Sustracción de la materia

Los supuestos de sustracción de la materia se dan cuando se ha produ- cido el cese del acto lesivo por parte del agresor, o cuando la violación al de- recho se ha convertido en irreparable. Nuestro CPConst. ha previsto dos for- mas de regular la sustracción de la materia como causal de improcedencia. Una primera forma está prevista en el artículo 1 y la segunda en el artículo 5.5. En el primer caso, la sustracción se produce luego de que se presentó la demanda y en el segundo, se produce cuando los supuestos de la sustrac- ción se da antes de presentar la demanda.

La sustracción de la materia como causal de improcedencia de la deman- da de amparo está relacionada a la naturaleza y características del acto lesivo. En efecto, si este no es vigente, actual o subsiste, si es irreparable, la protec- ción del amparo no puede desplegarse sobre el derecho que se invoca como afectado.

(54) STC Exp. N° 06152-2005-PA/TC, f. j. 4. (55) STC Exp. N° 02833-2006-PA/TC, f. j. 8. (56) STC Exp. N° 1042-2002-AA/TC, f. j. 8. (57) STC Exp. N° 2302-2003-AA/TC.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Ahora bien, con relación al primer caso, el artículo 1 del CPConst. ha pre- visto que la demanda de amparo será declarada improcedente, si después de presentada ha cesado la violación o la amenaza de violación al derecho constitucional, o si en todo caso el daño se vuelve irreparable. Empero, si el juez constitucional lo considera pertinente y atendiendo al agravio produci- do podrá declarar fundada la demanda, es decir, “corresponde al juez cons- titucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso con- creto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los dere- chos fundamentales”(58)_.

El contenido del segundo párrafo del artículo 1 se aplica en atención a la finalidad de los procesos constitucionales (protección de los derechos fun- damentales y la garantía de la supremacía constitucional) se debe lograr entendiendo de manera amplia la noción de “regresar las cosas al estado anterior”(59)_{. En efecto, se puede entender que existen casos que a pesar de}

que en ellos se ha producido la sustracción de la materia, aún el daño pue- de ser reparado(60)_.

En ese sentido, si el agravio no reviste gravedad suficiente o si el juez con- sidera que no se puede reparar el daño ni siquiera para evitar que se vuelva a producir, deberá desestimarse la demanda por sustracción de la materia, apli- cando contrario sensu el segundo párrafo del artículo 1 mencionado.

Cuando declare fundada la demanda, el juez deberá precisar los alcances de su decisión y disponiendo que el demandado no vuelva a incurrir en los mismos actos y que, de lo contrario, el juez podrá adoptar las medidas coer- citivas que contempla el artículo 22 del CPConst.

Cabe precisar que, para poder estimar la demanda, el cese a que se hace referencia debe ser voluntario como acto propio del agresor, es decir, no debe mediar actuación previa y conminatoria de la administración de justicia, previa a la emisión de la decisión final.

La irreparabilidad, como supuesto de improcedencia, debe ser anali- zada atendiendo a la finalidad de los procesos constitucionales –garanti- zar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos

(58) STC Exp. N° 07039-2005-PHC/TC, f. j. 4.

(59) Si bien es cierto que en los casos de irreparabilidad no es posible regresar las cosas a “la nor- malidad”–estado anterior a la vulneración– se intenta hacerlo “al momento que más se aproxi- me”. Ver STC Exp. N° 3571-2003-AA/TC, f. j. 2.

(60) Sobre el particular puede revisarse STC Exps. N°s 2465-2004-AA/TC, f. j. 2; 2749-2004-AA/TC, f. j. 2; entre otras.

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constitucionales– y, a la vez, asumiendo un criterio amplio para interpretar el objeto restitutorio del amparo, esto es, reponer las cosas al estado anterior de la violación. En efecto, en el primer supuesto, si bien no se podría regresar las cosas a tal estado anterior (situación de normalidad) se deberá intentar hacerlo al momento que más se aproxime a tal estado(61)_.

El Tribunal ha señalado que cuando subsista la agresión, el juez constitu- cional deberá tutelar el derecho(62) _{y deberá ingresar a conocer el fondo justi-}

ficando su decisión; pues no podrá declarar fundada la demanda en todos los casos, sino que tendrá que atender a la gravedad que reviste en el derecho afectado, la agresión ocasionada o por ocasionarse(63)_{. Es cierto que el juez}

constitucional puede determinar la legitimidad de la agresión si al momento de recibir la demanda y admitirla, la agresión era real, actual y vigente.

