penski
Según la opinión de Ulrich Penski es el grado de generalidad del conte- nido normativo y no un contenido determinado, lo que diferencia a las reglas de los principios(55). Penski conecta esta afi rmación con la generalidad de los destinatarios de la norma. Así, sería una formulación de esto último: tanto más indeterminado sea el grupo de destinatarios, tanto más general e indetermina- da será la norma. Normas que se dirigen a una determinada persona, así como
(52) Son representantes de esta tesis: RAZ, J. “Legal Principles and the Limits of Law”. En: The Yale Law Journal. 81, 1972, p. 830; PENSKI, U. “Rechtsgrundsätze und Rechtsregeln”. En: JZ. 1989, p. 105 y ss; G.C. Christie. “The model of principles”. En: Duke Law Journal. 1968, S 669; G. Hughes, Rules. “Policy and Decision Making”. En: The Yale Law Journal 77 (1968), p. 419; COMANDUCCI, P. “Principios jurídicos e indeterminación del Derecho”. En: Doxa. 21-II, 1998, pp. 89-104; GIANFORMAGGIO, L. (nota 10); PINTORE, A. (nota 20), p. 22 ff.
(53) ALEXY, R. (nota 6), p. 73; comparar con: RAZ, J. Practical Reason and Norms. Oxford, 1975, p. 49: “The word ‘principles’ usually carries an implication of greater generality and greater impor- tance than the word ‘rules’”.
(54) En ese sentido el conocido juicio de las farmacias (Apothekenurteil) BVerfGE 7, 377 y ss., comparar aquí también BVerfGE 12,1 el así llamado juicio de la libertad de religión (Glaubensabwertungsurteil).
(55) Penski utiliza en lugar de términos como norma, reglas o principios, otros como norma jurídica, regla de Derecho y principios de Derecho. PENSKI U. Ob. cit., p. 105 y ss.
a un determinado grupo de personas serían normas individuales con un bajo grado de generalidad. Por el contrario, normas que se dirigen a un indetermi- nado número de personas serían normas generales. Penski reconoce además que tan solo el grado de la generalidad y la indeterminación de los destinatarios no bastan para diferenciar a las reglas de Derecho de los principios de Dere- cho(56). Por esta razón Penski añade que los principios de Derecho se muestran como “normas-objetivo o normas-programa”, mientras que las reglas de Dere- cho se comprueban como normas que determinan acciones. Él entiende como “normas-objetivo o normas-programa” aquellas normas que determinan que una determinada meta sea alcanzada, es decir, un estado digno de ser logrado(57). Un objetivo es un estado deseado, el cual exige que las acciones necesarias para su concreción sean realizadas, sin embargo, con ello no se supone determinar cuáles serían esas acciones. En las normas que determinan un comportamiento se exige una conducta determinada, sin que sea manifi esta la persecución con ello de un objetivo(58).
Las reglas de Derecho serían entonces normas que ordenan o prohíben la realización de un determinado comportamiento. Por el contrario, los principios de Derecho serían, por consiguiente, normas que solo exigirían abstractamente la realización de un objetivo o meta, sin determinar exactamente a través de qué acciones ocurrirá esto(59).
Penski critica además el mandato de optimización de Alexy como criterio para diferenciar a las reglas de los principios. Penski sostiene que el mandato a que algo sea realizado en la mayor medida posible, dependiendo de las posibi- lidades fácticas y jurídicas, es totalmente indeterminado y expresaría solamente la visión de Alexy(60). Penski expone que el concepto del principio de Derecho, como realización de un objetivo o meta, es más preciso y vinculante que la exi- gencia de Alexy a que algo sea realizado en la mayor medida posible. A pesar de ello, Penski reconoce que las colisiones entre principios son inevitables y por ello sería necesario ponderar(61). Según Penski la necesidad de ponderar no se
(56) Ibídem, p. 106 y ss.
(57) Aquí Penski se aproxima a la defi nición de Dworkin de los programas o politicas (Policies), “I call a Policy that kind of standard that stets out a goal to be reached, generally an improvement in some economic, political, or social feature of the community”. DWORKIN, R. (nota 12), p. 22. (58) Ibídem, p. 107.
