El segundo precepto es el artículo 41 CE, que, aunque no se circunscriba únicamente a los trabajadores, reconoce el derecho a la Seguridad Social, garantizando la asistencia y las prestaciones sociales suficientes en situaciones de necesidad y, especialmente, en supuestos de desempleo. De esta manera se impone a los poderes públicos la obligación de complementar la falta de empleo y garantizar las contingencias necesarias a la población activa en casos de necesidad y desempleo.
El régimen jurídico de la Seguridad Social encuentra su marco normativo en el RDL 1/94, de 20 de junio, que aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.
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CAPÍTULO TERCERO. MARCO JURÍDICO EUROPEO
La Unión Europea tal y como la conocemos actualmente, se puede definir como una organización de vocación confederalista imperfecta.
Así se inició el proyecto con la creación de la primera comunidad europea para la producción del carbón y acero entre Francia y Alemania diseñado por Jean Monnet que se sometería a la Autoridad común. Como consecuencia de ello se firmó el Tratado de París el 18 de abril de 1951 por Francia, Italia, Bélgica, Luxemburgo, Alemania y Holanda constituyéndose la Comunidad Europea del Carbón y del Acero. Con este tratado se establecía un mercado único con fines económicos que establecía una Alta Autoridad, una Asamblea Común, un Consejo y un Tribunal de Justicia; dotados de poderes efectivos por los seis países firmantes (Artículo 97 TCECA).
Los seis países citados firmaron el 25 de marzo de 1957 el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de la Energía Atómica; ambos entrarían en vigor tras ser ratificados por cada uno de los Estados Miembros el 1 de enero de 1958. Se suscribió un Convenio sobre determinadas instituciones comunes a las Comunidades Europeas por el que las tres tendrían una Asamblea y un Tribunal de Justicia comunes, permaneciendo de forma separada para cada una de ellas las restantes instituciones.
Del Tratado CEE destacan dos elementos fundamentales: la Unión aduanera y la Política Agrícola Común (PAC). En efecto, en la práctica, lo que se creó básicamente fue una Unión aduanera (conocida popularmente como "Mercado Común"): el 1 de julio de 1968 se eliminaron todos los aranceles internos entre los Estados comunitarios. Al mismo tiempo se adoptó un Arancel Aduanero Común para todos los productos procedentes de terceros países.
Los Tratados de Roma revolucionaron el concepto de organización supranacional con el establecimiento de la regla de la mayoría simple o cualificada según los casos para la adopción de los acuerdos, lo que suponía
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una cesión efectiva de parte de la soberanía nacional de cada uno de los Estados Miembros a favor de las CCEE.
El 11 de abril de 1965 se firmó el Tratado por el que se constituía un Consejo y una Comisión únicos de las Comunidades Europeas, logrando así un organigrama institucional común a las tres Comunidades, aunque actuaran de manera diferenciada en virtud de las disposiciones de cada uno de los distintos Tratados.
La denominación de la Comunidad Económica Europea pasaría a ser llamada solo Comunidad Europea tras la firma del Tratado de la Unión Europea, firmado en Maastricht en 1992, pues a partir de él se hace necesario distinguir entre el denominado "pilar comunitario", es decir, el recogido en los Tratados comunitarios y sus diversas reformas, con sus instituciones con competencias supranacionales, y dos nuevos pilares, que estarían basados no en unos poderes supranacionales, sino en políticas de cooperación entre los gobiernos: Política Exterior y Seguridad Común (PESC) y Justicia y Asuntos de Interior (JAI). Sería a partir del Tratado de Lisboa cuando se abandonaría el término “comunidad europea” por “Unión Europea”. La Unión Europea convive con la Comunidad de la Energía atómica dado que las otras comunidades se han integrado en la organización de la Unión Europea.
La finalidad de la creación de la organización supranacional sin personalidad jurídica en su origen era crear un mercado económico común y de ahí que no se encuentren referencias a política social en los tratados europeos hasta el Tratado de Ámsterdam en 1997. Si bien no puede hablarse de propiamente un derecho social europeo porque la propia Unión Europea carece de competencias para regular instituciones propiamente de política social que pertenecen a la competencia de cada uno de los Estados Miembros.
