ARTICULO 244
Los menores de edad, para contraer matrimonio, necesitan del asentimiento expreso de sus padres. La discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.
A falta o por incapacidad absoluta o por destitución de uno de los padres del ejercicio de la patria potestad, basta el asentimiento del otro.
A falta de ambos padres, o si los dos fueran absolutamente incapaces o hubieran sido destituidos del ejercicio de la patria potestad, prestarán asentimiento los abuelos y las abuelas. En igualdad de votos contrarios, la discordancia equivale al asentimiento.
A falta de abuelos y abuelas o si son absolutamente incapaces o han sido removidos de la tutela, corresponde al juez de menores otorgar o negar la licencia supletoria. La misma atribución corresponde al juez de menores, respecto de expósitos o de menores abandonados o que se encuentren bajo jurisdicción especial.
Los hijos extramatrimoniales sólo requieren el asentimiento del padre o, en su caso, de los abuelos paternos, cuando aquéllos hubiesen reconocido voluntariamente. La misma regla se aplica a la madre y los abuelos en línea materna.
CONCORDANCIAS
c.c. arts. 44 inc. 1); 46, 245, 246, 247, 421 C.N.A.arts. 113, 114
Comentario
Clara Mosquera Vásquez
Nuestro Código permite que en forma excepcional puedan contraer matrimonio quienes aún no alcancen la mayoría de edad, es decir, quienes están privados de la capacidad de ejercicio.
Debido a que el matrimonio es un paso decisivo para muchas personas, y más aún si se trata de menores, éstos deben estar protegidos por sus padres, u otras personas a quienes les interese la nueva situación de los contrayentes, por lo que la ley establece como requisito para el matrimonio de menores el consentimiento de los padres, con lo que se busca la participación de quienes tienen mayor interés en la felicidad de los contrayentes.
Este requisito tiene un doble fundamento (CORNEJO): - la protección del menor contra sus impulsos. - Hacer posible la vigilancia de la familia.
En cuanto al disentimiento de los padres, existen dos teorías (CORNEJO):
a) quienes creen que se debe favorecer el matrimonio del menor, por lo que en caso de disenso debe prevalecer la opinión afirmativa y considerarse que se ha dado el asentimiento exigido por la ley.
b) quienes creen que por ser el matrimonio un hecho trascendente, lo es demasiado para que lo contraiga un menor contraviniendo la opinión de uno de sus padres, por lo que el disenso debe equivaler a la negativa.
Nuestra legislación ha adoptado la primera teoría, pues se señala que la discrepancia entre los padres equivale al asentimiento.
En caso de que falte uno de los progenitores, o adolezca de incapacidad absoluta o haya sido destituido del ejercicio de la patria potestad, se requiere solamente el consentimiento del otro.
Si faltan ambos padres, el consentimiento lo deben prestar los abuelos y las abuelas. Sobre este punto el Código Civil de 1936 en su artículo 90 establecía que a falta de padres el consentimiento debía ser prestado por los ascendientes más próximos sin distinción de línea ni de sexo, lo cual era exagerado pues se requería del consentimiento de familiares bastante alejados a quienes incluso por la misma lejanía podía no importarles el matrimonio del menor.
En caso de faltar los abuelos y abuelas, corresponde al juez otorgar o negar la licencia para el matrimonio. El Código de 1936 señalaba que a falta de ascendientes correspondía al consejo de familia prestar el consentimiento (artículo 91), pero en este aspecto fue modificado pues el consejo de familia es un organismo lento, lo cual puede ser perjudicial para los jóvenes contrayentes. El juez tiene la misma facultad para otorgar o negar la licencia para el matrimonio en el caso de los expósitos o menores abandonados o que estén bajo jurisdicción especial. El Código Civil de 1936 en su artículo 93 confería esta facultad a los administradores de los establecimientos especiales donde se encontraban albergados.
En el caso de los hijos extramatrimoniales, el asentimiento corresponde al progenitor que lo ha reconocido o a los abuelos paternos o maternos dependiendo de quien hizo el reconocimiento.
El Código Civil de 1936, que diferenciaba entre hijos legítimos e ilegítimos, señalaba en su artículo 95 que estos últimos no estaban obligados a acreditar el consentimiento que correspondía a la línea paterna cuando el padre no los hubiera reconocido voluntariamente. Además, el consentimiento debía constar por instrumento público y podía ser revocado hasta el momento de la celebración del matrimonio (artículo 96).
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