En 1972, ante el cúmulo de violaciones a los derechos humanos que se habían producido bajo el gobierno de Salvador Allende, surgió la idea en algunos parlamentarios y profesores de crear un nuevo recurso, que al igual que el Recurso de Amparo constituyera un medio rápido y efectivo de obtener protección frente a las violaciones a los derechos humanos que provenían
fundamentalmente de la autoridad administrativa. Estos trabajos se llevaron adelante en el ceno del Congreso Nacional, pero antes de que se completaran se produjo, en septiembre de 1973 la intervención militar con lo que el trabajo parlamentario quedó interrumpido. Se reanudaron más adelante en el ceno de la Comisión Ortúzar, y estos trabajos florecieron en 1976 en la llamada Acta Constitucional nº 3, que se refería a los Derecho s y Deberes constitucionales, pero además esa Acta 3 es digna de ser mencionada por el hecho de que a través de ella, por primera vez en Chile se crea el llamado Recurso de Protección.
En el AC 3 se le encarga a la CS establecer el procedimiento al cual debía someterse la tramitación del recurso, la CS cumplió el mandato del Acta Constitucional nº 3 dictando un AA en el año 1977, la cual – autorizada por el Acta 3 - establecía el procedimiento al cual debía someterse la
tramitación del RP.
El Acta 3 terminó siendo derogada orgánicamente con la entrada en vigencia de la Constitución de 1980, que en su artículo 20, y manteniendo la continuidad del RP, consagra esta institucionalidad llamada Recurso de Protección; pero esta vez no se le dio a la CS la facultad de establecer el procedimiento del RP vía AA, ya que la Constitución de 1980 guardó total silencio sobre el punto (acerca de quién debía establecer el procedimiento del RP). Con la derogación del Acta 3, que establecía el RP primitivamente, también debió haberse entendido derogado el AA de 1977, pero no fue así, porque este AA de 1977, a pesar de haber quedado derogada el Acta 3 siguió rigiendo, y en 1992 la CS lo derogó, reemplazándolo por otro AA, que estableció un nuevo procedimiento para el RP, así que hoy en día el procedimiento del RP se encuentra consagrado en un AA que es del año 1992, pero que ha sido modificado en el año 1998 y en el año 2007 (por lo tanto hoy rige: el AA de 1977, derogado en 1992 y modificado en 1998).
¿Tenía la CS la facultad de establecer un procedimiento judicial vía AA el año 1992? ¿El AA de 1992 es constitucional?
Porque sabemos que sobre este punto la CPR guarda silencio, y el artículo 20 no faculta a la CS para fijar este procedimiento. Incluso, entre los considerandos del AA de 1992 hay uno a través del cual la CS para justificarse (el hecho de haber fijado el procedimiento del RP vía AA) argumenta que la Constitución en ninguna parte ha establecido el órgano que deba instituir el procedimiento del RP: “De acuerdo a la Constitución del 80 la ley no ha sido prevista como el medio a través del cual debiera instituirse el RP, la Constitución no le ha otorgado a la ley esta facultad de manera explícita”.
La cátedra responde a esta pregunta: es cierto que la CPR no le ha dado de manera explicita al leg la fac de establecer el proc del RP, pero lo cierto es, que la Constitución del 80 le ha entregado al legislador de una manera amplia y genérica la facultad de establecer los procedimientos judiciales,
incluido el procedimiento del RP porque no está exceptuado, los artículos que fundamentalmente esto: 7 i1, 19 nº3 i5, 63 nº18 (incluso el procedimiento administrativo es materia de ley).
La CS da otra argumentación: dice que el artículo 82 (ex 79) le otorga la superintendencia
económica sobre todos los tribunales de la nación, y al hacer esto la Constitución implícitamente la está facultando para establecer procedimientos judiciales cuando no lo ha hecho el legislador. La superintendencia económica la podemos definir como “la potestad que se le otorga a la CS para velar por la más pronta y cumplida administración de justicia” esta potestad se ejerce a través de reglamentos judiciales que son los AA.
Entonces la CS argumenta en el sentido de que cuando ella crea un procedimiento judicial
mediante AA está contribuyendo a garantizar la más pronta y cumplida administración de justicia, sin embargo en la cátedra debemos replicar que la CPR de modo explícito y experso le da al legislador – y no a la CS – la facultad de establecer procedimientos según lo que acabamos de explicar. Más aún, debemos contra argumentar exponiendo lo que establece el 7 i2: ni aún apretexto de circusntancias extraordinarias puede algún órgano del Estado, alguna magistratura, atribuirse otra autoridad o derechos que los que le hayan sido conferidos por la Constitución o las leyes.
