Principio: Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos

El Ecuador ha adoptado la posición dual de los derechos constitucionales, esto es, son posiciones de los sujetos en defensa de la injerencia de los poderes públicos (derechos públicos subjetivos) y son valores objetivos que se proyectan sobre todo el ordenamiento jurídico (normas-principios de contenido axiológico) y eso lo trasluce la norma que contiene el artículo 84 de la CRE que prescribe que toda ley y norma dimanada de cualquier órgano con potestad normativa debe ser conforme con la forma o procedimiento y con el contenido materia de los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. Se trata en forma manifiesta de una nueva concepción constitucional, es el punto de partida del constitucionalismo contemporáneo (neoconstitucionalismo) ecuatoriano, el mismo que encuentra sus antecedentes en la Ley Fundamental de Bonn de 1949 (LFB) (Zavala Egas, 2010, p.52).

Los desafíos que plantea el neoconstitucionalismo en reflexión de autores nacionales y extranjeros, desde diferentes enfoques como paradigma de Estado, como teoría del derecho, como ideología política de organización, se afirma:

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En primer lugar, el constitucionalismo puede encarnar un cierto tipo de Estado de derecho, designando por tanto el modelo institucional de una determinada forma de organización política. En segundo término, el constitucionalismo es también una teoría del derecho, más concretamente aquella teoría apta para explicar las características de dicho modelo. Finalmente, por constitucionalismo cabe entender la ideología que justifica o defiende la fórmula política así designada. (Miguel Carbonell; (2005), Neoconstitucionalismoy Ponderación judicial, (ed.), pp. 123)

El neoconstitucionalismo como ideología considera al Estado constitucional de derecho como la fórmula justa y óptima de organización política, la vinculación necesaria entre el derecho y moral y una actitud interpretativa crítica del operador jurídico. En cuanto al modelo de Estado constitucional de derecho adoptado por esta corriente, recoge elementos de las dos corrientes; la primera que sustenta que la Constitución como norma de regulación social y política y la que concibe la Constitución como proyecto político bien articulado, esto conlleva a que el neoconstitucionalismo congregue los elementos de fuerte contenido normativo y garantía jurisdiccional. En relación al neoconstitucionalismo como teoría del derecho, ante la crisis de la ley, Luis Prieto Sanchis resume los caracteres destacados por Alexy, Zagrebelsky y Guastini de la siguiente forma:

Mas principios que reglas; mas ponderación que subsunción; omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opción legislativa o reglamentaria; omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario; y, por último, coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad de un puñado de principios coherentes entre si y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones legislativas. (Miguel Carbonell; (2005), Neoconstitucionalismoy Ponderación judicial, (ed.), pp. 123)

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Los principios y reglas.- Los principios en la Constitución vigente está constituida por preceptos jurídicos indeterminados, que a diferencia del resto de normas jurídicas no mandan, permiten o prohíben directamente. En la concepción constitucional tradicional del Estado de derecho, los principios requieren de un proceso de concreción a través de la ley y los reglamentos, revelándose su estructura como “derecho por reglas”; en tanto que en el Estado constitucional y neoconstitucionalismo, se exterioriza por “normas principios”, lo cual tiene directa incidencia en la potestad jurisdiccional.

En palabras del profesor Jorge Zavala Egas: (2009, p.26)

Es importante recordar que tanto los principios como las reglas, como especies de normas de derecho positivo, tienen como efecto crear derechos subjetivos a los destinatarios de los mismos, por ejemplo, el principio de presunción de inocencia, otorga el derecho de ser presumido así hasta que exista sentencia condenatoria ejecutoriada; el principio de legalidad genera el derecho a que una persona no sea enjuiciada por una conducta no prevista en la ley como infracción, el derecho a no ser castigada con una sanción que no sea contemplada en la ley previa y, finalmente, el derecho a no ser sancionada sin el previo procedimiento legal y así por el tenor.

De lo cual deducimos que los principios son normas jurídicas plasmadas en derechos y garantías constitucionales y como tales deben ser aplicadas, que en la legislación ecuatoriana son de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte, señalando expresamente que para el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley, que los derechos serán plenamente justiciables, sin la

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posibilidad de alegar falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, como evasiva para desechar la acción por estos, ni negar su reconocimiento.

El mismo autor Jorge Zavala Egas ( 2010, p.68.) en relación a las normas principios señala que son de aplicación inmediata, su interpretación es de relevancia máxima, y que su estructura gramatical no indica el sentido de su contenido en forma unívoca y toma una cita de Bokenforde que afirma “ Las disposiciones sobre derechos fundamentales de la L.F. como también las de otras Constituciones de Estados de derecho, son, conforme a la literalidad y morfología de sus palabras, fórmulas lapidarias y preceptos de principios que carecen en sí mismas, además, de un único sentido material”. Más, como son normas aplicables en forma directa necesitan de un método de interpretación diferente al de las demás normas-reglas, como dice el profesor en cita, > una interpretación no sólo explicativa sino rellenadora, que recibe no pocas veces la forma de un desciframiento o concretización<.

