Reglas del juicio de adopción (art 321 , Cód Civ.)

La adopción sólo podrá iniciarseluego de transcurridos seis meses del comienzo de laguarda, es decir, que podrá deducirse antes de haber concluido el plazo fijado a tales efectos por el juez, que, como es sabido, puede extenderse hastaun año (art. 316 , Cód. Civ.), aunque la sentencia sólo podrá pronunciarse una vez concluido aquél, siendo juez competente, como se dijo antes, el deldomicilio del adoptante o el del lugar donde se otorgó la guarda (art. 321 , inc. a], Cód. Civ.) Sólo serán "partes" los adoptantes y el Ministerio Público de Menores (art. 321 , inc. b], Cód. Civ.), este último, estimamos, que en tanto el adoptando no fuese mayor de edad.

El juez o tribunalpodrá oír al menor en forma personal si lo juzga conveniente, de acuerdo a su edad y situación personal, y acualquier otra persona, verbigracia los padres biológicos, maestros, médicos, familiares y demás que estime conveniente en beneficio de aquél (321, inc. c], Cód. Civ.).

Habrá de tenerse en cuenta que si bien el juez debió tomar conocimiento del adoptando en formapersonal en ocasión del otorgamiento de la guarda (art. 317 , inc. b], Cód. Civ.) -bajo pena de nulidad (art. 317 in fine, Cód. Civ.)-, de tratarse de un menor de edad el mismo debería ser oído, además, a la luz de la Convención de los Derechos del Niño a que hemos hecho referencia antes, y debería escuchárselo particularmente, con mayor razón todavía, si el juez que interviene en la adopción no es el mismo que confirió la guarda.

Por otra parte, debe admitirse la intervención de los padres en el procedimiento de adopción cuando éstosno pudieron comparecer en la guarda por razones no imputables a aquéllos o cuando fueron citados por edictos y dicha circunstancia no obedeció a su propia culpa o imprevisión, a los mismos efectos que previene el artículo 317 inciso a) del Código Civil -si bien deberá analizarse restrictivamente la procedencia de esta intervención-, en miras al

resguardo del debido proceso legal de dichas personas y las consecuencias que de ello se derivan.

La intervención que el juez puede disponer en el proceso de adopción con relación a personas que considera que pueden aportar datos útiles para resolver la cuestión (maestros, médicos, familia biológica, vecinos, etc.) debe ser interpretada en forma amplia y no restrictiva, a fin de contar con todos los elementos que otorguen la posibilidad de establecer, con seguridad, si la adopción pedida es conveniente o no para el menor(347) .

El juezpodrá oír a los descendientes del adoptante, en su caso, con intervención del Ministerio Público de Menores (art. 314 , Cód. Civ.), en igual contexto que el indicado supra respecto de la guarda, aunque pensamos que no resultaría de aplicación el plenario de la Cámara Nacional Civil que exigía que aquéllos siendo mayores de edad hubiesen prestado su consentimiento con la adopción (348) .

El juez de oficio o a pedido del Ministerio Público de Menores, podrá ordenar las pruebas e informaciones que estime convenientes (art. 321 , inc. e], Cód. Civ.), las que se refieren a las pruebascomunes de todo litigio judicial -testimoniales (sin que rija la limitación por el número) (349) , periciales, informativas, documentales, reconocimiento judicial (con exclusión de la confesional ya que aquí no hay parte contraria)- y a los informes suministrados por psicólogos y asistentes sociales adscriptos al tribunal o designados como auxiliares de éste, en ambos casos, a fin de establecer la necesidad y beneficio de la adopción propuesta(350) .

Como bien destaca Palacio, en tanto el proceso no se hubiese transformado en contencioso, las resoluciones del juez en torno a la denegatoria, sustanciación o producción de las pruebas, resultarían apelables; y, a contrario, inapelables, una vez deducida la oposición, a partir de lo que dispone el artículo 379 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(351) .

Como hemos dicho antes, el proceso de adopción participa de los caracteres del inquisitivo civil, con un juez que no se encuentra ya sujeto al contenido de la petición o la oposición deducidas (con la salvedad de lo que se dirá en el punto 9), ni por el particular aporte de las pruebas que los sujetos pudiesen haber ofrecido en pos de la demostración de la procedencia de una u otra.