Por lo tanto, a juicio de la cátedra, la CS ha actuado de una manera inconstitucional, así y todo el AA de 1992 sigue rigiendo plenamente vigente, por lo menos de hecho.
De acuerdo a lo que se ha señalado, el AA sobre RP se encuentra regulado en dos cuerpos normativos: el 20 CPR y en el AA de 1992 de la CS.
Definición: “Aquella acción, de la cual dispone toda persona que ha sido víctima de un acto u
omisión arbitrario o ilegal que afecta el legítimo ejercicio de sus derechos, para ocurrir (acceder) al tribunal competente a fin de que este adopte las medidas que estime conveniente para restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el actor para luego interponer otras acciones”
Naturaleza del RP: es una acción de naturaleza cautelar, lo cual significa que su finalidad es dar al afectado (en el ejercicio de sus derechos) la más pronta, eficiente y rápida protección, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el propio actor para interponer otras acciones a fin de obtener una solución más estable y definitiva. Lo que sucede, es que con el RP no siempre se obtiene un restablecimiento del imperio del derecho de una manera completa, integral, total, sino que solo en sus aspectos más externos, urgentes, inmediatos, aparentes; la solución definitiva del
otras acciones ante los TJ, para que: a través de un procedimiento de lato conocimiento el tribunal esté en situación de resolver de manera definitiva la controversia. Por ejemplo: una persona se va con su familia de viaje a Europa y deja encargado su predio a un cuidador, cuando regresa después de un mes y se dispone a ingresar a su predio advierten con sorpresa de que su predio está
ocupado por una familia que dice ser la verdadera dueña del predio y esgrime documentos que así lo acreditan, entonces ¿Qué hará esta persona?: dejando de lado las acciones posesorias, el afectado podría interponer un RP con la finalidad de sacar de su casa a los extraños, porque la finalidad de este es restablecer el imperio del derecho en sus aspectos más urgentes e inmediatos. Pero ¿Quién es el verdadero dueño?, ¿Se cometió o no el delito de usurpación?: estas son cosas que no se pueden determinar con el procedimiento del RP, por esto luego se recurrirá a los tribunales civiles (para determinar quién es el verdadero dueño) y penales correspondientes (para determinar si hubo delito de usurpación o no).
¿Por qué el Recurso de Protección es una acción cautelar?
Porque tiene por finalidad que se reestablezca el imperio del derecho en sus aspectos mas inmediatos, urgentes y aparentes.
A veces, el RP puede servir para establecer el pleno reconocimiento de un derecho.
¿Es realmente un recurso o es propiamente una acción?
Más que recurso es una acción procesal, porque los recursos procesales tienen por finalidad impugnar resoluciones judiciales (apelación, de queja, de rectificación y enmienda, de revisión, de casación, etc.). La finalidad del RP no es impugnar resoluciones judiciales, por lo tanto, según la doctrina es una acción procesal, porque:
a. Mediante su ejercicio se desencadena, se provoca o activa la jurisdicción de los tribunales, dándose origen a un proceso autónomo, independiente y especial.
b. Lo que se ataca son las actuaciones de la autoridad administrativa y también la de los particulares cuando esas actuaciones o esos actos configuran un acto u omisión arbitraria e ilegal que afecta el legítimo ejercicio de los derechos.
Sin embargo, excepcionalísimamente, el RP se comporta como un recurso y no como una acción, por ejemplo: cuando mediante el se atacan resoluciones judiciales q se hayan dictado al margen de un proceso, es decir, resoluciones judiciales que se hayan dictado sin que previamente se haya substanciado el proceso, como por ejemplo: cuando a una persona se le pretende aplicar una resolución judicial que se ha dictado en un proceso del cual esa persona no fue parte.
Cualquier persona o grupo de personas, o cualquier persona jurídica, siempre y cuando sean de derecho privado.
En teoría los entes públicos no debieran interponer RP porque los derechos están asegurados a las personas en cuanto a personas y no a las autoridades. Pero en la práctica se ha aceptado que un ente público interponga un RP en contra de otra autoridad, por ejemplo: que la municipalidad de Providencia interponga un RP en contra del Ministerio de Transportes, lo que es ridículo al desfigurar el RP. Sí se puede aceptar que lo interponga una autoridad para proteger los derechos de las personas, por ejemplo: que el alcalde de la municipalidad de La Florida interponga un RP para impedir o suprimir una huelga de hambre que está poniendo en peligro la vida de estos funcionarios.
