Cuando el equipo toma conocimiento del hecho de abuso en la entrevis- ta judicial, el proceso judicial ya había comenzado y se estaba esperando la elevación a juicio oral; es decir, se había realizado la denuncia de abuso por parte de la madre de la niña, se había tomado declaración al padre de la adolescente, se agregaron las pruebas periciales, y el juez, con la carga probatoria, decreta el procesamiento del imputado; cierra el período de ins- trucción y da comienzo a la segunda etapa del proceso.
En este caso, la denuncia en sede penal prosperó, pero no se había abierto un expediente tutelar. Esto implicó que la intervención del Sistema Judicial sólo se aplicó al adulto y no al adolescente.1
1 Aquí cabe una aclaración: cuando un niño es víctima de un delito imputado a un
adulto, se abren dos expedientes, uno en sede penal (Juzgado Criminal) por ser el autor mayor de edad, y otro tutelar, en un Juzgado de Menores, para proteger los intereses de la víctima (menor de edad).
En ocasiones, debido al nivel socioeconómico de la víctima y/o a la situación fami- liar, este expediente tutelar no se abre. Cabe destacar que en este caso el nivel so- cioeconómico de la familia es de clase media, lo que hace suponer que tiene la po- sibilidad de realizar tratamientos, de que su familia acompañe a la víctima, que asis- ta al colegio. Esto demuestra la selectividad del sistema judicial.
En la estrategia de intervención, diseñada e implementada por el equipo, tanto en el proceso judicial como por fuera de éste, se priorizó el derecho a ser oído (Art. 12 CDN), el derecho a la intimidad (Art. 16 CDN), el derecho a la integridad física y personal (Art. 19 CDN) y el derecho a la defensa (Art. 37 CDN) y sus correspondientes de la Ley 114.
En principio nos detendremos en el derecho a la integridad física y perso- nal. Se trata de proteger al niño de toda clase de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras se encuentra bajo la custodia de sus padres. Por otro lado, confluye el derecho a la intimidad, que se refiere a la no injerencia del otro en la vida y/o en el cuerpo de un niño o niña. Esto se refiere a la libertad sexual, la libertad en el cuidado del propio cuerpo.
Respecto a la tipificación del abuso sexual, nuestra legislación ha sufri- do modificaciones. Antes de la reforma que realizó la Ley 25.087 en el Có- digo Penal, este tipo penal se encontraba incluido en el título: delitos con- tra las personas; el delito de abuso deshonesto —el bien jurídico protegido era la honestidad— para el tipo penal decía: “al que abusara deshonesta- mente de una persona de uno u otro sexo…” y tenía como agravante la edad de la víctima —menos de 12 años al momento del hecho— y la re- lación de parentesco, es decir su ascendente en línea recta.
La reforma al Código Penal modificó el bien jurídico protegido, ahora es la integridad sexual. Lo cierto es que en ninguna de las dos legislaciones la descripción del tipo es claro, ya que actualmente dice: “al que abusare se- xualmente”, y ese es un concepto indeterminado, la palabra abuso no des- cribe ninguna conducta que pueda ser percibida objetivamente como abu- siva. Se trata de abarcar cualquier acto que pueda valorarse a posteriori por el juzgador. Por otro lado, el calificativo sexual describe modalidades de co- misión, que aumentan la indeterminación de la figura.
En realidad esta dificultad tanto del primero como del segundo código, es de- cir antes y después de la reforma, hace difícil su aplicación en el caso particular, por lo que la arbitrariedad es un elemento presente al momento de aplicar la nor- ma. De todas formas, la jurisprudencia ha acotado las interpretaciones y por ejemplo señala que “en los delitos dependientes de instancia privada como el abuso deshonesto es casi imposible la obtención de testigos del hecho directo debiendo basarse el jugador en las declaraciones de las víctimas, de las perso- nas que tomaron conocimiento de lo acontecido a través de sus dichos y de las conclusiones a las que arriban y los expertos en las respectivas pericias”2.