El acervo comunitario en materia de empleo es de carácter asistemático y no se puede hablar de un “Derecho Comunitario del Trabajo", ya que esta concepción es estrictamente académica, puesto que el marco es resultado de proyectar sobre éste las clasificaciones y conceptos tradicionales
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de los Derechos nacionales. La cartografía jurídica nacional, proyectada sobre la realidad normativa europea, da como resultado la identificación de un Derecho Social Europeo.105
La “política de empleo” comunitaria forma parte de lo que generalmente se denomina "Política Social Comunitaria". El término “política de empleo” es muy distinta según si hablamos en el concepto nacional que en el concepto comunitario dado que por política social los Estados Miembros entienden actuaciones de gobiernos dirigidas a luchar contra la exclusión y otros problemas sociales similares, en el Derecho Europeo se dirige a la regulación del trabajo asalariado y del mercado de trabajo.
En derecho nacional la “política de empleo” es lo que define el artículo 1 de la Ley 56/2003, de Empleo: "teniendo en cuenta lo establecido en los arts. 40 y 41 de la Constitución, la política de empleo es el conjunto de decisiones adoptadas por el Estado y las comunidades autónomas que tienen por finalidad el desarrollo de programas y medidas tendentes a la consecución del pleno empleo, así como la calidad en el empleo, a la adecuación cuantitativa y cualitativa de la oferta y demanda de empleo, a la reducción de las situaciones de desempleo y a la debida protección en las situaciones de desempleo".
Este concepto tan extremadamente amplio permite la actuación de los gobiernos en cualquier intervención en el mercado de trabajo o en la regulación de las relaciones laborales; mientras que el termino política de empleo para la Unión Europea se define en el artículo 125 del Tratado, "los Estados Miembros y la Comunidad se esforzarán, de conformidad con el presente título, por desarrollar una estrategia coordinada para el empleo, en particular para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable y mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico, con
105 RODRÍGUEZ-PIÑEIRO ROYO, Miguel Carlos, Aproximación a la política de empleo de la Unión Europea, Cuadernos de Derecho Judicial XXIII. Madrid: CGPJ, 2006.
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vistas a lograr los objetivos definidos en el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea y en el artículo 2 del presente Tratado".
Así la política social que aparece en el derecho originario europeo es complemento de la política económica y de la finalidad de crear un mercado económico común a los Estados Miembros. No obstante, resulta necesario el estudio de cada uno de los tratados de derecho originario para conocer la política social de la Unión Europea.
- El Acta Única Europea.
El Acta Única Europea, aprobada en febrero de 1986, supuso la primera modificación de los tratados fundacionales de las Comunidades Europeas, siendo sus principales novedades el "establecimiento del mercado único
durante un período que concluirá el 31 de diciembre de 1992... (Lo que
significará) un área sin fronteras en el que el libre movimiento de bienes,
personas, servicios y capital esté asegurado". Otra novedad fue la adopción
de medidas para coordinar la política monetaria de los Estados Miembros, preparándose el camino hacia el objetivo de la Unión Económica y Monetaria. En materia social se aprobaron algunas iniciativas en materia de salud y seguridad de los trabajadores o la investigación y tecnología, y el medio ambiente.
Se introdujo el artículo 118 A TCE que autoriza al Consejo para que a través de mayoría cualificada pueda decidir en el marco de cooperación las condiciones mínimas para promover la mejora de trabajo para proteger la seguridad y salud de los trabajadores. Ello propició la aprobación de la Directiva Marco 89/391/CEE con varias pautas dirigidas a cubrir diversos riesgos con el fin de armonizar las condiciones laborales de los Estados Miembros. No obstante, se mantuvo la regla de la unanimidad para los derechos e intereses de los trabajadores por cuenta ajena, así como la libre circulación de trabajadores. Por otro lado, el Artículo 118 B TCE asignaba a la comisión el papel negociador para armonizar las condiciones laborales de los Estados Miembros.
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- La Carta Comunitaria de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores de 1989.
El 9 de diciembre de 1989 se ratificó por once de los doce Estados Miembros de la Comunidad Europea salvo Reino Unido la Carta de los derechos sociales fundamentales de los trabajadores que buscaba la armonización de las condiciones laborales básicas para los trabajadores en todos los Estados Miembros con el fin de evitar la competencia a la baja. Este instrumento perdió su eficacia al no ser ratificada por Reino Unido lo que provoco que se redujera a una mera declaración de intenciones sin una eficacia jurídica directa.
