T RATADOS , MANUALES Y CURSOS

Las obras jurídicas de mayor extensión son los tratados, en los cuales el autor o un conjunto de autores pretenden abordar de un modo científico y riguroso todo el plan de materias contenida en una disciplina o rama del saber jurídico. Así, existen trata- dos de Derecho civil, constitucional, penal, etc. Los tratados suponen en el autor una madurez y una visión de conjunto que está por sobre el promedio.

Los manuales o cursos, a veces también llamados “elementos”, “lecciones” o “intro-

ducción”, son obras cuya finalidad principal, aunque no exclusiva, es ayudar a los estu- diantes a comprender las nociones básicas de una determinada materia jurídica. Estas obras, a la inversa que las monografías o tratados, eluden las cuestiones más problemá- ticas y ofrecen las explicaciones u opiniones más comunes. No son propiamente obras de investigación, son obras didácticas, por lo que debe cuidarse su utilización como material bibliográfico; por ejemplo, si un mismo autor ha publicado un tratado y un curso, las referencias a su doctrina deben extraerse, en principio, del primero y no del segundo.

5. LASTESIS

Las tesis son escritos que contienen los resultados de un trabajo realizado por un estudiante, bajo la guía de un profe- sor, y que pretende aportar una creación original o, al menos, una exposición or- denada y sistemática de una determinada materia.

En Chile, al suprimirse después de la independencia los estudios de doctorado en leyes, se impuso la realización de una memoria de prueba o tesis para conseguir el grado académico de licenciado en De- recho. Sigue siendo un requisito exigido por la mayor parte de las facultades hasta hoy.

Modernamente, se han creado también programas de magíster en Derecho que también exigen la realización de una tesis de magíster.

Finalmente, con la apertura de programas de doctorado en algunas facultades se abre la posibilidad de realizar tesis doctorales.

La tesis de licenciatura no pretende que el alumno aporte una respuesta original a un problema jurídico, y puede satisfacerse con la compilación ordenada de una de- terminada materia, exponiendo una con- clusión personal deducida de su trabajo. Según Álvarez, la tesis de maestría o magís- ter implica la exposición y defensa de una propuesta original y novedosa y requiere un nivel mayor de especialización e inves-

tigación en un área específica.224 _{Pero es} claro que no pretende la tesis de magíster la plenitud y exhaustividad que se exige a una tesis doctoral.

La tesis doctoral es la tesis por exce- lencia. Debe ser un trabajo propiamente de investigación, original y completo, que enriquezca el conocimiento científico que existía antes de su realización: “constituye un trabajo original de investigación con el cual el aspirante ha de demostrar que es un estudioso capaz de hacer avanzar la disci- plina a la que se dedica”.225 _{La aspiración} máxima de la tesis doctoral es convertir- se en una referencia obligada para todos aquellos que quieran abordar ese tema u otros conexos.

Con la elaboración de la tesis doctoral, el autor desea que se le invista públicamente de la calidad de investigador científico del Derecho. No es una ayuda directa al ejerci- cio profesional –aunque por cierto puede incrementar la preparación del abogado práctico– sino la puerta de entrada para la carrera académica o universitaria. Y lo es, porque la realización de la tesis doctoral tiene un fin didáctico para el doctorando: con ella aprende a investigar. Por eso pue- de decirse que antes de la novedad de los hallazgos, la tesis debe cumplir con el re- quisito de la rigurosidad del método y de la exposición de lo conseguido por los autores antes que apareciera el doctorando: “Una tesis debe aportar algo original y novedoso, pero su primer mérito ha de radicar en la tarea rigurosa de acopio de lo que otros han dicho sobre la cuestión afrontada, en el examen detenido de sus aciertos y limi- taciones. Sólo después de hecha esa tarea imprescindible, puede y debe el autor de la tesis aportar algo nuevo”.226

Las tesis en Derecho pueden ser de va- rias clases:

1º. Monográficas o panorámicas: las mono- gráficas abordan un tema muy específico de

224 _{ÁLVAREZ, G., ob. cit., p. 242.}

225 _{ECO, UMBERTO, Cómo se hace una tesis, trad.}

Lucía Baranda y Alberto Clavería, Gedisa, Barcelona, 1993, p. 19.

una materia dada. Las panorámicas son tesis de síntesis que tratan de extraer una nueva visión global de un conjunto de materias particulares; pero son especialmente peli- grosas y, en general, no recomendables.

2º. Sobre materia o de autor: La tesis es de materia cuando aborda una porción temática de la disciplina. En cambio, la tesis es “de autor” cuando el objeto a estudiar es la doctrina o pensamiento de un determi- nado autor. Entre éstas puede tratarse de autores clásicos o contemporáneos.