En esta línea Riccardo Guastini ha dicho que el órgano aplicador de principios al razonar, ejercicio necesario para resolver, la norma-principio debe ser concretizada y aquello implica extraer de la misma una norma precisa, es decir una norma–regla que contenga los elementos necesarios para su aplicación. Afirmando que: > Prácticamente, concretizar un principio significa determinar las reglas “implícitas” (en sentido amplio) que pueden obtenerse del mismo, y por lo tanto: a) en primer lugar, determinar su ámbito de aplicación, decidir a cuales clases de supuestos concretos es aplicable; b) en segundo lugar, determinar al mismo tiempo sus excepciones, o sea las subclases de supuestos a los que no es aplicable < (Zavala Egas, 2010, p.p. 68, 69).

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…es una norma ambigua, general y abstracta. Ambigua porque requiere ser interpretada y recreada, no da soluciones determinantes, sino que da parámetros de comprensión; ambigua también porque, en su estructura, no tiene hipótesis de hecho como tampoco determina obligaciones o soluciones. Las soluciones que pueden desprenderse de un caso son múltiples y solo pueden ser determinadas en el caso concreto, por esto Alexy afirma que los principios proporcionan “un haz de posibilidades” para la persona que interpreta o aplica el derecho. La ambigüedad es una característica esencial del principio. El principio es general porque rige para todas las personas o colectivos, públicos o privados. Finalmente, es norma abstracta porque puede iluminar o servir como parámetro de interpretación para cualquier norma jurídica y para cualquier situación fáctica, carece de concreción.

Los principios sirven para identificar las normas contradictorias (antinomias) y también para llenar las lagunas jurídicas (anomias), esto porque actualmente ya no se habla de ‘un derecho por reglas’ sino de un ‘derecho por principios’, vale decir un cambio de paradigma que implica una nueva forma de producir, interpretar, aplicar y concebir el derecho, mucho más flexible y sobre todo más sensible a las exigencias de la justicia y la equidad. De ahí, que cuando el juez se encuentra en casos difíciles de resolver, le queda la alternativa de aplicar los principios, que son razones para decidir y que tienen una dimensión de peso comparable.

Para dejar despejado la estructura de los principios y las reglas, nos remitimos a lo expuesto por el Doctor Zavala Egas (2010, p.28):

…la reglas se estructuran (organizan) con supuestos y precepto de conducta, por ello, son las que nos indican cómo debemos, no debemos o podemos actuar en ocasiones concretas, determinadas, especificas, pues están previstas tales ocasiones en las reglas mismas. En ocasión de un interrogatorio, aun con fines de investigación, determinado por un agente fiscal, no se puede

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practicarlo sin la presencia de un abogado, particular o público. La regla constitucional (Art. 76, No 7, letra c.) se estructura con el supuesto: “en caso de que se deba interrogar a una persona para fines de investigación” y con el precepto de conducta: “debe proveerse de un abogado al sospechoso”. Normalmente las reglas son las que se expresan en las normas de rango legislativo, sin perjuicio de que existan a nivel constitucional; mientras que los principios son, por excelencia, las normas que reconocen los derechos de rango constitucional… Los principios no tienen el supuesto como elemento organizacional o estructural, solo contienen el precepto de conducta, así el principio de garantizar el cumplimiento de los derechos de las partes, que impone la Constitución a toda autoridad administrativa o judicial (Art. 76, numero 1.)…no tiene ningún supuesto normativo, se trata solo del enunciado que expresa el precepto de conducta. No hay, pues, ocasión prevista por la norma misma.

De lo expuesto, se concluye que los principios no son contrapuestos a las reglas, ambos confluyen a la solución de los problemas jurídicos, son coincidentes, compatibles y aplicables. Los principios entran en acción ante la presencia de reglas contradictorias, ante lagunas o dudas en un caso concreto. De este modo, se establece y difunde una cultura jurídica inspirada en principios (que no son otra cosa que derechos fundamentales), en tanto que las reglas son deberes jurídicos. Esta nueva realidad fija el rol trascendente del juez y el reto en el desarrollo de la jurisprudencia como fuente del Derecho.

Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

11.2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.

