Reglas de la guarda (art 317 , Cód Civ.)

Dispone el artículo 316 del Código Civil que el adoptante deberá tener al menor bajo su guarda durante un lapsono inferior a seis meses ni mayor a un año -el que será fijado por el juez-, salvo que se trate delhijo o hijos del cónyuge, en cuyo caso estas condiciones no se requieren; y resolviéndose que será juez competente, como se ha dicho antes, el del domicilio o residencia del menor, o el del lugar en el que sehubiese comprobado judicialmente su abandono.

El plazo de la guarda, en definitiva, habrá de determinarse por el juez en oportunidad de solicitarse la guarda preadoptiva, la que necesariamente será otorgada en forma judicial, con lo que se deja de lado imperativamente la entrega de menores medianteescritura pública o acto administrativo, y se priva de toda eficacia a las guardas dehecho, fuera del caso de la adopción del hijo o hijos del cónyuge (arts. 316 , 318 , Cód. Civ.).

Si bien en términos generales la guarda preadoptiva podría coincidir con la cautelar que contempla el artículo 234 , inciso 3º del Código Procesal Civil y Comercial respecto de menores abandonados o sin representantes legales, la misma no participa, a nuestro criterio, de los caracteres de unamedida cautelar (328) , sino que se entronca, por el contrario, como una etapa necesaria y prácticamente insoslayable del proceso de adopción (salvo cuando se trate de la adopción del hijo del cónyuge, art. 316 , Cód. Civ.), pues dicho trámite se impone aun cuando el menor no se hallase privado de representante legal, y tiene una finalidad que excede notablemente de la de una guarda cautelar o provisoria.

Es que si bien la guarda preadoptiva es protección, crianza, educación y alimentos, apunta al objetivo mayor y omnicomprensivo de la creación de un nuevo vínculo afectivo y jurídico en miras al ulterior emplazamiento del menor como hijo adoptivo del o los guardadores, aun cuando la finalidad cautelar

propia de la guarda provisional del artículo 234 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -en tanto también reposa en el bienestar del menor (propósito común a todo trámite judicial atinente a menores)- pueda encontrarse presente en ambas, aunque, como se ha dicho antes, con otra extensión y con otra finalidad y sin que se agote o resuelva en sí misma, ya que opera como presupuesto necesario del procedimiento de la adopción propiamente dicha (en miras a crear un nuevo estado de familia), sea que el mismo conjetural abandono que sirve de antecedente a la cautelar también juegue como fundamento para el otorgamiento de la primera, como de ordinario acontece.

Toda guarda preadoptiva supone un contenido tutelar, mas la guarda cautelar (art. 234 , CPCCN) no aprehende ni comprende por sí misma (por más que a partir de los presupuestos que la autorizan pueda constatarse el de aquélla) el emplazamiento del menor como hijo adoptivo del guardador, al menos a partir de la sanción del régimen consagrado por la ley 24779 .

La guardapreadoptiva no se confunde así ni se identifica con la cautelar, y exige para su otorgamiento, además, otros recaudos concernientes a la "legitimación" y facultades de sussujetos activos y pasivos, y se encuentra supeditada a distintos requisitos de lugar y tiempo.

Tampoco coincide la guarda preadoptiva con la tenencia o guarda provisional o definitiva de los hijos menores, conferida antes o durante la tramitación del juicio de divorcio o separación personal, ya que en estos casos el juez sólo está llamado a dirimir el problema referente a establecer a cuál de los cónyuges o padres le corresponderá el cuidado directo de los hijos menores del matrimonio o extramatrimoniales, o, en general, acerca de la aptitud de ellos para el cumplimiento de tales funciones (329) , sin que, obvio es decirlo, su decisión importe su desplazamiento a un nuevo estado de familia, en el caso, el de hijos adoptivos.