2 C.N. Crim., sala V (int).- Filozof, Navarro, González Palazzo, causa 6.425, “R.S”, resuelta el
13/5/1.997, Revista Doctrina Judicial del 27 de enero de 1999, página 164; ver Boletín de Jurisprudencia Nº 2/97 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional.
Los especialistas en el tema reconocen los siguientes indicadores de abuso sexual:
a. Los niños muy raramente mienten o se imaginan que están siendo abusados sexualmente.
b. En el 98% de los casos sus declaraciones son verdaderas.
c. A menudo el ofensor es una persona de confianza que fácilmente puede arreglar estar a solas con el niño o la niña, y es común que el abuso se repita y se continúe por algunos años.
d. En el abuso sexual de los niños casi nunca hay violencia física, pues- to que los agresores son conocidos, pero usan promesas, amenazas, sobornos. Se establece una relación jerárquica de poder con el niño. Los hechos de abuso sexual implican una situación de poder entre víctima y victimario. El poder es la probabilidad de imponer la propia vo- luntad dentro de una relación social, contra toda resistencia y cualquie- ra que fuera el fundamento de esa posibilidad. Ese poder le otorga al vic- timario inmunidad; la víctima es quien soporta a quien atenta el poder. En la víctima se entrena quien utiliza el poder para dominar, a quien convertirá en objeto; la víctima es el territorio necesario para fundar el lugar real y simbólico de la dominación.3
Por otra parte afirma que, para juzgar desviación futura el compor- tamiento sexual de la víctima, es esencial tener en cuenta su grado de madurez, para estimar el alcance del daño sufrido y, por ende, tam- bién para la mensuración de la pena aplicable. Así el bien jurídico pro- tegido es la libertad sexual, entendida como la libre disposición del cuerpo y respeto del pudor sexual. Se protege el candor, la inocencia o la ineptitud por falta de madurez mental para entender el significa- do fisiológico del acto4. También se ha dicho que con tan solo la firme imputación del/a damnificado/a por abuso deshonesto, sostenida por una precisa identificación del acuso y apoyada por realización de ac- tos similares en el mismo contexto de actuación desarrollado por el en- juiciado, se puede comenzar un proceso penal, aunque el imputado niegue haber cometido estos hechos.5
Abuso sexual y malos tratos contra niñas, niños y adolescentes
3 En la revista de victiminología, N° 19, Ed. Centro de Asistencia a la Víctima, Gob. de
la Pcia. de Córdoba. Cap. La víctima: generalidades introductorias, Lic. Eva Giberti.
4 C.N. Criminal Sala V (Int), Navarro, González Palazzo, Filozof.- C.14.998 Alapi, Leo-
nardo R. 21/11/00.
5 C.N. Criminal Sala III, Loumagagne en disidencia. Ocampo, Bonorino Peró, en disi-
Asimismo, en la investigación de actos abusivos, por las circunstancias en que los mismos tienen lugar y por ser de índole privada, no se cuenta habitualmente con prueba incriminatoria directa. Corresponde entonces analizar tan sólo indicios e intentar en base a éstos reconstruir lo aconteci- do y en su caso, efectuar la atribución de responsabilidad penal que corres- ponda.6Ninguna relevancia discriminatoria tiene que la menor haya actua- do con torpeza al no resistirse en el momento de desarrollarse la conducta típica: la intimidación en la víctima provocada por el anuncio de un mal consiste en un daño que infunde miedo y doblega su resistencia.7
Otro de los tema es el referido a los besos. La jurisprudencia exis- tente dice que el beso, como cualquier otro acto corporal, puede tener múltiples significados que deben determinarse en cada acto particular, según los elementos circunstanciales que le dan sentido y traducen la realidad de su contenido intencional. El beso en sí no es conceptualmen- te impúdico, pero puede llegar a serlo y lo es en concreto cuando res- ponde al móvil de la apetencia sexual.8
Con respecto a que los jueces escuchen a un testigo impúber y valo- ren sus afirmaciones/negaciones, no existe norma jurídica que se los im- pida o les quite a los mismos la condición de testigos. De ahí que, lejos de estar impedidos, pueden decir y manifestar en base a su memoria lo que han visto, oído y sentido, lo que concierne a sus preferencias o re- chazos, de manera tal que sus experiencias expositivas se comprendan con la objetividad aprehendida, sin que esa realidad objetiva se distor- sione y transforme a título de verdad, en una realidad subjetiva, tan só- lo porque tengan poca edad biológica. De ninguna manera los niños son testigos absolutamente ineptos, pues de lo contrario se dejaría impune el delito cometido en contra de ellos.9
Finalmente, está claro que a pesar de la inespecificidad del tipo penal, y del amplio margen que tiene el juez al momento de determinar si existió o no una conducta delictiva, la jurisprudencia, acota este vacío legal.
