Este sistema combina, como su nombre indica, las anteriores, tomando como regla general unos plazos, máximo y mínimo, y un periodo legal de concepción, como en el sistema legal, y admite luego que en algunos casos concretos se pueda demostrar judicialmente que la concepción ocurrió fuera de aquellos plazos por haber durado la concepción menos o más (casi siempre más) de lo previsto en la ley. La presunción legal no tiene valor absoluto, ni el periodo legal de concepción carácter indivisible o equivalente; la concepción no se ubicará siempre en el periodo legal en el que resulte más favorable o a elección del hijo, sino en el que corresponda, según las circunstancias y las pruebas practicadas. Este sistema, como el judicial, corre el riesgo de caer en el posible error judicial buscando la paternidad real.99 Por ende pensamos que no es tan conveniente ubicar la presunción de paternidad en tiempos legales ya que estos pueden frecuentemente llevar a errores y no sería buscar la verdad de nada y mucho menos se arregla un problema presumiendo la paternidad, ya que si bien pueden encontrarse en matrimonio, lo cierto es que pudo no haber cópula y por ende no por el hecho de encontrarse en una situación legal de matrimonio el menor tenga que ser su hijo, y lo cual es taxativamente difícil desvirtuar si no lo es por la prueba de ADN.
99 RIVERO HERNÁNDEZ; La presunción…, op cit p. 96-98
85 En los sistemas filiales cerrados la investigación de la paternidad es tolerada siempre que existan elementos básicos (supuestos de hecho) que pre-determinen un estado de familia. En otras palabras, un principio de prueba de los hechos en que se funda que permitan la admisibilidad de la demanda.
Dada la posibilidad de probar certeramente la maternidad como la paternidad, se ha seguido el criterio de que sirva lo aparente como indicio para conocer lo inaparente; presunciones en función de los principios de moral social y familiar predominante y del estado de la ciencia biomédica coetánea de la norma. JOSSERAND justificaba este sistema refiriendo que más vale contentarse con lo menos y sacrificar el rigor científico frente a la apariencia del Derecho100; estos elementos son presunciones que funcionan como hipótesis o indicios, reflejando casos comunes de la vida social que llevan a suponer que una persona es padre de otra, porque existen hechos ocurridos, conductas asumidas o situaciones por comprobarse, que así lo indican, como sería el rapto, retención violenta, seducción, violación o concubinato o bien denominado como parejas de hecho desde el derecho civil español. Sin embargo no se pueden contemplar todas las posibilidades en que socialmente se pueda atribuir una paternidad, como es el caso del abandono de la mujer embarazada, el noviazgo, abandono con promesa de matrimonio y hasta las relaciones fuera del matrimonio, las cuales no admitían el inicio del juicio de paternidad, ante esto DOMÍNGUEZ PLATAS nos dice que: “son incompletos, o no suficientes para fundamentar la filiación que se reclama, si bien en su conjunto pueden convertirse en presumptio hominis, cuando fallan las anteriores, convirtiéndose en presunción de pater-nidad”.101
100 JOSSERAND, Louis; Derecho Civil; Tomo I, Volumen 2;Ediciones Jurídicas Europa-América, Bosch y cía editores; Buenos Aires; 1952; p. 168
101 DOMÍNGUEZ PLATAS, Jesús; “Las acciones de filiación, Encudramiento general y funciones de la posesión de estado”; en Revista de Derecho Privado, Madrid. Ed. Revista de Derecho Privado, 1996, Tomo LXXX enero – diciembre, p. 462.
86 Al respecto y bajo el mismo criterio en la vía jurisdiccionales la Sentencia del Tribunal Supremo del 2 de marzo de 1994 en la nota 82 nos dice:
“…analizados individualmente y sin conexión no sirven para obtener la declaración pretendida, pero valorados conjuntamente permiten llegar a idéntica convicción (…) lo cual es muy distinto a una apreciación conjunta de la prueba”
Así como la jurisprudencia en el mismo sentido refiere:
“… se admiten dos clases de pruebas acreditativas en la filiación, las directas, entre las que figuran la llamada heredobiológica o antropomórfica, y las indirectas o presuntivas, como indiciarias de la cohabitación sexual necesaria y suficiente para la procreación de las que el citado precepto hace una enumeración abierta o ad exemplum (reconocimiento expreso o tácito, posesión de estado y convivencia con la madre en la época de la concepción), para conceder en su último inciso la facultad de poner en juego lo dispuesto en el artículo 4.1 del Código Civil, en orden a permitir que se tomen en consideración otros hechos de los que se infiera la filiación de manera análoga”102
En el mismo sentido, las resoluciones judiciales del STS que han resuelto en el mismo sentido son: 8 de julio de 1986, 27 de junio y 14 de noviembre de 1987, 20 de julio de 1990, 5 de octubre de 1992 y 29 de marzo de 1993 entre otras.