Es claro que quien recibe en guarda al menor adquiere el deber de protegerlo y cuidarlo, debiendo proporcionarle alimentos, atención en las enfermedades, educación y todo lo concerniente a la crianza propia de un hijo, mientras que la potestad de quien legítimamente ejerce de hecho la función de padre, se extiende como una facultad correlativa a aquél(330) .

El juez, establece el artículo 317 , inciso a), del Código Civil, deberácitar a los progenitores del menor para que presten su consentimiento con la guarda con fines

de adopción, y fijará la oportunidad de la citación dentro de los sesenta días del nacimiento del menor, o, agregamos, dentro del plazo que en definitiva corresponda, teniendo en cuenta los antecedentes de la causa y, por supuesto, la edad del adoptando, al momento en que se solicita el discernimiento de la guarda.

No será necesario el consentimiento, dice el citado dispositivo legal, ni por ende, la citación, cuando el menor estuviese internado en un establecimiento asistencial y los padres se hubiesen desatendido totalmente del mismo durante un año; cuando el desamparo moral o material resultase evidente, manifiesto y continuo y ello hubiese sido comprobadojudicialmente; cuando los padres hubiesen sido privados de la patria potestad o hubiesen manifestado judicialmente su expresa voluntad de entregar al menor en adopción (art. 317 , inc. a], Cód. Civ.), En primer lugar, cuadra destacar que la ley 24779 reemplazó acertadamente la más que cuestionable y crítica facultad que acordaba el artículo 11 de la ley 19134 (331) , por undeber ya de citación a los padres del menor, en resguardo de su derecho de defensa en juicio, y, con buen criterio, la anticipó para el momento en que corresponda decidir sobre la guarda de aquél, de modo de aventar que el eventual reintegro pudiese disponerse cuando ya se han consolidado los vínculos afectivos y espirituales entre el o lo guardadores y el adoptando.

La citación deberá efectuarse por cédula, o en su caso, mediante la publicación de edictos en dos diarios y durante cinco días (332) en caso de ignorarse su paradero (333) , estimando que deberán observarse respecto de ella los mismos recaudos que atañen a la notificación de la demanda, particularmente, en lo que respecta a la obligación de dejar el aviso del artículo 339 del Código Procesal, frente a las gravísimas consecuencias que se derivan de la incomparecencia de los padres, por más que ella no importa un traslado de demanda.

La citación no es, a pesar de lo que sugiere el vocablo que emplea la ley, para que los padres expresen o den su "consentimiento"(334) , sino que, en todo caso, para que éstos si lo desean puedan formular suoposición a la guarda y adopción propuesta, pues, en definitiva, la procedencia de ella habrá de ser juzgada teniendo en cuenta los intereses del menor -con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados-, más allá de que el mismo se hubiese prestado o rehusado(335) .

Entendemos que la oposición tramitará por las normas de los incidentes, que deberá tramitar porpieza separada (art. 175 , CPCCN), mientras que el recurso de apelación contra la providencia que los desestima in limine litis será concedidoen relación y con efectos devolutivos (art. 179 , CPCCN).

Por otra parte, el plazo para contestar el traslado será decinco días, debiendo acompañarse y ofrecerse toda la prueba en ella y en su contestación; y notificárselo dentro deltercer día de dictada la providencia respectiva (art. 177 , CPCCN). La audiencia para la declaración de los testigos y para la absolución de posiciones se fijará para una fecha que no podrá exceder de diez días contados desde que se contestó el traslado o venció el plazo para hacerlo, debiendo adoptar el juez las medidas necesarias para el diligenciamiento de la prueba que no pudiera recibirse en dicha audiencia, la que de no poder agregarse antes de ésta podrá ser tenida en cuenta si se la incorporase antes de resolver el incidente "cualquiera sea la instancia en que éste se encontrare" (art. 181 , CPCCN).

