DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PAÍSES QUE INTEGRAN EL MERCOSUR
XV.1. República Argentina
En la República Argentina, el Acta Final en que se incor- poran los resultados de la Ronda Uruguay de negociaciones multilaterales, las decisiones, declaraciones, entendimientos ministeriales, y el Acta de Marrakech por el que se establece la OMC y sus cuatro anexos (entre los cuales se encuentra el Acuerdo sobre los ADPIC) han sido aprobados por ley nacio- nal 24.425209. Resulta especialmente interesante analizar la cuestión desde la perspectiva del derecho constitucional ar- gentino y su posición respecto al derecho de los tratados.
La Constitución Nacional de la República Argentina data del 1 de mayo de 1853210, siendo su última reforma aquella del 22 de agosto de 1994.
El procedimiento constitucionalmente previsto para la incorporación de un tratado tiene la naturaleza de un acto complejo federal211, por cuanto intervienen las voluntades de dos órganos diferentes, el Poder Ejecutivo y el Poder Legis- lativo, sin que uno pueda actuar sin el otro. En el derecho interno, comienza con las gestiones del presidente, que con- forme el sistema presidencialista es el jefe supremo de la
209 Sancionada el 7 de diciembre de 1994, promulgada el 23 de diciem- bre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial el 5 de enero de 1995. El Acta, junto a sus anexos han sido ratificados por Argentina, entrando en vigor el 1° de enero de 1995 (B.O. 28054).
210 Constitución Nacional de la República Argentina. En adelante: “CN”. Sus reformas tuvieron lugar en 1860 (25 de septiembre; incorporación de Buenos Aires), 1866 (12 de septiembre), 1898 (15 de marzo), 1957 (24 de octubre) y la de 1994 (22 de agosto: ley 24309), por la que se declara la necesidad de Reforma Parcial de la Constitución, 29 de diciembre de 1993 - B.O. 31/12/1993-. Cfr. Alejandro Daniel PEROTTI, Habilitación Constitucional
para la Integración Comunitaria. Estudio sobre los Estados del Mercosur, Bra- sil, Juruá Editora, Curitiba, 2007, t. II, pág. 31.
211 Así ha sido considerado en el caso Ekmekdjian, que al intervenir para la aprobación de un tratado dos poderes del gobierno federal (Ejecutivo y Legislativo), el proceso de incorporación implica un acto complejo federal.
Nación, jefe del gobierno y responsable político de la admi- nistración general del país212, y que, como tal, representa al Estado en el plano internacional. Aquél tiene el deber de afian- zar sus relaciones de paz y de comercio con las potencias ex- tranjeras y organismos internacionales por medio de trata- dos que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en la Constitución Nacional213.
Al Presidente de la Nación le corresponde, en uso de sus atribuciones, la conclusión de tratados y toda otra negocia- ción necesaria para el mantenimiento de las buenas relacio- nes con las organizaciones internacionales y las naciones ex- tranjeras214.
Luego interviene el Congreso Nacional, quien deberá apro- bar por mayoría absoluta, los tratados concluidos y celebra- dos por el Presidente de la Nación, según el procedimiento establecido para la aprobación de las leyes en general215.
El acuerdo celebrado, su proyecto de ley aprobatoria y el mensaje de elevación señalando la oportunidad y convenien- cia de su aprobación, serán presentados por el Poder Ejecuti- vo para su discusión al Poder Legislativo: el Congreso está compuesto por dos Cámaras, una de diputados de la Nación y otra de senadores de las provincias y de la ciudad de Buenos Aires216. El tratado se presentará en cualquiera de las Cáma- ras del Congreso217, Aprobado en la Cámara de origen, pasa- rá a la otra restante para su discusión y posterior aproba- ción218. Esto así, ya que corresponde al Congreso aprobar o
212 Cfr. art. 99 inc. 1 CN. 213 Cfr. art. 27 CN. 214 Cfr. art. 99 inc. 11 CN.
215 Javier Alejandro PAPAÑO, “Las relaciones entre el derecho internacio- nal y el derecho interno” cit., pág. 172.
216 Cfr. art. 44 CN. 217 Cfr. art. 77 CN.
218 La voluntad de cada Cámara debe manifestarse expresamente, ex- cluyéndose, en cualquier caso, la sanción tácita o ficta (cfr. art. 82 CN), siendo
desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales219, por lo que luego debe- rá ser aprobado finalmente por el Poder Ejecutivo de la Na- ción y así promulgarlo como ley220. Por último, corresponde- rá su publicación en el Boletín Oficial221.