Las audiencias serán privadas y el expediente secreto y reservado, pudiendo ser examinado solamente por las partes, sus letrados, apoderados y peritos (art. 321 , inc. f], Cód. Civ.), reafirmándose en cuanto a la reserva de las audiencias lo que ya autoriza a disponer el artículo 125 , inciso 1º) del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, y con relación a los expedientes, lo que establece el artículo 64, inciso b) del Reglamento para la Justicia Nacional. El juez no podráentregar ni remitir los autos, pudiendo sólo expedir testimonios ante requerimiento fundado de otro juez, quien deberá respetar a su turno el deber de reserva en interés del menor (art. 321 , inc. g], Cód. Civ.).

Ahora bien, el carácterreservado y secreto del expediente no tiene por finalidad ocultar el origen de la filiación que la adopción crea, ni se relaciona con la ficción de la sustitución del vínculo consanguíneo, sino que apunta, más bien, a evitar prudentemente una publicidad del pasado del menor, en todo caso inconducente para el conocimiento de terceros ajenos al proceso, sin que quepa, empero, extender el alcance de la norma al ámbito registral de la adopción (352) .

(347) CNCiv., Sala G, 13-X-1989,E.D., 137-435.

(348) CNCiv., en pleno, 16-XII-1959 ,E.D., 2-1018.

(349) FALCÓN,op. cit., T. IV, pág. 736.

(350) CCiv. y Com. Rosario, Sala IV, 19-IV-1979, Rep.L.L., XL, A-I, sum. 114.

(351) PALACIO,Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 298 .

(352) CNCiv., Sala A, 3-V-1984,L.L., 1984-C-396.

9. La sentencia

El juez valorará la conveniencia de la adopción, teniendo en cuenta, el interés superior del menor, los medios de vida y cualidades morales y personales del adoptante, y la diferencia de edad entre adoptante y adoptado (art. 321 , inc. i] y d], Cód. Civ.).

Tal cual se ha dicho antes, se podrá acordar la adopción pese a la negativa del padre o de la madre y sin requerirse para ello que hayan incurrido en alguna de las causales de pérdida de la patria potestad o de su ejercicio a que se refieren los artículos 307 y 309 del Código Civil, debiendo resolver el juez lo que

considere más beneficioso para el menor de acuerdo a los presupuestos que hacen viable la adopción, ponderando la conducta de los padres de sangre y la situación que les brindan los adoptantes(353) , incluso suspendiendo el dictado de la sentencia en conocimiento de la existencia de una investigación penal en torno a la existencia del delito de sustracción de menores, ante la cierta posibilidad de que una sentencia de este último magistrado pudiese ordenar el reintegro del menor(354) .

Como lo indica el artículo 330 del Código Civil, el juez podrá otorgar, en lugar de la adopción plena, la simple, de oficio "cuando sea más conveniente para el menor" (355) o a petición fundada de parte, aunque no podría predicarse lo propio a la inversa; vale decir, que en caso de haberse peticionado la adopción simple aquél no podría conferir la plena sino que debería rechazar la petición (356) .

A partir de la retroactividad de la sentencia, se ha juzgado que corresponde otorgar la adopción aunque el menor haya alcanzado la mayoría de edad al momento del pronunciamiento de la sentencia (357) , sin perder de vista que cuando la guarda se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal de ésta se completare después de la muerte de uno de los cónyuges adoptantes, la adopción podría ser conferida al viudo o viuda (y el hijo adoptivo lo será del matrimonio), tal cual lo establece el artículo 324 del Código Civil; del mismo modo que si la adopción fue pedida por ambos antes de la muerte de uno de ellos(358) .

Deberá constar que el adoptante se ha comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica (art. 321 inc. h], Cód. Civ.), tanto sea en la adopción simple como en la plena, compromiso que se ha dejado librado, en definitiva, al buen sentido y honorabilidad del adoptante, ya que nada asegura que se habrá de cumplir ni ninguna sanción se ha establecido para ello.