3º. Histórica o actual: La tesis es histó- rica cuando versa enteramente sobre un problema histórico. Es actual cuando, sin perjuicio de indagar en los antecedentes históricos, se desea exponer el estado actual de una determinada temática.

4º. Empírica o teórica: Las tesis empíri- cas son aquellas que utilizan los métodos empíricos, es decir, las que se fundan en la

observación de los fenómenos del orden físico-natural. Las tesis teóricas se dirigen al estudio de la expresión de concepciones racionales sobre la realidad. En Derecho son usuales las tesis teóricas, pero la sociología jurídica puede dar lugar a tesis de carácter empírico.

Podemos, de esta forma, concluir esta primera parte dedicada a la teoría de la me- todología jurídica, y comenzar la segunda en la que abordaremos las cuestiones prácticas relativas a la elaboración y redacción de un trabajo de investigación jurídica. Como el trabajo investigativo por excelencia es la tesis doctoral, toda nuestra exposición girará alrededor de este tipo de obra, si bien las instrucciones y consejos que se darán pueden ser fácilmente trasladables a otro tipo de tesis y proyectos (artículos, monografías, etc.).

1. ¿QUIEROHACERUNATESIS?

La decisión informada y madura de hacer una tesis doctoral es un ingrediente fun- damental de su éxito. Lo arduo del trabajo de investigación requiere que quien lo aco- meta tenga clara su vocación de cultivo de la ciencia y la ilusión por develar, siquiera mínimamente, los misterios de la verdad.

La tesis doctoral, a diferencia de lo que sucede con la tesis de licenciatura, no tie- ne por objeto habilitar a alguien para des- empeñar una determinada profesión. La tesis doctoral no hará necesariamente que alguien tenga más capacidad en el plano profesional, como abogado litigante, asesor de empresas, funcionario público, etc.

La tesis doctoral únicamente certificará que alguien ha adquirido los modos de hacer que son propios de un investigador jurídico y que, por tanto, está capacitado para transmitir a otros ese conocimiento mediante la docencia.

No debiera ser tampoco el deseo de prestigio social el que oriente la decisión del doctorando a producir una tesis. En efecto, en el mundo académico el grado de doctor no es sino el “piso”, la base mínima sobre la cual deberá después demostrarse competencia como científico a través de obras diversas de la tesis doctoral. Señala en este sentido el profesor argentino Fer- nando Toller: “el título y grado de Doctor de alguna manera implica… que se posee la aptitud y habilidades necesarias para cul- tivar con provecho una disciplina universi- taria. En consecuencia, el título se obtiene, precisamente, porque se ha demostrado la capacidad de aportar algo nuevo a la ma- teria de que se trate, avalándolo científica

y argumentativamente. Por eso mismo, el doctorando usualmente realizará su tesis al comienzo de la vida académica, y esta investigación, con todo el rigor y la altura científica del caso, será su primer aporte de cierta relevancia al mundo del saber”.227

2. ¿PUEDOHACERLA?

Una vez que se ha evaluado la voluntad real de querer hacer una tesis, surge la cuestión de si el doctorando está capacitado para hacerlo.

La capacidad puede desdoblarse en una capacidad absoluta y una capacidad relativa. La capacidad absoluta está conformada por aquellas condiciones personales e intelec- tuales mínimas que permiten abordar la realización de una tesis, sin atender a la temática que será su objeto.

Entre las condiciones de capacidad ab- soluta hay que indicar una cierta madurez en edad e intelectual. No parece posible que los estudios doctorales los pueda hacer un adolescente recién salido del colegio. Normalmente, la edad mínima para iniciar una tesis doctoral bordea los 25 años. No hay máximos de edad.

Además, se exige un cierto dominio de los conceptos generales y los contenidos más importantes de la disciplina o ciencia en la cual desea hacer la tesis doctoral. Por eso, en Derecho se exige que el doctorando

227 _{TOLLER, FERNANDO, “Sobre la tesis de doc-}

torado en Derecho: concepto, elección del tema e importancia del Derecho comparado”, en La Ley, Suplemento de la Universidad Austral, 14 de diciem- bre de 1999, p. 2.

posea el grado de Licenciado en Derecho. En otros países, por ejemplo EE.UU., se requiere además el grado de Magíster. No parece conveniente que una persona licen- ciada en una ciencia haga el doctorado en otra diversa, aunque haya afinidad entre ellas. Quizás la única excepción a esta regla la constituya el doctorado en Filosofía, que por la universalidad de su enfoque puede conectar con todas las ciencias.