Se proclamaron y regularon doce derechos fundamentales de los trabajadores: la libre circulación de los trabajadoras con el límite del orden público, salud pública, o seguridad pública; derecho a elegir y a desempeñar una ocupación y a que el trabajo sea justamente remunerado; la mejora de las condiciones de vida y trabajo; el derecho a una adecuada protección social; el derecho a la libertad de asociación; libertad de afiliarse o no afiliarse a un sindicato u organización profesional; el derecho a la negociación colectiva y el derecho de huelga; el derecho de acceso a la Formación Profesional; igualdad de trato a hombres y mujeres; información, consulta y participación de los trabajadores; protección de la seguridad y salud en el trabajo; protección de niños y adolescentes; protección de los trabajadores de edad avanzada para que tengan un nivel adecuado de vida en el momento de la jubilación así como la protección de los discapacitados.
La Carta como instrumento no vinculante de los Estados Miembros se ha limitado a dirigirse para que la legislación de cada Estado Miembro garantice en su legislación nacional los citados derechos, así como la invitación a la Comisión para presentar iniciativas en esta materia. Este instrumento ha inspirado Directivas como la 91/533 de obligación del empresario de informar de las condiciones laborales del contrato al trabajador.
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- El Tratado de la Unión Europea.
El Tratado de la Unión Europea (TUE), conocido también como "Tratado de Maastricht", fue firmado el 7 de febrero de 1992, aunque no estaría vigente hasta noviembre de 1993, constituyéndose como la primera piedra del proyecto de unidad política superando el proyecto de un mercado único.
Este Tratado tiene una estructura basada en "pilares”: El central es el que se ha denominado el "pilar comunitario", es decir, el recogido en los Tratados comunitarios y sus diversas reformas, con sus instituciones con competencias supranacionales. En este pilar están recogidos el mercado único, la Unión económica y monetaria, la PAC, los fondos estructurales y de cohesión… En él se introducen importantes novedades como la ciudadanía europea y la Unión Económica y Monetaria. Otros dos nuevos pilares estarían basados no en unos poderes supranacionales, sino en la cooperación entre los gobiernos: Política Exterior y Seguridad Común (PESC) y Justicia y Asuntos de Interior (JAI).
En el presente tratado se da un impulso a la política social europea incluyendo el Protocolo XIV o Protocolo de Acuerdo de Política social firmado por los once de doce Estados con la salvedad de Reino Unido por lo que se desarrolló la Europa de las dos velocidades entre los Estados Miembros que lo aplicaban y los que como Reino Unido no habían ratificado. Así se reforzó el carácter autónomo de la política social respecto la finalidad económica de la Unión Europea y se regularon en su artículo 2 temas como la información y consulta de los trabajadores; la igualdad de trato de hombres y mujeres; la igualdad de oportunidades; así como la integración de los colectivos que habían sido excluidos en el mercado de trabajo. Se abandona la idea de armonización de las legislaciones de los Estados Miembros y se fomenta la aprobación de Directivas con eficacia directa en los Estados Miembros para la regulación de la política social; salvo las normas referentes a seguridad y salud en el medio de trabajo. Se amplían las materias que pueden ser reguladas y adoptadas por mayoría cualificada.
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No obstante, resulta un retroceso importante que se excluyan materias importantes en política social de la competencia de la Unión Europea tales como retribuciones, el derecho de asociación, el derecho de huelga y el cierre patronal de conformidad con el articulo 2.6 TCEE.
El artículo 6 del Tratado establece la posibilidad de los Estados de aplicar políticas de acción positiva a favor de las mujeres para el acceso a la ocupación laboral sin que ello implique una vulneración del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres.
El artículo 4 del tratado promueve la negociación colectiva en los derechos colectivos de los trabajadores para obtener la convergencia en política social. Así establece la obligación de la Comisión de recabar consulta sobre la orientación y contenido de la propuesta en materia social a los interlocutores sociales, debiendo en cuanto al contenido de la propuesta emitir un informe o dictamen para la Comisión; incluso permitiéndoles la participación activa en el proceso pudiendo sustituir la propuesta de la comisión por un pacto alcanzado por los interlocutores sociales que deberá realizarse en un plazo máximo de 9 meses salvo autorización de la comisión del acuerdo de la prorroga alcanzado por los interlocutores sociales.
El Protocolo de Política social influenciaría en la aprobación y firma de la Directiva 45/94 de 22 de septiembre por la que se acordaba la creación de un Comité de empresa europeo o el procedimiento de consulta e información con los trabajadores en la empresa o grupo de empresas comunitarias. Así como la Directiva 96/34 del Consejo en materia de acuerdo marco del permiso parental celebrado por la UNIPE, CEEPA Y CES; fue un ejemplo del fomento de la negociación entre sindicatos y asociaciones empresariales de dimensión comunitaria como alternativa a la iniciativa en materia social de la Unión Europea.