La sentencia deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas -del mismo modo que la que dispone la revocación o nulidad de la adopción (art. 338 , Cód. Civ.)- de acuerdo con lo prescripto en la resolución 119/90 de dicho Registro y lo que establece el artículo 241 del Código Civil, y tendrá efectoretroactivo a la fecha del otorgamiento de la guarda, salvo cuando se trate de laadopción del hijo del cónyuge, en cuyo caso los efectos se retrotraerán a la fecha de la "promoción de la acción" (art. 322 , Cód. Civ.), que para nosotros corresponde a la de la petición de adopción, pues en este supuesto no cabe el planteamiento ni el discernimiento de la guarda preadoptiva (art. 316 , Cód. Civ.).

La adopción plena, es irrevocable y no permite el ulterior reconocimiento de la filiación por parte de los padres biológicos, ni el ejercicio de la pretensión de filiación del adoptado contra éstos, salvo para acreditar la existencia de impedimentos matrimoniales (art. 323 , Cód. Civ.), cuestión que habrá de analizarse y armonizarse a partir del derecho del menor a conocer su realidad biológica (Convención de los Derechos del Niño , ley 23849 ), que si bien es receptado por la reforma, así como el de acceder al expediente, se ve postergado para el momento en que aquél cumpla los 18 años (art. 328 , Cód. Civ.).

La adopciónsimple, en cambio, es revocable por sentencia judicial y para lo futuro (ex nunc), por haber incurrido el adoptado o adoptantes en aquellas conductas que configuran supuestos deindignidad sucesoria (arts. 3291/6 bis , Cód. Civ.); porhaberse negado alimentos sin justa causa; por petición justificada del adoptado mayor de edad; y poracuerdo de partes entre adoptante y adoptado, manifestado judicialmente, cuando el adoptado fuese mayor de edad (art. 335 , Cód. Civ.). Entendemos que en la hipótesis en que se hubiese acordado la adopciónsimple, corresponderá que el juez, a petición de parte, fije un régimen de visitas ya "definitivo" en favor de los padres biológicos, y en su caso, de las personas contempladas en el artículo 376 bis del Código Civil que así lo hubiesen solicitado en el "juicio" de guarda o adopción, o que hubiesen promovido la cuestión como juicio incidental y conexo a dicha petición (ver Cap. IV).

Después de acordada la adopción simple, es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos y el ejercicio de la pretensión de filiación (art. 336 , Cód. Civ.).

Sin perjuicio de las nulidades genéricas establecidas en el Código Civil, el artículo 337 de dicho ordenamiento contiene una serie de nulidadesespecíficas en las que se indica así que adolecerá de nulidadabsoluta la adopción obtenida en violación a los requisitos correspondientes a laedad del adoptado; la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; cuando la adopción hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el mismo y/o sus padres; la adopciónsimultánea por más de una persona (salvo que se tratara de cónyuges); la adopción dedescendientes; y la adopción de hermanos y de medio hermanos entre sí.

En cambio, señala el mentado dispositivo legal, que adolecerá de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las reglas referidas a la edad mínima del adoptante; y aquella que adolece de vicios del consentimiento.

El recurso de apelación (y de nulidad comprendido en éste) contra la sentencia que confiere laguarda procederá en relación y con efectos devolutivos (arg. arts. 198 y 243 , CPCCN) y suspensivos contra la que la rechaza, del mismo modo que contra la queno hizo lugar a la adopción o que contrariamente la acordó (art. 243 , CPCCN), hallándose habilitados o legitimados para deducirlo los adoptantes, los representantes de los ministerios públicos y los padres del adoptando en caso de haber intervenido y formulado oposición.

En cambio, siendo que la pretensión de nulidad y de revocación de la adopción (salvo por supuesto aquella derivada del acuerdo de "partes" entre adoptante y adoptado a que se ha hecho referencia precedentemente) (359) habrá de tramitar por las normas deljuicio ordinario, por cuanto es el procedimiento que asigna el artículo 319 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación a todas las causas que no tuviesen prevista una tramitación especial, el recurso contra la sentencia definitiva que en el se dicte procederá en forma libre y por supuesto, con efectossuspensivos.

