BrucyPAREDES ESPINOZA(*)
INTRODUCCIÓN
La obligación de llevar a cabo exámenes médicos ocupacionales es relativamente nueva para las empresas que no realizan actividades de riesgo. En efecto, recién con la publicación del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-20015-TR, se constituyó imperativo la realización de exámenes médicos ocupacionales de ingreso, permanencia y salida. Esta norma es el antecedente directo de la Ley N° 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, (en adelante, LSST) que mantenía la misma orientación del derogado reglamento: exigía exámenes médicos preempleo, periódicos y de retiro, acorde con los riesgos a que están expuestos en sus labores; y en el mismo sentido se pronunciaba el Reglamento de la Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo, aprobado por el Decreto Supremo N° 005-2012-TR.
Sin embargo, la Ley N° 30222 modificó extensamente la Ley N° 29783, y entre sus efectos vino a desdibujar la obligación de realizar exámenes médicos, pues rescribió la obligación de realizar los exámenes de permanencia cada dos años, y la opción de realizar exámenes de salida solo a pedido de una de las partes, sin hacer mención de los exámenes de ingreso. Esta omisión fue complementada en el reglamento de la Ley Nº 29783, que también fue modificado por Decreto Supremo N° 006-2014-TR.
El estado de la cuestión es que dicha regulación reglamentaria que incluye los exámenes preempleo para cubrir la omisión de la Ley, ha sido cuestionada,
(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
pues presumiblemente el ente administrativo encar- gado de la reglamentación (Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo - MTPE) se habría excedido en sus funciones al regular una exigencia de contratación no regulada expresamente en la Ley.
Este hecho fue advertido por un grupo de em- pleadores que promovieron un procedimiento administrativo ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi, quienes solicitaron que no se les aplique la exigencia de realizar exámenes ocupacionales al inicio de la relación laboral o, para el inicio de la relación laboral, según lo indicado por el artículo 101 del Decreto Supremo N° 005-2012-TR. Por el mo- mento, la Comisión le ha concedido por la razón a los empleadores, pues considera que el MTPE al emitir dicha norma ha vulnerado el principio de legalidad, pilar indiscutible de nuestro sistema democrático, y por tanto, el requisito comentado resultaría inexigible por representar una barrera burocrática para acceder al mercado.
A continuación, examinaremos las consecuencias de dichos pronunciamientos:
I. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DEL INDECOPI
Tanto la Resolución N° 131-2015/CEB-Indecopi y la Resolución N° 0329-2015/CEB-Indecopi, de pri- mera instancia, han declarado barrera burocrática ilegal la exigencia establecida, a los empleadores, de realizar exámenes médicos ocupacionales al inicio o para el inicio de la relación laboral, para
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RESUMEN EJECUTIVOE
n el presente artículo el autor analiza la validez del pronunciamiento regla- mentario del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo respecto a la obligación de los empleadores de realizar exámenes médicos ocupacionales de inicio o para el inicio de la relación laboral, teniendo en cuenta los mecanismos alter- nativos de producción normativa y el principio de prevención de la salud laboral.ASESORÍA PREVISIONAL
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acreditar el estado de salud del trabajador, materializada en el inciso a) del artículo 101 del Reglamento de la LSST.
El fundamento de la comisión hace refe- rencia a que dicha imposición contraviene el principio de legalidad reconocido en el numeral 1.1) del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, debido a que el Reglamento de la LSST dispone la aplica- ción de la mencionada obligación vulne- rando lo dispuesto en su respectiva Ley. El Mintra señaló que su competencia para desarrollar y regular la materia de segu- ridad y salud laboral había sido concedida por el artículo 5 de la Ley N° 29381, Ley de Organización y Funciones del MTPE, que dispone que el ministerio es el organismo rector en materia de trabajo y promoción del empleo y ejerce competencia exclusiva y excluyente respecto de otros niveles de gobierno en todo el territorio nacional, siendo el ente encargado de formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, su- pervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en cuanto a seguridad y salud en el trabajo, entre otros aspectos. Otra norma que refuerza su competencia es el artículo 4 de la Ley N° 29783, LSST, que establece que será el Estado mediante sus organismos competentes, quien tiene la obligación de poner en práctica y reexaminar periódicamente una política nacional de seguridad y salud en el tra- bajo que tenga por objeto prevenir los accidentes y los daños para la salud que sean consecuencia del trabajo, guarden relación con la actividad o sobrevengan durante el trabajo(1).
A estas bases legales también hay que agregar el artículo 16 de la Ley Nº 29783, que otorga al MTPE, así como al Mi- nisterio de Salud, el rol suprarector en prevención de riesgos en materia de se- guridad y salud en el trabajo(2).