No obstante, ello no es suficiente para que el tratado ya pueda ser aplicado por los órganos nacionales e invocado por los particulares, hasta que éste no se encuentre ratificado con vigencia internacional: la ley aprobatoria del tratado, ya sancionada, promulgada y publicada deberá ser ratificada como acto de derecho internacional previsto en el procedi- miento interno para que sea aplicable por los órganos estata- les e invocable por los particulares222.
la fórmula de sanción: “El Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argen- tina, reunidos en Congreso,… decretan o sancionan con fuerza de ley” (cfr. art. 84 CN).
219 Cfr. art. 75 inc. 22 CN.
220 Cfr. art. 78 CN. Si el acuerdo no es devuelto en el plazo de diez días útiles se considerará aprobado tácitamente por el Poder Ejecutivo (art. 80 CN).
221 Cfr. art. 99 inc. 3 CN: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. (…)”. Art. 2 CC (Códi- go Civil Argentino, sancionado por ley 340, -el 25 de setiembre de 1869, con vigencia desde el 1° de enero de 1871- y reformas): “Las leyes no son obligato- rias sino después de su publicación, y desde el día que determinen. Si no desig- nan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial”. En el caso de las leyes ordinarias ya tendrán fuerza obligatoria y vinculante por el solo hecho de su publicación, caso contrario al supuesto de las leyes aprobatorias de Tratados Internacionales.
222 “Si bien la doctrina acerca de la entrada en vigor simultánea tanto en el ámbito internacional como en el interno, no presenta inconvenientes jurídicos de principios, éstos se suscitaban a partir de constatarse la falta de información acerca del momento preciso en que los convenios de los que la Argentina era parte entraban en vigencia. Es común que los acuerdos fijen un mecanismo distin- to de la ratificación para el inicio de su puesta en vigor, como puede ser que se reúna un número mínimo de instrumentos ratificatorios; con lo cual, la obligato- riedad del tratado no depende ya de un acto del Estado sino de los demás contra- tantes”. Alejandro Daniel PEROTTI, Habilitación Constitucional para la Integra-
Debe entenderse como ratificación de un Acuerdo, al acto internacional por el cual un Estado hace constar en el ámbito internacional su consentimiento en obligarse por un trata- do223. A partir del acto ratificatorio, tendrá vigencia simultá- nea en el plano doméstico como en el internacional. Se dis- tinguen entonces dos momentos diferentes: su celebración, como acto complejo federal de derecho interno, y la ratifica- ción que se realiza en sede internacional por el Presidente de la Nación en uso de sus atribuciones con esta naturaleza, es decir, de una figura del derecho internacional224.
XV.1.A. Sistema de incorporación de las normas internacio- nales en Argentina
Tanto desde el punto de vista del derecho internacional
consuetudinario225 como el convencional226 nuestro país ha adherido al sistema monista de incorporación de normas in- ternacionales al ordenamiento interno. Según el procedimien- to constitucional antes descripto de incorporación de la nor- ma internacional en el derecho interno, en ningún caso supo- ne que la actuación de alguno de los poderes del Estado (acto complejo federal), ni posteriormente el Poder Ejecutivo, me- diante la figura de derecho internacional de ratificación del tratado aprobado, implique una novación en la esencia o en la naturaleza misma de la norma incorporada.
El tratado que ha superado este procedimiento ya tie- ne fuerza obligatoria en el territorio argentino, sin que quede supeditado a un acto suplementario posterior que lo
223 Cfr. art. 2.b) de la Convención de Viena.
224 Germán J. BIDART CAMPOS, “La incorporación del derecho internacio- nal al derecho interno” cit., pág. 1062.
225 Véase la mención en el ar. 118 CN al “derecho de gentes”.
226 Si bien no hay una norma que así lo indique específicamente, la conclusión surge de la interpretación literal del art. 31 CN.
transforme, adquiriendo el carácter de norma de derecho interno227.
En consecuencia, tanto el derecho internacional conven- cional como el consuetudinario se incorporan directamente en el ordenamiento jurídico interno, salvo que por expresa disposición del tratado incorporado se indique la necesidad de un desarrollo ulterior -o su reglamentación- o ello surja de la estructura misma de la norma internacional (no operativa).
Es así que el art. 31 CN establece:
“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su con- secuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;
(…)” (el destacado nos pertenece).
De su interpretación literal surge que implícitamente se ha adoptado el sistema monista moderado228, con una jerar- quía superior de la Constitución Nacional sobre todo el orde- namiento jurídico interno, incluso sobre la norma de derecho internacional, pero teniendo esta última un rango preferen- te sobre todo el derecho interno.
