¿Puede probarse que no existen marcianos en Marte? ¿Puede probarse que el imputado no participó en el homicidio de la víctima? ¿Cómo probar un hecho
inexistente? Esto sí es un problema complejo que directamente no se puede probar y es conocida como la prueba diabólica. ¿Habrá forma de probar que el hecho no existió? Si asumimos que lo que se prueba son enunciados fácti- cos referidos a sucesos acaecidos, para acreditar, por ejemplo, que Juan no es- tuvo presente en la escena del crimen, la única forma de arribar a esa conclu- sión es probando un hecho positivo, que Juan estuvo en otro lugar, y por in- ferencia tenemos que Juan no pudo estar en dos sitios distintos a la vez, salvo que tenga el poder del desdoblamiento o tenga un gemelo.
1. La prueba diabólica en la jurisprudencia constitucional
En la STC Exp. N° 06135-2006-PA/TC-Ica, Caso Hatuchay E.I.R.L. se- guida contra el Indecopi que tiene como antecedentes un procedimiento san- cionatorio, en la que se precisan reglas probatorias clásicas como a quien co- rresponde la carga de la prueba, pero en cuanto a la prueba diabólica la conci- ben no como la prueba de un hecho inexistente sino de algo difícil de probar. Veamos cómo se les describe en el siguiente párrafo:
“En el procedimiento sancionatorio seguido contra la recurrente en Indecopi resulta que la parte denunciada debe probar que la parte de- nunciante carece del título del derecho que dice representar. Ahora bien, como es sabido, constituye principio procesal que la carga de la prueba corresponde a quien afirma un hecho. Si la sociedad co- lectiva denunciante afirma detentar la representación de determina- das obras, no resulta nada oneroso para ella exhibir el documento que la acredita. Por el contrario, si es a la parte denunciada a quien se exige acreditar que la sociedad colectiva carece del título de re- presentación, significa ello una carga excesiva e intolerable. Esto es así debido a que mientras para la parte denunciante el acreditar la re- presentación de la obra no significa carga alguna, dado que tiene a disposición el archivo de documentos donde consta el otorgamien- to de la representación, para el denunciado significa una carga ex- cesiva, de difícil acreditación, e incluso, para algún denunciado, de acreditación prácticamente imposible. Tal exigencia constituye un típico caso de prueba diabólica, dado que significa exigir al denun- ciado una prueba de difícil e, incluso, imposible acreditación, pero ello no por su inexistencia, sino por el considerable grado de difi- cultad que implica su obtención”.
La exigencia probatoria de un hecho difícil de acreditar puede ser atentatoria al principio de igualdad de las partes. Así se señala en el siguiente considerando:
“Esta situación tiene como consecuencia que el denunciado se encuen- tre en desventaja con respecto al denunciante, en relación con la po- sibilidad de probar (probar algo de difícil acreditación y que, por el contrario, puede efectuarlo fácilmente el denunciante) y, con ello, con la posibilidad de defenderse de manera efectiva; dicho de otro modo, la disposición cuestionada coloca en desventaja al denunciado frente al denunciante, con respecto al ejercicio de su derecho a probar y de su derecho de defensa. Esta circunstancia es por sí misma lesiva del derecho de igualdad procesal”.
No puede obligarse al imputado que pruebe su inocencia, esta es una res- ponsabilidad del Ministerio Público; sin embargo, la defensa puede ofrecer una teoría de refutación y debe sustentarla en medios probatorios.
En la jurisprudencia española la prueba diabólica está proscrita, así lo se- ñala el Tribunal Supremo en la sentencia emitida por Sala de lo Penal Sec-
ción 1 Nº de Recurso: 715/2006 Nº de Resolución: 1200/2006 Procedimiento: PENAL - así: “De todos es sabido, por así explicarlo nuestro Tribunal Cons- titucional, que la presunción de inocencia en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal co- rresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una
probatio diabólica de los hechos negativos”.
El Tribunal Constitucional español en la Sentencia Nº 342/2006, de
11/12/2006, al desarrollar en el ámbito laboral la actividad probatoria hace dis- tinciones entre la prueba indiciaria y la prueba diabólica así:
“Es sabido que la prueba indiciaria se articula en un doble plano. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio ra- zonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifies- to el motivo oculto que se denuncia. Bajo esas circunstancias, el indi- cio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido produ- cirse. Solo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recae- rá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adopta- da. Dicho de otro modo, para que opere este desplazamiento de la car- ga probatoria no basta que el trabajador tache de discriminatoria la de- cisión empresarial, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor
de semejante alegato. Ahora bien, una vez producida esta prueba indi- ciaria, la empresa demandada asume ya la carga de probar que los he- chos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales. No se le impone, por tanto, la prueba dia- bólica de un hecho negativo –la no discriminación–, sino la de acre-
ditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales. Por este motivo es exigible un principio de prueba re- velador de la existencia de un fondo o panorama discriminatorio ge- neral o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de la discri- minación (por todas, SSTC 17/2003, de 30 de enero, f.j. 3, 98/2003, de 2 de junio, f.j. 2, y 175/2005, de 4 de julio, f.j. 4).
En esta sentencia observamos que el Tribunal Constitucional español des- carta la presencia de prueba diabólica en este caso, puesto que para generar una probanza sobre razonabilidad de la medida tomada por la empresa en con- tra del trabajador, bastaba que este último expresar datos indiciarios objetivos para trasladar la carga de la prueba a la empresa, la que reiteramos coincidien- do con el TC español no es prueba diabólica.