Prueba anticipada

Como pone de manifiesto la doctrina científica, “existen determinadas situaciones en las que, ante el peligro de perder la fuente probatoria o deteriorarse los hechos en méritos de los cuales se solicitará, o se está solicitando, una determinada resolución judicial, es necesario anticipar la actividad probatoria antes del juicio o vista e, incluso, a un momento anterior a la presentación de la demanda”46_.

44

Damián Moreno, J., De las diligencias..., ob. cit., p. 1682.

45

AAP de Cuenca (sección 1ª) de 21 de octubre de 1998, ponente Ilmo. Sr. L. Puente, f.j.1º (AC 1998\7927).

46

Picó i Junoy, J., La prueba anticipada en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, en “Diario La Ley”, 2001, T.VII (LA LEY 1330/2002), p. 2.

En dicho sentido, dispone el art. 293 LEC que: “Previamente a la iniciación de cualquier proceso, el que pretenda incoarlo, o cualquiera de las partes durante el curso del mismo, podrá solicitar del tribunal la práctica anticipada de algún acto de prueba, cuando exista el temor fundado de que, por causa de las personas o por el estado de las cosas, dichos actos no puedan realizarse en el momento procesal generalmente previsto”.

De lo anterior, claramente se desprende que el fundamento y finalidad de la prueba anticipada no es otro que la celebración de una diligencia de prueba cuando hay la existencia de un temor fundado de que no pueda realizarse en el momento procesal oportuno47_{. Es decir, en el acto del juicio, lo que nada tiene que ver con la posibilidad,}

con carácter previo al inicio del posible proceso, aún cuando no seguro, de instar el correspondiente auxilio judicial para recabar ciertos hechos, elementos, datos e informaciones necesarios cuyo conocimiento quepa la posibilidad de entender indispensable para, en su caso, iniciarlo correctamente.

Y esta necesaria distinción ha sido puesta de manifiesto en distintas resoluciones judiciales que señalan que “[…] no cabe confundir estas especiales diligencias con las de anticipación y aseguramiento de la prueba, ahora reguladas en los arts. 293 y ss., cuyos presupuestos, ámbito y finalidad son claramente divergentes”48, o que: “[...] no

debe confundirse diligencias preliminares con prueba anticipada ya que son dos figuras diferentes, las diligencias preliminares tienen por objeto preparar un juicio y la prueba anticipada persigue constatar un hecho necesario para la prosperabilidad de la pretensión, cuando exista un temor de que no puedan realizarse dentro del proceso, artículo 293 de la LEC, y siendo claro el matiz existente entre ambas figuras procesales,

47

Como señala Álvarez Alarcón, A. Las diligencias preliminares…, ob. cit., p. 29, la prueba anticipada persigue “la realización de una prueba que más tarde, cuando llegue su ocasión en la correspondiente fase probatoria, seguramente no se podrá producir”.

48

AAP de Barcelona (sección 4ª) de 10 de junio de 2008, ponente Ilma. Sra. M.M. Hernández, f.j.1º (LA LEY 129981/2008).

es mucho mas la diferencia de estas dos figuras con la carga probatoria del artículo 217 de la LEC, que se desenvuelve dentro del proceso...."49

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Sin perjuicio de lo anterior, resulta que más allá del mero carácter de acto previo, existen otros argumentos que permiten ahondar en la diferencia de ambas instituciones. Así, mientras que la prueba anticipada tiene el verdadero carácter de acto procesal, las diligencias preliminares carecen del mismo. A diferencia de lo que sucede con la práctica de una diligencia de prueba, las diligencias preliminares no se producen en el marco de un proceso y no son propias de éste. La prueba es una actuación puramente procesal que está llamada a desplegarse en el seno de un proceso sin cuya existencia éste no tendrá validez alguna, y aún cuando, por las razones antes expuestas, se pueda anticipar su práctica al momento procesal y oportunamente procedente. Por el contrario, la diligencia preliminar, ni tiene el carácter de acto del proceso ni implica la existencia posterior de éste que, eventualmente, y en función tanto del resultado de la diligencia preliminar, como de otras circunstancias, puede tener lugar o no.

Además, la prueba anticipada, que no deja de ser prueba, conforme a lo dispuesto en el art. 289.1 LEC, ha de practicarse contradictoriamente, como así lo constata el art. 295 LEC al disponer que cuando se solicite y se acuerde practicar antes del inicio del proceso, se citará a su práctica a las personas que el solicitante indique se proponga demandar, con posibilidad incluso de su repetición circunstancial si fuera posible y alguna de las partes así lo solicitare (art. 295.4 LEC). Ello choca con la posible práctica de las diligencias preliminares en ausencia del solicitado, conforme permite el art. 261 LEC e, incluso, sin que la persona de éste tenga por qué coincidir con el futuro y eventual demandado o parte del proceso, al ser perfectamente posible que el resultado de la correspondiente diligencia preliminar determine la necesidad de demandar o traer al proceso a quien no fue parte de la misma.

Con lo anterior queda clara la distinción que taxativamente ha sido afirmada por la doctrina50

entre la prueba anticipada y respecto de la diligencia preliminar señalando

49

AAP de Valencia (sección 11ª) de 22 de octubre de 2007, ponente Ilmo. Sr. A.F. Giménez f.j.2º (LA LEY 288126/2007).

que “ésta tiene por finalidad preparar el proceso, mientras que la prueba anticipada no pretende preparar nada, ni tan sólo la prueba, ya que con ella se procede a su práctica, si bien anticipadamente al momento del juicio o la vista”51

apuntando que entre la diligencia preliminar y la prueba anticipada al inicio del juicio, “existe una fundamental diferencia en cuanto a la fundamentación de una y otra medida, pues mientras aquélla debe servir a la preparación del proceso, obteniendo una información que se precisa para la confección de la demanda, la segunda persigue la realización de una prueba que más tarde, cuando llegue su ocasión en la correspondiente fase procesal, seguramente no se podrá producir52”.