(59) Ibídem, p. 107 y ss. (60) Ibídem, p. 109. (61) Ibídem, p. 110.
sigue del carácter de principio de una norma. Más bien esto se sigue de la in- determinación del comportamiento exigido a través de los principios de Dere- cho(62). Así la necesidad de la ponderación en caso de colisión de principios de Derecho no depende de la relativización en función de las posibilidades fácticas y jurídicas, sino de la indeterminabilidad del mandato de comportamiento. Tam- bién la expresión “en la mayor medida posible” es criticada por Penski, para él se reconoce en ella la falta de determinación de cuáles son los requisitos para alcanzar esa mayor medida(63). Por esta razón Penski utiliza el concepto de pro- porcionalidad para determinar esta medida. Por ello es difícil decir si las críticas de Penski son en verdad críticas en contra del mandato de optimización(64).
b. La tesis débil de Joseph Raz
La tesis débil de la diferenciación defendida por Joseph Raz se basa en su crítica a los criterios de diferenciación propuestos por Dworkin para distinguir reglas de principios. Propiamente la afi rmación de la inexistencia de confl ictos entre las reglas, pues a ellas podrían introducirse siempre excepciones, y la di- mensión del peso en la colisión de principios(65). Él argumenta que los confl ictos también pueden darse entre las reglas, para demostrarlo Raz utiliza el concepto de “principle of individuation (principio de individualización)”(66). Para Raz las reglas interactúan mutuamente ya que son partes individualizadas de un sistema jurídico(67) dado que ellas se pueden modifi car y cualifi car entre sí. De ahí que ellas –aunque no sean principios– pueden colisionar.
Raz critica también la opinión de Dworkin respecto a la idea del peso. Aun- que las reglas podrían colisionar, ellas carecerían de peso. Cuando sea el caso que dos reglas colisionen, el ordenamiento jurídico proporcionará una solución para resolver esta situación. Pero esta solución determina cuál de las dos prima sobre la otra. Esta solución siempre valdrá cuando estas dos reglas colisionen(68).
(62) BOROWSKI, M. (nota 44), p. 107. (63) PENSKI, U. (nota 52), p. 110.
(64) HAIN, Karl-E. Die Grundsätze des Grundgesetzes. Baden Baden, 1999, p. 119.
(65) “I would like to suggest that legal rules may confl ict and have weights, and that therefore Professor Dworkin’s remarks should not be regarded as defi ning the characteristics of rules and principles”; RAZ, J. “Legal Principles and the Limits of Law”. En: The Yale Law Journal. 81,1972, p. 830. (66) “The principles of individuation are method of carvig small and manegeable units out of the total
legal material in a way wich will promote our understanding if the law by classifying laws into various types and by showing how these laws interrelate and interact with one another”. Ibídem, p. 831.
(67) Raz utiliza la expresión de Dworkin “interact”. Ibídem, p. 832. (68) Ídem.
Raz propone el ejemplo de las reglas de legítima defensa o las del error del tipo pues ellas siempre tendrán prioridad a la regla que prohíbe el asalto.
En los principios esto es distinto. Raz opina que aunque un principio en razón de su peso tenga prioridad sobre otro, esto no signifi ca, sin embargo, que esto deba ser siempre así. Los principios son relativos al “the amount of good or harm” (la equivalencia entre el costo y el benefi cio), que está vinculado a la consecución de un objetivo o meta(69).
De estos argumentos Raz deduce que los confl ictos entre reglas solamen- te deberán ser resueltos en función de su importancia relativa, mientras que las colisiones entre principios serán resueltos en función de su importancia relativa conjuntamente con las consecuencias de sus objetivos o metas. Raz considera a esto como el rasgo fundamental que distingue a las reglas de los principios. Así Raz no ve ninguna diferencia de naturaleza lógica entre las reglas y los princi- pios. Por el contrario, Raz opina que esta diferencia es solo gradual. Él ve este rasgo en el grado de determinabilidad del contenido normativo. Las reglas des- criben una acción específi ca, mientras que los principios una indeterminada.
Pero entre una acción específi ca y una acción no especifi ca existen distintos grados de intensidad. Así un accionar específi co puede ser descrito en distintas formas. Raz da el siguiente ejemplo: el acto de fumar puede ser determinado en distintas formas, ya que se puede tratar de cigarros, cigarrillos o pipas(70).
En consecuencia, la diferencia entre reglas y principios es de naturaleza gra- dual, ya que no existe una línea clara que diferencie estrictamente entre acciones específi cas y no específi cas.