En este caso, huelga decirlo, la apelación libremente concedida permitirá a las partes solicitar el replanteo de pruebas indebidamente denegadas o dadas por perdidas por negligencia o caducidad; la alegación de hechos nuevos conocidos u ocurridos con posterioridad al quinto día de celebrada la audiencia preliminar; la presentación dedocumentos de fecha posterior o anterior (bajo afirmación de no haber tenido conocimiento de los mismos) al llamamiento de autos para sentencia; la producción de prueba confesional sobre hechos que no fueron materia de esta prueba en la anterior instancia; laapertura a prueba para probar los hechos nuevos alegados en primera y en segunda instancia y para la producción de la prueba replanteada y la restante ofrecida; y la fundamentación de las apelaciones diferidas que se hubiesen concedido con tal efecto (art. 260 , CPCCN).

(353) CNCiv., Sala C, 14-VII-1983,L.L., 1984-A-270.

(354) CNCiv., Sala E, 22-X-1993,J.A., 1994-III-422 .

(355) CCiv. y Com. San Martín, Sala I,E.D., 101-466.

(356) PALACIO,Derecho Procesal Civil, T. VIII, Abeledo-Perrot, pág. 289 .

(357) Juzg. Civ. y Com. Morón, 26-VIII-1993,J.A., 1994-III-509 ; en contra, CNCiv.,

(358) CNCiv., Sala I, 16-XI-1994, J.A., 1996-III, síntesis ; Sala A, 22-III-994 , E.D.,

158-96.

(359) En la que bastará con la presentación del acuerdo para su homologación judicial previa ratificación de sus presentantes.

10. Caducidad de instancia

El juicio de guarda una vez verificada la oposición de los padres del menor y convertido por ello encontencioso, es susceptible de perimir (360) , dentro del plazo de seis meses contemplado en el artículo 310 , inciso 1º del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, o dentro del de tres meses, si se lo reputase a aquél como un incidente de naturaleza cautelar (art. 310 , inc. 2º, CPCCN)(361) y en igual plazo el incidente deoposición per se(362) .

Otros autores estiman que no cabe la caducidad de instancia con relación al proceso de adopción, sino que solamente respecto del incidente de oposición que en aquél se hubiese deducido (363) , opinión que por nuestra parte suscribimos.

Contrariamente, revistiendo el proceso de adopción lato sensu el carácter de extracontencioso, reiteramos, en tanto no haya mediado oposición de los padres, el mismo no sería pasible entonces de perimir, salvo los incidentes y juicios conexos que en él se susciten (art. 313 , inc. 2º, CPCCN).

Los juicios de nulidad y revocación de la adopción, que como hemos dicho, tramitarán por lo general, por las normas del juicio ordinario, habrán de perimir dentro del plazo deseis meses que contempla el artículo 310 , inciso 1º del ordenamiento procesal civil nacional.

(360) CNCiv., Sala F, 8-VI-1965,E.D., 13-356.

(361) CNCiv., Sala C, 13-X-1983, "Calleli de Pigino, María T. c/ Pigino, Rodolfo A.",

L.L., 1984-A-467 y 23-IV-1993, "Suárez, Carlos c/ Manzone, M. A.", L.L., 1995-A-

502, Jurisp. Agrup., c. 10.170.

(362) CNFed. Civ. y Com., Sala I, 11-III-1983, "Dirección Nac. de Recaudación Previsional c/ La Cantábrica, S. A." ,E.D., 105-579; CCiv. y Com. Mercedes, Sala II, 5-

IV-1983, "Castelosa, S. R. L., quiebra c/ Palau, Antenor E. y otro", E.D., 103-599;

CNCiv., Sala A, 19-V-1981, "Rodríguez de Fernández, María P. y otro, suc.", L.L.,

(363) FASSI, S.,Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. III, Astrea, pág. 525.

11. Costas

La naturaleza de los procesos de adopción determina, en la medida en que esté ausente la controversia, que los gastos provocados por la presentación se impongan a los peticionantes, si bien de mediar oposición a la guarda cabría aplicar las reglas generales sobre costas y el carácter de vencido, sin perder de vista que en algunos casos se ha eximido a los padres de las mismas en consideración a su peculiar posición y a las razones humanitarias de su resistencia a ceder a sus hijos (364) .

(364) CCiv. y Com. Bahía Blanca, Sala I, 27-III-1984,E.D., 21-IX-1984, pág. 6.