II. LA TIPIFICACIÓN INDIRECTA
Tenemos que la Ley Orgánica y la LSS T entronizan al MTPE como el ente rector en SST y la Ley Orgánica le confiere las facultades para dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas nacionales, la gestión de los recursos, así como para el otorgamiento y re- conocimiento de derechos, la sanción fiscalización y ejecución.
Por tanto, puede regular sobre reconoci- miento de derechos, sanciones, fiscaliza- ción y ejecución coactiva. De esta simple lectura, se descarta la posibilidad de re- gular obligaciones de SST, sin embargo el artículo 16 de la LSST, al señalar al MTPE
como el órgano suprarector en prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, otorga facultades amplias para regular en temas de SST.
Si bien este tema está más desarrollado para la implementación de normas sancionadoras, nada impide que esta facultad discrecional pueda extenderse a la creación de normas reglamentarias. La tipificación indirecta o por remisión consiste en la construcción de normas cuyo contenido no se precisa suficien- temente en la norma autoritativa, ya que esta regula en términos genéricos la materia designada y a posterior la norma reglamentaria o convencional regula los aspectos sustantivos sobre cada materia(3).
La Constitución Política al señalar que: “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de come- terse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, de manera extensiva al caso, prohíbe la remisión re- glamentaria independiente y no subordi- nada a ley, pero no impide la colaboración reglamentaria en la norma sancionadora, como por ejemplo lo hace el artículo 5 de la Ley N° 29381 al señalar que:
“El ministerio de trabajo y promoción del empleo es el organismo rector en materia de trabajo y promoción del empleo y ejerce competencia exclusiva y excluyente respecto de otros niveles de gobierno en todo el territorio na- cional en lo siguiente:
(…) Formular, planear, dirigir, coor- dinar, ejecutar, supervisar y evaluar las políticas nacionales y sectoriales en las siguientes materias: (…) seguridad y salud en el trabajo”.
Sin embargo, no es la única norma de remisión, ya que el artículo 16 de la Ley de SST señala que:
“El Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, así como el ministerio de salud, son órganos suprasectoriales en la prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, que coordinan con el ministerio respectivo las acciones a adoptar con ese fin”. Estos artículos son normas que facultan MTPE a desarrollar y exigir el cumpli- miento de la seguridad y salud en el
trabajo, y que están contenidas en el artículo 5.2 de la Ley Orgánica, que auto- riza a la autoridad administrativa laboral a dictar normas y lineamientos técnicos para la adecuada ejecución y supervisión de las políticas nacionales, la gestión de los recursos del sector, así como para el otorgamiento y reconocimiento de derechos, la sanción, fiscalización y eje- cución coactiva en las materias de su competencia, la que deberá revisarse a efectos de no vulnerar el principio de legalidad.
Partiendo de ello, considero que es legal la regulación reglamentaria del Ministerio de Trabajo, sobre exámenes de inicio o para el inicio de la actividad, y como prueba de ellos tenemos la De- cisión 584 Instrumento Andino sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, el artículo 14 establece la responsabilidad de que los trabajadores se sometan a exámenes médicos preempleo, pe- riódicos y de retiro, acorde con los riesgos a que están expuestos en sus labores. El citado artículo precisa que los exámenes serán practicados, prefe- rentemente, por médicos especialistas en salud ocupacional y no implicarán ningún costo para los trabajadores y, en la medida de lo posible, se realizarán durante la jornada de trabajo. Además, en el artículo 24 de la citada norma comunitaria se precisan las obliga- ciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales(4).
III. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SOLO AFECTA A LAS PARTES
Como indican las resoluciones admi- nistrativas de la CEBB, el contenido de las resoluciones solo afecta a las partes involucradas en el procedimiento, y no a la generalidad de empleador, que tendrían que iniciar su respectivo pro- cedimiento y obtener una respuesta positiva a su favor.
Pero el panorama actual para los em- pleadores no ha cambiado (excepto los que promovieron, las sendas resoluciones administrativas), así que deberán realizar y registrar los exámenes médicos indicados en la LSS y su reglamento, ya que por presunción de legalidad toda norma se presume exigible hasta que la autoridad respectiva señale lo contrario.
(1) Punto D Resolución N° 0329-2015/CEB-Indecopi. (2) Artículo 16
Rol suprarector de los sectores trabajo y salud el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, así como el Mi- nisterio de Salud, son órganos suprasectoriales en prevención de riesgos en materia de seguridad y salud en el trabajo, que coordinan con el ministerio respectivo las acciones a adoptar con este fin.
(3) En el mismo sentido, pero para la imposición de sanciones. en: <http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/bitstream/hand- le/123456789/5245/ESPINOZA_LAUREANO_FRANK_INFRACCION_ADMINISTRATIVA.pdf?sequence=1>p. 43. (4) OSPINA SALINAS, Estela. “Vigilancia de la salud de los trabajadores”, disponible en: <http:revistas.pucp.edu.pe>.