Podría discutirse si es menester un cierto grado de inteligencia superior en el docto- rando. A nuestro juicio, ello no es necesario. El trabajo del científico es un trabajo para inteligencias medias, tal vez no brillantes pero sí esforzadas, metódicas, laboriosas y, sobre todo, persistentes. El genio, o no necesita hacer un doctorado, o incluso si lo hace puede ser objetado por el mismo tribunal de tesis que, obviamente, no enten- derá sus “genialidades”. Como dice Eco, si normalmente la sociedad se demora años y decenios en reconocer la importancia de la obra de un genio, no puede pedírsele a un tribunal con profesores normales que lo haga de buenas a primeras.228

Tal vez una cuestión que sí es relevante en relación con el talante intelectual del doctorando es su capacidad para concen- trarse y evitar la dispersión. El intelectual por regla general es curioso, todo le atrae, desea conocer de muchos y diversos temas, incluso pertenecientes a ciencias distintas. El doctorando debe poseer, sin embargo, la capacidad de focalizar en un solo tema y superar la atracción que siente por otros. Puede pasarse estudiando en la biblioteca cinco horas seguidas una sola cuestión, sin que tenga la necesidad imperiosa de “cam- biar” de tema.

También es necesario como condición absoluta un cierto dominio de la capaci- dad de expresión, sobre todo escrita. No son necesarias dotes literarias, pero sí una buena capacidad de redacción; un dominio de las reglas básicas de ortografía y sintaxis gramatical.

Junto con la capacidad absoluta, debe

228 _{ECO, U., ob. cit., 34.}

examinarse la capacidad relativa. Es decir, preguntarse no sólo “¿puedo hacer una tesis?”, sino la más específica “¿puedo hacer

esta tesis?”. Es importante saber si se poseen

las condiciones y habilidades específicas para abordar un determinado tipo de tesis y un determinado tema.

Por ejemplo, si se trata de una tesis empí- rica en la que será necesario efectuar cálculo de probabilidades, mediciones estadísticas, gráficos y curvas, el tesista deberá poseer conocimientos y destrezas matemáticas.

Una cuestión que suele preguntarse es la necesidad del manejo de lenguas extran- jeras por parte del doctorando. En gene- ral, puede decirse que es conveniente que conozca al menos una lengua diversa de la materna, y pueda leer al menos en tres de los principales idiomas actuales: inglés, francés, italiano o alemán. Según el tema de la tesis, la exigencia de idiomas variará; así, por ejemplo, si se pretende hacer una tesis sobre Derecho romano, medieval o canónico, es inexcusable la lectura del latín. Si se trata de tesis sobre un autor, el tesista debe poder leer con soltura la lengua en la que escribió el autor estudiado.

Hay tesis que requieren el conocimien- to de un idioma extranjero porque los mayores avances o doctrinas se han reali- zado por autores que escriben en esa len- gua. Así, por ejemplo, quien desee hacer una tesis en Derecho penal moderno, no puede dejar de consultar las obras de la dogmática alemana, quien quiera hacerla en Derecho civil contemporáneo, debe poder leer los clásicos franceses; quien desee estudiar nuevas figuras contractuales del Derecho comercial, debe poder leer el inglés, etc.229

229 _{Por excepción resulta válido lo que sostiene}

HERRERA, ENRIQUE, Práctica metodológica de la inves-

tigación jurídica, Astrea, Buenos Aires, 1998, reimp.

2002, p. 55: “cuando el objeto de investigación se encuadre por sus límites, en una temática exclu- sivamente nacional, o simplemente no se utilicen fuentes en otros idiomas, el conocimiento de lenguas aparecerá como de importancia menor, pudiendo recurrirse en caso de necesidad a obras traducidas o a citas de segunda mano, siempre y cuando esta práctica se haga con muchísima cautela”.

Finalmente, como hay tesis de mayor complejidad o maduración, el tesista debe también preguntarse si dispone del tiempo suficiente para abordar el tema concreto de su investigación. En general, en régimen de dedicación completa (8 horas diarias), una tesis no se compone en menos de dos años ni en más de cuatro, pero estos plazos son relativos conforme a la dedicación del doctorando y a la complejidad de la materia estudiada.

3. ¿CONQUIÉN? LAELECCIÓNDEL DIRECTOR

La tesis supone siempre un investigador más avanzado que inicia y orienta al doctorando en su propia investigación y le transmite su propia experiencia.

La dirección de una tesis doctoral es parte importante del trabajo del mismo director, por lo que casi no se concibe que haya académicos que no estén dispuestos a formar “aprendices” que colaboren en su propio “taller”. Las tesis doctorales lle- vadas a buen término son fruto del tesón conjunto del tesista y del director. No pa- rece extraño, en consecuencia, que en el

currículum del director se deje constancia

de las tesis doctorales que ha dirigido y han sido aprobadas.