¿En contra de quién se puede interponer el RP?
Contra cualquier persona, grupos de personas, personas jurídicas, tanto de derecho público como de derecho privado.
Es decir, contra cualquier autoridad, contra cualquier particular, contra cualquier funcionario que haya incurrido en algún acto u omisión arbitraria e ilegal que haya violentado un derecho.
Excepciones:
a) No procede RP contra resoluciones judiciales dictadas por los tribunales de justicia. b) No procede contra la ley, porque contra ella solo precede el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad y el recurso de inconstitucionalidad.
c) No procede RP en contra de la CGR cuando lo que se pretende sea obligar a la CGR a tomar razón de un decreto o a no tomar razón de un decreto. Este conflicto se planteó en Santiago, entre la Dirección General de Aguas y la CA de Santiago. En realidad no fue la dirección general de aguas: esta le otorgó a un particular un derecho real de aguas, la Contraloría representó esa resolución, por lo que el particular afectado se fue con un RP ante la CA de Santiago, a lo que la Contraloría se opuso, y esta contienda la resuelve el Senado, que dio la razón al Contralor.
PRESUPUESTOS PROCESALES PARA INTERPONER EL RP
1. Para poder interponer un RP lo primero que hay que averiguar es si existe o no existe un acto u omisión arbitrario e ilegal.
Un acto es una conducta positiva (actuar, hacer), una omisión es una conducta negativa (abstenerse).
Lo ilegal no es solamente lo que se opone a la ley, es toda acción u omisión contraria a las normas del derecho positivo vigente, cualquiera sea la fuente formal en que esas normas del derecho positivo se contengan (ley decreto, reglamento, etc.).
Lo arbitrario, por su parte, es algo que carece de un fundamento de razón, o bien carece de un argumento de justicia o bien carece de un fundamente de bien común; aún cuando aparentemente se ajuste al texto de las normas del derecho positivo vigente.
Cuando el capitán que requisa bienes durante un Estado de Asamblea o Catástrofe le carga la mano a un vecina, le pasa requisando bienes en virtud de una atribución que le da la CPR y la ley, pero a pesar de ellos es una conducta arbitraria.
El acto u omisión debe ser arbitrario O ilegal, no es un requisito copulativo. Hubo una época con anterioridad a la reforma de 2005 en que se exigía que el acto de
contaminación fuera simultáneamente ilegal y arbitrario, lo que se reformó en 2005. 2. No es suficiente que exista un acto arbitrario e ilegal, sino que es necesario que ese acto
produzca en relación causa-efecto una privación, o bien, una perturbación, o bien una amenaza en el ejercicio del derecho. Sino que debe haber una relación causa efecto.
Es importante distinguir entre estos diversos grados de afectación del ejercicio del derecho, estos son:
a) Privación. Imposibilidad material total de ejercer el derecho.
b) Perturbación. Imposibilidad material parcial de ejercer el derecho, o sea, ese ejercicio del derecho está obstaculizado por causa de la acción u omisión arbitraria o ilegal, de tal manera que el titular no lo puede ejercer plenamente.
c) Amenaza. Es el peligro inminente, grave, actual de que se vaya a producir una privación o una perturbación en el ejercicio del derecho.
Entre estos grados de afectación es importante distinguir para los siguientes dos efectos: 1) Para efectos de contabilizar el plazo para interponer el RP. Porque hay acciones
arbitrarias o ilegales – en relación de causa-efecto – que primero provocan una simple amenaza, luego la misma acción puede derivar en una perturbación y luego podría derivar finalmente en una privación. Esto da la oportunidad de comenzar a
contabilizar el plazo ante supuestos distintos, por ejemplo: si se pasó el plazo para interponer el recurso a partir de la amenaza, todavía tienes plazo para interponer el recurso a partir de la perturbación.
2) Para el efecto de que el tribunal pueda determinar las medidas para restablecer el orden jurídico.
3. La persona afectada en su derecho tiene que encontrarse en el legítimo ejercicio del
derecho, es decir, al momento del acto u omisión arbitrario o ilegal tiene que estar
ejerciendo el derecho de conformidad con el ordenamiento jurídico; o sea, no se trata de que la persona se vea afectada cualquiera sea la calidad del ejercicio del derecho, sino que tiene que estar ejerciendo el derecho como el ordenamiento jurídico lo manda, por ejemplo: el ladrón no puede interponer el RP en contra del carabinero porque cuando lo detuvo estaba ejerciendo su libertad de trabajo. Otro ejemplo: unas niñas que se instalaron con un toples en una municipalidad sin autorización de esta y las niñas
argumentaron que se estaba afectando su libertad de trabajo, lo que la Corte rechazó porque no estaban ejerciendo legítimamente su derecho.