Es de destacar la presentación por la Comisión Europea en 1993 del libro blanco de “crecimiento, competitividad y empleo, Retos para entrar en
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el siglo XXI”; como instrumento para combatir el paro que servirá de punto de partida para las reformas legislativas de los Estados Miembros.
- Tratado de Ámsterdam.
Es en este tratado donde por primera vez tiene su manifestación el Derecho del Empleo en el marco comunitario que no llegó a alcanzar en su integridad el ambicioso plan francés de políticas activas de empleo pero que se adoptó parcialmente a cambio del compromiso de Francia de firmar el pacto de estabilidad del Euro. Se integró un nuevo título relativo al empleo y se adoptó íntegramente el Protocolo XIV sobre política social adoptado en la Conferencia intergubernamental de 1992.
El presente tratado se caracteriza por el fortalecimiento de los derechos fundamentales, así como la regulación expresa del principio de igualdad y no discriminación de la mujer, la constitucionalizarían de la política social incluyéndose en el Derecho Originario de la Unión y no como un mero protocolo, así como la importancia de que se aporte un título independiente referente al empleo.
Se establece en su Artículo 2 TA la necesidad de un alto nivel de empleo y de protección social, así como la igualdad de trato entre hombres y mujeres, manteniendo la cohesión económica y social, así como la solidaridad de los Estados Miembros persiguiendo un crecimiento sostenible y no inflacionista. Se desarrolla el derecho de la igualdad y no discriminación fijando la obligación de los Estados Miembros de remover los obstáculos que impidan la igualdad efectiva y real entre hombre y mujer; vinculando a los Estados Miembros para que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato de hombres y mujeres en el mercado laboral; así como la integración de las medidas de acción positiva de conformidad con el articulo 141 TA y a propósito de la Sentencia del TJUE en el Caso Kalanke.
Se amplía el principio de igualdad y no discriminación además de la nacionalidad y sexo además por origen racial, étnico, religioso o de
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convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual de conformidad con el articulo 12 TA. El presente tratado influenciara en la aprobación de la Directiva 2000/43/CEE de 29 de junio de 2000, de Igualdad de trato independientemente de su origen racial o étnico y la Directiva 2000/78/CEE de 27 de noviembre de 2000, relativa a la igualdad de trato para el empleo y ocupación.
El Tratado añade un título específico sobre el empleo. Desde esa fecha las referencias en los textos de los Tratados constitutivos de la Unión Europea proliferan a lo largo de sus preceptos106.
Se le otorga a la política social el carácter de derecho originario al incluirse en el tratado constitucional de la Unión lo que implica que se le dote de una eficacia directa para los Estados Miembros dotándole a los derechos fundamentales de los trabajadores reconocidos como criterio efectivo de integración y como criterio informador expreso de las legislaciones nacionales de los Estados Miembros superando el carácter que le otorgaba el Protocolo XIV. Se reconoce los derechos contenidos en la Carta de Turín y en la Carta de derechos fundamentales de 1989 como derechos fundamentales comunitarios sin perjuicio de tener en cuenta las prácticas individuales de los Estados miembros, así como la necesidad de mantener la competitividad económica comunitaria.
Se incorpora como novedad en los artículos 188 y 189 TA por el que se le dota al Consejo de los procedimientos de cooperación y codecisión para las materias enumeradas en el Artículo 2 del Protocolo Social por el que la Unión deberá apoyar las políticas de desarrollo de los Estados Miembros en materia de la mejora del entorno de trabajo para mejorar la salud y seguridad en el trabajo, la igualdad de trato entre hombres y mujeres, las condiciones de trabajo, la información y consulta de los trabajadores, la igualdad de
106 Artículo 2 del TUE y artículos 2, 3, 125 a 130, 136, 137, 140, 143, 145 a 148 del TCE,
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oportunidades en el mercado de trabajo, y la integración de las personas excluidas en el mercado de trabajo. Se impulsa la lucha contra la exclusión social encaminada al fomento de la participación e intercambio de experiencia entre los Estados miembros.
Por último, la integración del empleo con un título propio en el tratado de Ámsterdam como título VI bis incluido por el artículo 2.19 TA surgió por la preocupación en Europa de las altas tasas de desempleo definida en el Artículo 109 N como “estrategia coordinada para el empleo y en particular, para potenciar una mano de obra cualificada, formada y adaptable, así como mercados laborales con capacidad de respuesta al cambio económico.”