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Ramiro Ávila Santamaría, analizando el principio de igualdad a la luz de la Constitución de la República lo hace desde tres puntos de vista: la igualdad formal; la igualdad material y la prohibición de discriminación. La igualdad formal, significa que dentro del sistema jurídico, todas las personas deben ser tratadas de igual manera; la igualdad material pasa del sistema jurídico al entorno de la persona, afirmando que:

… en este sentido, la fórmula de Santos contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad des caracteriza. La igualdad jurídica implica que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es al mismo tiempo, diferente a los demás, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas las demás, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las desigualdades, en el segundo. (Ávila, 2012, pp. 72, 73)

Finalmente la prohibición de discriminación, según el autor, la Constitución recoge todo los elementos reconocidos a nivel internacional para diferenciar el trato igualitario del discriminatorio: especifica los criterios por los que se pueden discriminar, prohibiendo en forma expresa:

…en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre las categorías prohibidas, también encontramos novedades. A las ya numerosas del año 98, se ha incluido el género, la cultura, ideología, el portar VIH, la diferencia física, el pasado judicial y la condición migratoria; en total veinte características que no deben ser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estas categorías- se especifica- podrían ser personales o colectivas, temporales o permanentes. (Ávila, 2012, p.73)

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El principio de igualdad ante la ley vincula también al legislador, le impone un límite a su potestad y otorga un derecho subjetivo en los términos de la STC 76/83, FJ 2.a). El límite consiste en que las normas legales no creen entre los ciudadanos situaciones desiguales o discriminatorias. El derecho consiste en el poder de poner en marcha los mecanismos idóneos para restablecer la igualdad rota… El art. 14 CE establece una serie de supuestos de discriminaciones que pueden considerarse como típicas (como el sexo)… cuando frente a situaciones iguales o aparentemente iguales se produzca una impugnación fundada en el art. 14 CE, corresponde a quienes asuman la defensa de la legalidad impugnada y por tanto de la desigualdad creada por la legalidad, la carga de ofrecer el fundamento de esa diferencia que cubra los requisitos de racionalidad y de necesidad para la protección de los fines y valores constitucionalmente dignos propuestos por el legislador. (Gui Mori, pág. 333)

En relación con el límite en que las normas legales no establezcan entre las personas desigualdades o discriminaciones, es aspecto importante para la doctrina, lo atinente con la carga de la prueba, tendiente a demostrar que en la norma no existe desigualdad, casos que recae sobre el legislador que aprobó la misma, al efecto, se dice:

Hablar de este tipo de cargas en materia constitucional puede parecer extraño, pero no lo es tanto, ahora que ha habido un cambio trascendental en materia de control de constitucionalidad. No sólo porque los hechos han cobrado mayor importancia en estas materias con la acción de tutela y las reglas de procedimiento en la Corte Constitucional que contemplan la celebración de audiencias, sino además porque ahora las cuestiones constitucionales tienen un elemento de controversia ineludible. Inclusive cuando opera el control abstracto, la misma Constitución prevé que el autor formal del acto pueda concurrir a defender la constitucionalidad del mismo ante la Corte Constitucional. (Cepeda E., 1997, p.97)

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El mismo autor asevera que el recaer la carga de la prueba en la autoridad, es común en otros países de tradición civil como la anglosajona cuyo alcance es diferente a terminar con la presunción de constitucionalidad de las leyes y acto y son de obligatorio cumplimiento hasta que el órgano judicial competente declare lo contrario, de acuerdo con un procedimientos administrativos; agregando: “Estos se presumen constitucionales y son de obligatorio cumplimiento hasta que el órgano judicial competente declare lo contrario, de acuerdo con un procedimiento en el cual ciertas cargas de argumentación pueden recaer en el Estado” (Cepeda E., 1997, p.97).

El interés público, entendido con aquello que beneficia a todos, es sinónimo y equivalente al interés general de la comunidad, no siempre debe predominar sobre el interés de las personas, siendo necesario procurar un equilibrio entre el derecho individual y el interés del Estado, en virtud que éste último, no únicamente tiene intereses que promover, sino deberes, responsabilidades, fines y misiones que cumplir, dispuestos en la misma Constitución, en consecuencia como denomina la jurisprudencia española “interdicción de la arbitrariedad” de cualquier poder público (jueces, funcionarios, autoridades, legisladores, etc.), arbitrario con la equivalencia de no conforme a la legalidad, cuando el poder es orientado a fines distintos de aquellos que justificaron la atribución, sea o no en provecho propio o de tercero o para perjudicar, implica arbitrariedad, actuación inmoral y por ende anticonstitucional, y cuando nos referimos a la actuación de la Función Legislativa se insiste:

Cuando se habla de arbitrariedad del legislativo, no puede tratarse de la adecuación del acto a la norma, pero tampoco puede reducirse su examen a la confrontación de la disposición legal controvertida con el precepto constitucional que se dice violado. El acto del Legislativo se revela

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arbitrario, aunque respetara otros principios del art. 9.3 CE, cuando engendra desigualdad. (Gui More; 2002, p. 328.)

3.2 Principio: Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de