Es necesario elegir un director de te- sis con el cual se pueda crear una cierta empatía. No se trata de una relación de colegas, entre iguales, sino de una relación que reproduce hasta cierto punto la de pa- ternidad-filiación. Por ello, la mera simpatía o afecto por un profesor puede distorsionar la comunicación necesaria para que se dé el aprendizaje propio de la tesis doctoral. Por otro lado, es innegable que si no hay una cierta sintonía entre el doctorando y su director es difícil que la tesis llegue a puerto.

Para elegir un profesor como director hay que tener en cuenta los siguientes fac- tores:

1º. Si tiene disponibilidad para dirigir nuevas tesis doctorales.

2º. Si puede mantener una relación

regular con sus doctorandos; lo ideal es una entrevista corta pero ojalá semanal o quincenal.

3º. Si es un experto en la disciplina en la cual se enmarca el tema de la tesis.

4º. Si le interesa el tema de la tesis. El doctorando normalmente tendrá que dar prioridad a alguno de estos factores por sobre otros, pues raramente se dará que en una sola persona confluyan todos con la máxima intensidad. Por ejemplo, a veces convendrá preferir un director de tesis más joven a otro más experimenta- do, sencillamente porque dispone de más tiempo para dedicarle a los doctorandos o está más ilusionado con la idea de hacer discípulos. Fijarse en el mero prestigio del nombre del director es un error.

En todo caso, el que el tema de la tesis entusiasme o al menos interese al direc- tor es condición sine qua non. El error más grave es imponerle un tema de tesis que no le interesa. No hay que confiarse en la mera aceptación del director que puede, a veces, estar motivada en el deseo de no desairar al estudiante que se lo propone.230 Para saber si es un tema de su interés, es menester conocer lo que el director ha es- crito en el último tiempo. Esta exigencia lleva normalmente a que primero se elija al director y luego con su concurso, se defina el tema de la tesis.

4. ¿SOBREQUÉ? LAELECCIÓNDELTEMA

Sobre la elección del tema de la tesis exis- ten varios consejos que conviene tener en cuenta.

230 _{Así lo explica TOLLER, F., ob. cit., p. 2: “La}

razón es simple: la dirección de una tesis doctoral implica un duro esfuerzo intelectual y una gran de- dicación de tiempo. El ritmo de la vida moderna puede con facilidad conspirar contra la construcción de una relación maestro-discípulo adecuada, que debe tener la suficiente calma y sosiego para que sea posible discutir largamente los problemas, revisar a conciencia los distintos borradores, etc. Y, como es fácil de ver, estas dificultades pueden superarse con más facilidad si el director asume con interés propio el tema de la investigación”.

La regla de oro que aparece en todos los libros sobre la materia es nunca elijas un tema genérico, debes ir a lo más concreto y particular. Los temas genéricos no son susceptibles de investigación científica, al menos no para satisfacer los cánones de una tesis doctoral. Y esto tanto en el campo de las ciencias empíricas como en las ciencias humanas como el Derecho. Eco llega a decir que los temas genéricos o excesivamente panorámicos son peli- grosos para el doctorando ya que al no poder profundizar en nada se expone a que los profesores que son expertos en algún aspecto del tema amplio de la tesis le formulen objeciones que el doctorando no tenga manera de contestar.231 _Mientras más concreto el tema, más difícil es que al doctorando puedan sorprenderlo en algún detalle no estudiado o al menos no considerado.

De esta manera, por ejemplo, no es un buen tema de tesis “El Derecho Constitucio- nal en los albores del siglo XXI”, o “La teoría general del contrato”. Es necesario precisar más: “Los derechos constitucionales en las Constituciones modernas” o “La clasificación de los contratos según su perfeccionamien- to”. Pero aún más: “El derecho a la vida en las Constituciones chilena y alemana”, o “La solemnidad como requisito perfectivo del contrato de compraventa”.

La queja de que “sobre este tema no hay nada escrito” (monografías), debe transfor- marse en confirmación de que se trata de un buen tema de tesis. Por el contrario, si se observa que sobre el mismo tema existe ya una o más monografías o que ya ha sido objeto de otra tesis doctoral, es un indicio fuerte para descartarlo.

La concreción del tema a veces requiere un estudio previo, una labor de acorrala- miento, porque cuando alguien desconoce un tema suele quedarse en su presentación más general y no sospecha la riqueza de las vetas que esconde en su interior. En esto