227 Es así que “Los tratados son tratados, no leyes, y rigen y se aplican como tratados, es decir como derecho internacional convencional, y no como derecho interno novado”, cfr. Javier Alejandro PAPAÑO, “Las relaciones entre el dere- cho internacional y el derecho interno” cit., pág. 180. El autor agrega que jurisprudencialmente -en referencia a un caso de derechos intelectuales- aun cumplidas todas las etapas establecidas por la Constitución Nacional para la incorporación de la norma de derecho internacional, si se ha prescindido de la aplicación de la norma internacional y ha sido necesario realizar un ulte- rior desarrollo de la misma esto se ha debido a la carencia de operatividad de la norma pero nunca de un supuesto de incorporación incompleta (ibidem).
228 Germán J. BIDART CAMPOS, “La incorporación del derecho internacio- nal al derecho interno” cit., pág. 1061, para quien “(l)a Constitución argentina acoge el monismo, con primado de la Constitución, exclusivamente, sobre el derecho internacional, y con prevalencia del derecho internacional sobre todo el resto del derecho interno”.
No se produce una confusión de las fuentes de una y otra norma, ya que la ley aprobatoria no modifica su naturaleza, sino que continúa con su esencia originaria229.
En la declaración introductoria formulada por la delega- ción argentina al Consejo de los ADPIC230 sobre las leyes y reglamentos referidos a la propiedad intelectual -para ayu- dar al examen de la aplicación del Acuerdo, cfr. art. 63.2 del Acuerdo- la delegación argentina formuló una declaración complementaria (addendum)231 -respondiendo a las pregun- tas realizadas por Suiza- en la que enfatizó que “en el derecho argentino los tratados son una fuente autónoma de derecho, por lo tanto, su aplicación no depende de una ley que los incorpo- re al sistema jurídico argentino. (…)”, con esta manifestación no queda dudas que la República Argentina declara pública- mente frente al Consejo su adhesión al sistema monista de implementación de las normas del Acuerdo. En tal sentido, sostuvo que sin perjuicio de ello, a la Argentina no le impide legislar internamente en las materias incluidas en un trata- do, en cuanto contengan cláusulas que no son directamente operativas; establezcan estándares mínimos de protección, que faculten a las partes establecer derechos más extensos; contengan cláusulas en las que se deja a las partes la elección de los medios para llevar a cabo el fin establecido por el tra- tado. Tal es el caso del Acuerdo sobre los ADPIC, en el que se establecen estándares mínimos de protección y en algunos
229 Alejandro Daniel PEROTTI, Habilitación Constitucional para la Inte- gración Comunitaria. Estudio sobre los Estados del Mercosur cit.,t. II, pág. 89. El autor enfatiza que el Congreso sólo podrá “aprobar o desechar tratados concluidos” (art. 75 inc. 22 CN) que le sean presentados por el Poder Ejecuti- vo, en el sentido que el texto de la norma de derecho internacional no puede ser modificado, por cuanto el Poder Legislativo no podrá alterarlo.
230 Declaración introductoria formulada por la delegación argentina al Consejo de los ADPIC, celebrada los días 18 al 22 de junio de 2001. Doc. IP/Q/ ARG/1, IP/Q2/ARG/1, IP/Q3/ARG/1, IP/Q4/ARG/1 del 14 de diciembre de 2001. 231Addendum con las respuestas a las preguntas formuladas por Suiza. Doc. IP/Q/ARG/1/Add.2, IP/Q2/ARG/1/Add.2, IP/Q3/ARG/1/Add.2, IP/Q4/ARG/ 1/Add.2 del 7 de abril de 2005.
casos otorga una opción entre distintos métodos de protec- ción.
XV.1.B. Jerarquía normativa en Argentina
Si bien la Convención de Viena, aprobada y ratificada por la República Argentina, en tanto derecho incorporado a nues- tro ordenamiento jurídico interno, ya había establecido la preeminencia del derecho internacional por encima de las leyes nacionales, fue la reforma de 1994 la que incorporó ex- presamente el principio mencionado a la Constitución Na- cional, para que ninguna duda quedara sobre el particular.
En la declaración introductoria formulada por la delega- ción argentina al Consejo de los ADPIC232 sobre las leyes y reglamentos referidos a la propiedad intelectual -para ayu- dar al examen de la aplicación del Acuerdo, cfr. art. 63.2 del Acuerdo- la delegación argentina manifestó que “el ordena- miento jurídico de la República Argentina tiene como vértice superior a la Constitución Nacional y es la propia Constitu- ción la que establece los principios fundamentales del ajuste y encuadramiento de las obligaciones internacionales”233.
Fundamentó su manifestación en los preceptos constitu- cionales en juego, haciendo referencia a los arts. 27234, 31235,
232 Declaración introductoria formulada por la delegación argentina al Consejo de los ADPIC, celebrada los días 18 al 22 de junio de 2001. Doc. IP/Q/ ARG/1, IP/Q2/ARG/1, IP/Q3/ARG/1, IP/Q4/ARG/1 del 14 de diciembre de 2001. 233 Cfr. Declaración introductoria formulada por la delegación argentina al Consejo.