4. Que el derecho afectado sea de aquellos que la Constitución expresamente señala como
derechos protegibles con el RP en el artículo 20. En general, son los derechos de
contenido individual y no los derechos sociales, porque estos últimos no se encuentran directamente protegidos por el RP, sino solo indirectamente, esto significa lo siguiente: cuando a una persona le afectan algún derecho social esa persona no puede interponer un RP argumentando que se le ha afectado un derecho social, porque los derechos sociales no están entre los que se enumeran en el artículo 20 (salud, seguridad social, educación, etc.), pero distinto es el caso cuando la persona afectada en su derecho social interpone un RP pero fundándolo en que se ha afectado el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho social, considerando que los derechos sociales son susceptibles de considerarse bienes incorporales, porque lo que pueden ser objeto del derecho de propiedad amparado en el 19 nº24 se argumenta que antes de afectarse el derecho social se afectó el derecho de propiedad sobre ese derecho.
Por ejemplo: si el IPS te niega el pago de una pensión se están afectando el derecho a la seguridad social, por lo que la única forma de protegerte vía RP es argumentando que se está afectado el derecho de propiedad que tienes sobre esa pensión. Otro caso: el derecho a la protección de la salud es un derecho social que se satisface por prestaciones de servicios de hospitales, clínicas, consultorios del Estado a través de Fonasa (que provienen del Ministerio de Salud) o que provienen de privados como las Isapres que actúan bajo el control del Estado. Si una persona celebra un contrato de Isapre los derechos que emanan de ese contrato se incorporan al patrimonio de la persona y se consideran derechos adquiridos, luego la Isapre cambia unilateralmente el valor del plan de salud que tu contrataste, por lo que para defenderte puedes interponen un RP argumentando que se está afectado tu derecho de propiedad sobre los derechos que emanan del contrato.
Aprenderse de memoria 5 derechos que estén amparados por el RP, o sea, los derechos enumerados en el artículo 20.
Ahora, hay una corriente doctrinaria que no está de acuerdo con que para proteger un derecho social haya que argumentar que lo que se ha afectado es el derecho de propiedad que se tiene sobre el derecho social, porque con ese criterio la enumeración del artículo 20 no tiene sentido, porque bastaría solamente con señalar el derecho de propiedad. Afirman que se está cometiendo un fraude a la Constitución, que se está afectando el espíritu de la Constitución. Este fenómeno ha sido llamado propietarización de los derechos, fenómeno que se ha producido gracias al ingenio de nuestros abogados y a la tolerancia de nuestros tribunales.
La posición de la cátedra: los derechos sociales debieran estar amparados directamente por el RP. Si leemos las actas de la Comisión Ortúzar veremos que se dejó constancia por las cuales el RP no debiera proceder respecto de un derecho social: porque se satisfacen
más que con un recurso jurídico con los recursos que cuenta el Estado, por lo que no sacamos nada con hacerlo procedente si el Estado no tiene recurso para dar abasto ante tanta demanda. Este argumento sería inteligente y procedente, sería verdadero, los derechos sociales están limitados de tal manera que nadie puede exigir más allá de lo que permite la ley y la Constitución. Y si estas me permiten demandar la satisfacción de un derecho social dentro de ciertos límites, entonces, porque no habilitar la naturaleza del RP para proteger un derecho social, tal como ocurrió con el RP Ambiental donde se estableció que es procedente tanto respecto de acciones como de omisiones (ahora se puede
interponer ante omisiones ilegales y arbitrarias, porque los recursos estaban previstos en la ley y el Estado no los destinó al fin que la ley establece, por lo que estaríamos en una ilegalidad clara).
FINALIDAD DEL RP
Restablecer el imperio del derecho y dar al afectado la debida protección.
Restablecer el imperio del derecho solamente en sus aspectos externos y más inmediatos, porque no siempre vas a obtener un restablecimiento pleno se requiere interponer antes, coetáneamente o con posterioridad a la interposición del RP otras acciones que den origen a procedimientos de lato conocimiento.
¿De qué manera se obtiene el restablecimiento del imperio del derecho?
Retrotrayendo a las partes al Estado inmediatamente anterior a la acción u omisión arbitraria e ilegal.
Esto se logra de la siguiente forma: haciendo cesar el impedimento o removiendo el obstáculo que constituye el acto u omisión arbitraria e ilegal.