6 Conforme Núñez, Derecho Penal Argentino, T IV, pp. 262/263
7 C.N. Criminal Sala I Def. Tozzoni, Rivarola, Donna. Sent. M sec 13 c 37.536 Retamo-
zo, Hector. Boletín de jurisprudencia, año 1990 Nº 4.
8 C.N. Criminal y Correccional, Sala I, Julio 7-981- Vera Carlos. Rep.la Ley XLI A-I 15
sum.1
9 C.P. Criminal Córdoba, 1/8/94. V., A E.LL Córdoba 1994, pág. 907. Dr. Masi Obliga-
do, Código Procesal Penal de la Nación, pág. 304/305 Arts. 3,4,12 ley 23.849 CIDN Art. 75 inc. 22/23.
Pericias
Las pericias son, junto a la jurisprudencia, los parámetros que los jueces toman al momento de dictar sentencia. Es fundamental el papel que juegan estas pruebas tanto en la institución como en el momento del debate, ya que en este tipo de delitos la palabra de los expertos es la que permite a los jueces el poder formarse una idea clara de los he- chos y poder aplicar el derecho.
En el caso de A, durante el período de instrucción se tomaron declara- ciones testimoniales a la víctima, a su madre, a su abuela materna, a la psicóloga de A, y declaración indagatoria al acusado. Además, antes de lle- gar a la etapa del debate se realizaron pericias psicológicas y psiquiátricas a la joven y a su padre en el Cuerpo Forense. También se solicitaron infor- mes a los profesionales que tuvieron contacto con A., luego de denuncia- dos los hechos que se investigaban. Todo este cuerpo de pruebas fue sufi- ciente para que el juez de instrucción clausurara esta etapa de proceso y elevara las actuaciones al Tribunal Oral.
Es interesante analizar cuáles fueron los puntos de pericia que se pidie- ron evaluar respecto de A:
1. Si presentaba signos de estrés postraumático compatible con abu- so sexual.
2. Si presentaba personalidad fabuladora. 3. La verosimilitud o credibilidad de su relato.
4. Si los hechos a los que habría sido sometida tienen, para la ciencia psiquiátrica, entidad suficiente para desviar el normal desarrollo se- xual de un menor de edad.
5. Si los mismos pudieron haber sido efectuados como consecuencia de maniobras de tipo inductivas.
Las pruebas eran concluyentes con respecto a la personalidad de la ado- lescente, señalando que era una niña de buen nivel intelectual, conectada con lo que estaba viviendo y con las emociones que esto desencadenaba.
Con respecto a las pericias realizadas al abusador, se tomaron entre- vistas diagnósticas, test de Bender, test de sí mismo, pareja kinética, fa- milia Cinética, psicodiagnóstico de Roschard. Las conclusiones de las pericias realizadas mostraban al agresor como una persona impulsiva, demandante, con una tendencia a la seducción como mecanismo de aproximación, con subyacente carga de agresión en su graficación de lo humano, lo que condice con aspectos indiscriminados a nivel psicose-
xual en vinculación con inmadurez. Pero no se determinó ninguna pato- logía de tipo estructural.