234 Art. 27 CN: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relacio- nes de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que están en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta Constitución”.
235 Art. 31 CN: “Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su conse- cuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación;...”.
75 inc. 22236 y 76 inc. 24237 de la Constitución Nacional (según la reforma constitucional de 1994), para concluir que los tra- tados internacionales prevalecen sobre las leyes una vez in- ternalizados; y que la Constitución a su vez prevalece sobre los tratados, salvo el caso de aquellos que son equiparados a la Constitución.
Respecto de su rango en el ordenamiento jurídico, una vez incorporada la norma internacional, la delegación argen- tina -en las respuestas aclaratorias a Suiza238- agregó: “(…) A
su vez, el Art. 75 inciso 22 otorga explícitamente a los tratados una jerarquía superior a las leyes, lo que implica que ante un conflicto entre una ley nacional y un tratado prevalece la le- tra del tratado. Esto debe leerse conjuntamente con el Art. 27 en el que se establece que los tratados que firme el Gobierno deben estar en conformidad con los principios de derecho pú- blico establecidos en la Constitución Nacional” (el destacado nos pertenece).
La Convención de Viena239 de Derecho de los Tratados que entró en vigor en 1980, tuvo una gran importancia en la jurisprudencia que se forjó posteriormente en la Argentina.
236 Art. 75 inc. 22 CN: “Corresponde al Congreso: (...) Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacio- nales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.
237 Art. 76 inc. 24 CN: “Corresponde al Congreso: (...) Aprobar tratados de integración que deleguen competencias y jurisdicción a organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrático y los derechos humanos. Las normas dictadas en su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes”.
238 Cfr. Addendum con las respuestas a las preguntas formuladas por Suiza. Doc. IP/Q/ARG/1/Add.2, IP/Q2/ARG/1/Add.2, IP/Q3/ARG/1/Add.2, IP/ Q4/ARG/1/Add.2 del 7 de abril de 2005.
239 La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1980 fue aprobada en la República Argentina por ley 19.865, ratificada por el Poder Ejecutivo Nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980.
Un caso paradigmático estuvo dado por el caso
Ekmekdjian c. Sofovich240, en el cual se estableció que un tra- tado tiene una jerarquía superior al derecho interno, por lo que sus disposiciones no pueden ser derogadas por una nor- ma posterior, dejándose en claro que las normas de un trata- do son aplicables directamente. En tal sentido, se establece que “… la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescri- ban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cum- plimiento. (…)”241.
Aquí, se destaca que la cuestión de la jerarquía del dere- cho internacional sobre el derecho interno se vio influenciado por la impronta de la Convención de Viena de 1980 242. En el fallo comentado se establece que “(…) la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (…) confiere primacía al de- recho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídi- co argentino. La convención es un tratado internacional, cons- titucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno (…)”243, sustenta- do en el art. 27 de la Convención de Viena según el cual “una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado”. En co-
240 Cfr. autos: “Recurso de hecho deducido por Miguel Angel Ekmekdjian en la causa: Ekmekdjian, Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, CSJN, del 7 de julio de 1992. Fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Nº 315, pág. 1492.
241 Considerando 16, primera parte, del voto de la mayoría en el caso “Ekmekdjian c/ Sofovich”, cit.
242 Este rango fue expresamente establecido con posterioridad en nues- tra Constitución Nacional, a partir de la reforma de 1994 (art. 31 CN).
243 Considerando 18, 1ª parte, del voto de la mayoría en el caso “Ekmekdjian”, cit.
herencia con ello, agrega que “… la necesaria aplicación del art. 27 de la Convención de Viena impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un even- tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27”244.
Esta diferencia de rango entre la norma internacional y la norma interna, impone considerar que una ley nacional posterior jamás podrá derogar un tratado, generándose una situación de inconstitucionalidad245. Se deja sentada la even- tual responsabilidad internacional del Estado por los actos de sus órganos internos en caso de que no se cumplan los pos- tulados referidos al rango de la norma internacional en el ordenamiento jurídico, sustentado en exigencias de coopera- ción, armonización e integración internacionales246.
Resulta también oportuno analizar el caso Cafés la Virgi- nia247, en el que como primera cuestión a resolver, se debía determinar si se produjo una colisión entre las disposiciones
244 Considerando 19 del voto de la mayoría del “Recurso de hecho dedu- cido por Miguel Ángel Ekmekdjian en la causa Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, Fallo de la Corte Suprema de la Nación, 7 de julio