A contrario sensu, la jurisprudencia mexicana ha dicho que “La presunción legal establecida en la fracción I del artículo 324 del Código Civil, que establece que se presumen hijos de los cónyuges los nacidos después de ciento ochenta días contados desde la celebración del matrimonio, de ninguna
102 Anuario de Derecho Civil, Madrid, Ministerio de Justicia e Interior, abril.junio 1996 tomo XLIX, fasc.
II p. 1029.
87 manera puede destruirse con la simple negativa de la paternidad; tan es así, que el propio legislador ha dispuesto, en el artículo 325 del mismo cuerpo de leyes, que contra esa presunción no se admite otra prueba que la de haber sido físicamente imposible al marido tener acceso carnal con su mujer, en los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento; prueba que, indudablemente, solo podrá rendirse dentro del juicio contradictorio a que se refieren los artículos 335 y 336”103
Las presunciones surgen como consecuencia de la imposibilidad biológica de probar el nexo filial. De esta manera se da solución a un problema tomándose como referencia un sistema casuístico de indagación de la paternidad con las limitaciones e inseguridades que éste genera. Solución que es común en los códigos latinoamericanos al buscar a través de la presunción el origen genético de la paternidad.104
Como hemos indicado, estas presunciones significan situaciones que permiten la investigación de la prueba y el debate de la paternidad, pero de ningún modo determinarán una declaración de paternidad por sí sola, si no se acredita previamente y de manera debida.
103 Registro IUS: 241522; Localización: Séptima Época, Tercera Sala, Semanario Judicial de la Federación, Volumen 73 Cuarta Parte, p. 119, aislada, Civil; Rubro: FILIACION. LA SIMPLE NEGATIVA DE LA PATERNIDAD NO PUEDE DESTRUIR LA PRESUNCION DE QUE SON HIJOS DE LOS CONYUGES.
104 Francisco RIVERO HERNÁNDEZ ha sostenido que: “los principales problemas para determinar la filiación, tenían su origen en el secreto de las relaciones sexuales causantes del nacimiento, o en la necesidad de determinar cuál, si éstas se realizaron con diferentes varones, fue la que produjo la gestación, ello justificó el juego de presunciones, restricciones probatorias y otros formulismos jurídicos al surgir las pruebas biológicas y poder determinar con precisión creciente cuál es el elemento causal del embarazo hubo de cambiar la normatividad sobre filiación, orientándola al nexo biológico” en “La investigación de la mera relación biológica en la filiación derivada de la fecundación artificial” Ponencia en el II congreso Mundial Vasco, La Filiación a finales del siglo XX, pp. 141-143 y 146-148
88 Todas y cada una de las presunciones admiten prueba en descargo del demandado, es así que el supuesto padre podrá oponer los medios que le faculta la ley para comprobar su no paternidad.
En resumen, las presunciones:
- No determinan automáticamente la paternidad.
- Son un requisito para indagar la paternidad.
- Deberá ser probado el hecho base.
- Son presunciones iuris tantum.
- Puede debatirse la alegada relación filial
- Pierden su eficacia frente a la demostración por otras vías de los hechos objeto de prueba
- Son desestimadas plenamente si se demuestra biológi-camente que el demandado no es el padre, a pesar de haberse probado lo contrario por vías indirectas
Las presunciones de paternidad están siendo desplazadas por las pruebas biológicas, es más, la aplicación de estas “biopruebas” y la negativa de la parte a su sometimiento ha generado el surgimiento de una nueva presunción.
Los hechos inciertos ceden paso a los resultados determinantes.
Actualmente, el vínculo filial se sustenta en investigaciones científicas más que en propuestas sociales, ya que si de la “bioprueba” se determina más de un 90%
de paternidad probada es ocioso preguntarse por las circunstancias que permitan inferir una presunción hominis.
89 2.3.3. Clases