La audiencia podrásuspenderse o postergarse por una sola vez, y por un plazo no mayor de diez días "cuando hubiere imposibilidad material de producir la prueba que deba recibirse en ella" (art. 182 , CPCCN); la prueba pericial estará a cargo de unperito único designado de oficio sin admitirse consultores técnicos ni más de cinco testigos por cada parte, cuya declaración no podrá recibirse fuera de la jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de los mismos (art. 183 , CPCCN). Las cuestiones surgidas en el curso de los incidentes que no tuviesen entidad suficiente para constituir otro autónomo, se decidirán en la interlocutoria que los resuelva (art. 184 , CPCCN).

El juez, deberá pronunciar sentencia "sin más trámite" luego de contestado el traslado del incidente o vencido el plazo para hacerlo, si ninguna de las partes hubiese ofrecido prueba o -repárese bien- no se la ordenase de oficio, o una vez recibida que fue ésta (art. 186 , CPCCN).

El recurso de apelación procederá en relación y con efectos suspensivos, salvo contra la resolución que rechaza el incidente in limine en que corresponderá con efectosdevolutivos (art. 179 , CPCCN).

La oposición de los padres del menor no es óbice para la concesión de la guarda, ni su conformidad pone al juez en la necesidad de discernirla (336) , sino que la citación corresponderá para escucharlos al efecto de obtener una

más concreta valoración de las circunstancias que rodean al incapaz (337) , a objeto de establecer la necesidad o conveniencia de su otorgamiento, en miras a la ulterior adopción de aquél.

Es que como enseña Zannoni, "el interés, la conveniencia y la legalidad de la adopción no puede evaluarse... sin atender fundamentalmente a uno de los extremos de la relación paterno-filial que se pretende desplazar: el vínculo de sangre, la paternidad o maternidad natural, con todo el contenido ético-jurídico que implica"(338) .

Partiendo del hecho de que la primordial finalidad a la que habrá de atender el juez entonces, responde al mejor interés del menor, la oposición de los padres de sangre deberá versar sobre la demostración de que no se cumple con el fin perseguido por la adopción (339) o que de parte de ellos no ha mediado el abandono o desatención del menor que la autoriza, gozando para ello de amplias facultades alegatorias y probatorias.

En cuanto a los casos en que no procede la citación de los padres biológicos a que hicimos referencia precedentemente, estimamos que la reforma los ha dejado en la misma reprochableindefensión que la ley 19134 consagraba y que los tribunales trabajosamente se habían encargado de corregir (340) y la doctrina de remarcar (341) , por lo que estimamos, privilegiando derechos y garantías constitucionales, que deberá disponerse, como regla, su citación al proceso de guarda (342) aun en las condiciones previstas en el artículo 317 , inciso a), segunda parte, del Código Civil, para acordarles así la posibilidad de demostrar, por ejemplo que no medió desatención de su hijo o que ello obedeció a causas ajenas a su voluntad, incluso si hubiesen sido privados de la patria potestad, particularmente a partir de la revisión judicial que autoriza el artículo 308 del Código Civil luego de la sanción de la ley 23264 (343) , debiendo, no obstante, valorarse las circunstancias de cada caso concreto y sin condicionamientos apriorísticos(344) .

El artículo 317 , inciso letra b) del Código Civil, señala que el juezdeberá tomar conocimiento personal del adoptando, y el inciso c) lo exige con relación a las condiciones personales, edades y aptitudes del o los adoptantes, teniendo en consideración las necesidades y los intereses del menor, con la efectiva participación del Ministerio Público y la opinión de los equipos técnicos consultados a tal fin.

A los fines de la guarda de un menor ha de consultarse la voluntad y deseo del mismo, de acuerdo con su edad y madurez y atendiendo a su circunstancia pasada, procurando que si ella hubiese de recaer en la familia adoptiva se resguarde el derecho de visitas de la familia de sangre (345) , señalando así un régimen definitivo al resolver la adopción.

Es claro que, además, resulta procedente la fijación un régimen de visitas en calidad de medidacautelar, en favor de los padres del menor y demás personas contempladas en el artículo 376 bis del Código Civil (ver Cap. IV), ínterin la tramitación de la guarda (o del procedimiento de adopción).

Asimismo, el juezpodrá tomar conocimiento de iguales condiciones ya respecto de la familiabiológica del adoptando, tal cual indica el artículo 317 , inciso d) del Código Civil, vale decir, no como undeber sino como una mera facultad del órgano judicial.

El incumplimiento de los deberes previstos en los apartados letras a), b) y c) del artículo 317 del Código Civil, importará la nulidad del procedimiento de guarda, sin perjuicio de que si mediaron otras irregularidades -en el caso, el desconocimiento del padre respecto de la entrega de su hijo con ocultamiento o ya estrictamente procesales-, la misma tampoco podrá surtir el efecto jurídico de servir como fuente para la consolidación de la adopción (arg. arts. 337 , 923 y 953 , Cód. Civ.)(346) .

El juez podrá oír a losdescendientes del adoptante, en su caso, con intervención delMinisterio Publico de Menores (art. 314 , Cód. Civ.), sin perjuicio, en su caso, que de tratarse de menores de edad, éstos habrán de ser oídos en todo procedimiento judicial que pudiese afectarlos (art. 12 , inc. 2º, Convención de los Derecho del Niño, ley 23849 ; art. 75 , inc. 22, Const. Nac.).

(328) Es que como enseña PALACIO (Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot,

pág. 263 ) ni siquiera todas las hipótesis de guarda contenidas en el art. 234 del CPCCN "revisten, estrictamente, el carácter de medidas cautelares".

(329) CSJN, 31-VIII-1976,E.D., 69-338.

(330) CNCiv., Sala C, 28-VI-1979,E.D., 84-314.

(331) Juzgada como inconstitucional, salvo en lo que respecta a la citación de los padres que hubiesen perdido la patria potestad.

(332) CNCiv., en pleno, 23-IX-1955, "Arroyo, Zacarías A." ,L.L., 80-37; J.A., 1956-II-

24;G.F., 215-191.

(333) CNCiv., Sala B, 9-VI-1964,E.D., 9-445.

(334) CNCiv., Sala C, 23-VIII-1962,E.D., 4-43.

(335) CNCiv., Sala A, 9-X-1985,L.L., 1986-B-10; D.J., 986-2-444; SCBA, 19-VI-1979, L.L., 1979-C-551; CNCiv., Sala C, 14-VII-1983, L.L., 1984-A-270.

(336) CNCiv., Sala B, 5-XII-1973,E.D., 53-553.

(337) CNCiv., Sala A, 27-V-1985 ,L.L., 1986-D-202, con nota de Omar U. Barbero.

(338) ZANNONI, E. A.,Derecho de Familia, T. II, pág. 605.

(339) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983,L.L., 1984-A-270.

(340) CNCiv., Sala C, 24-XI-1986, E.D., 122-447; Sala C, 21-X-1982, L.L., 1983-B-

577; Sala B, 20-II-1979,L.L., 1981-B-551, f. 35.848-S; Sala C, 27-VII-1988 , E.D., 132-

628; CS Salta, Sala I, 6-V-1974,E.D., 61-309.

(341) ZANNONI, op. cit., T. II, pág. 605; RIVERA, J. C., "Intervención de los padres

de sangre en el juicio de adopción",E.D., 61-309; POCLAVA LA FUENTE, J. C., "El

juicio de adopción y la citación de los padres de sangre",L.L., 1975-D-84; FASSI, S. C.,

"Intervención necesaria de los padres en el juicio de adopción",L.L., 1975-A-678.

(342) ARIAS DE RONCHIETTO, C. E.,La Adopción, Abeledo-Perrot, pág. 100.

(343) La exclusión de los padres que habían perdido la patria potestad se justificaba entonces, precisamente, por el carácter irreversible de la sanción (PALACIO, Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 293 ).

(344) CNCiv., Sala G, 30-IX-1988 ,E.D., 131-480.

(345) CSJN, 5-IX-1989,L.L., 1990-A-86.