El juez también puede optar por declarar infundada la demanda cumplien- do un rol pedagógico. En estos casos, el pronunciamiento de fondo obede- ce a la necesidad de establecer si un acto que se alega como vulneratorio, en realidad no lo es y darlo a conocer a la comunidad y a los aperadores del Derecho. El juez, también podrá decidir ingresar al fondo, si el juez consti- tucional desea desarrollar algunos contenidos de la demanda, lo que cons- tituiría una herramienta valiosa para la formación de la doctrina jurispruden- cial, dotando de contenidos a derechos constitucionales o a las instituciones jurídicas.

Ahora bien, si se declara fundada la demanda, el juez debe modular los al- cances de su decisión; así como decidir qué medida contemplada en el ar- tículo 22 del CPConst. podrá aplicarse.

En el segundo caso, el artículo 5.5 del CPConst. ha dispuesto la improce- dencia de la demanda cuando al momento de presentarse esta ha cesado la vulneración o amenaza de vulneración, o si se ha convertido en irreparable tal afectación(64)_{. Así, no podría tutelarse el derecho en la medida que el acto}

no está vigente ni es actual al momento de presentarse la demanda, por lo que es lógico que esta resulte improcedente. Como hemos visto, para que el acto reclamado sea susceptible de control constitucional debe ser actual y la lesión que produce manifiesta.

(61) STC Exp. N° 03571-2003-AA/TC, f. j. 2.

(62) SSTC Exps. N°s 02465-2004-AA/TC, f. j. 2 y 02749-2004-AA/TC, f. j. 2. (63) STC Exp. N° 10575-2006-PA/TC, f. j. 8.

(64) SSTC Exps. N° 01776-2004-AA/TC, f. j. 9; 00256-2003-HC/TC, f. j. 9; RTC Exps. N° 05347-2005- PHC/TC, f. j. 2; 10237-2006-PA/TC, f. j. 3; 02746-2006-PA/TC, f. j. 3; 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

Sin embargo, si el juez advierte que el cese de la ejecución del acto lesi- vo o la irreparabilidad es parcial, la demanda deberá tramitarse, puesto que aún puede lograrse la finalidad del amparo, esto es, que aún es posible repa- rar la lesión ocasionada(65)_.

De acuerdo con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (CPConst.), la demanda podría ser declarada fundada por el juez constitucional a pesar de que se ha producido el cese del acto lesivo, con la finalidad de que disponga lo necesario para que el agresor no vuelva a incurrir en la afectación de los derechos invocados en la demanda.

En conclusión, podemos anotar algunas diferencias entre ambas previsio- nes normativas. Así, en el caso del artículo 1 se precisa que dependiendo de la gravedad del daño producido, y siempre que la sustracción de la materia se haya producido después de presentada la demanda, el juez podrá decla- rar fundada la demanda y disponer lo necesario para que el acto lesivo no se vuelva a producir. En cuanto al numeral 5 del artículo 5 del CPConst., la de- manda será declarada improcedente si la sustracción se produce antes de que se presente o inicie el proceso constitucional de la libertad.

Por último, la aplicación de las causales de improcedencia desarrolladas en este apartado no puede darse al margen de la finalidad esencial de los pro- cesos constitucionales, esto es, la protección de los derechos constituciona- les; para ello se servirá de los principios procesales que se encuentran reco- nocidos en el CPConst.

7. Vías paralelas

Otra de las causales de improcedencia es la prevista en el artículo 5.3 del CPConst., por la cual se ha establecido que la demanda será improce- dente cuando el justiciable haya recurrido a otro proceso judicial para solici- tar la tutela de sus derechos fundamentales. No obstante, no se trata de ale- gar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurrido a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar enca- minado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional. Se podrá identificar a la vía paralela si en esta las partes procesales y los he- chos analizados son los mismos que en el amparo(66)_{. Empero, esta causal no}

se aplicará, si la demanda interpuesta en un proceso ordinario es declarada

(65) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.

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inadmisible(67) _{o si es rechazada liminarmente}(68)_{, o archivada}(69)_{, o si se ha}

efectuado un desistimiento(70)_.

Así, se ha comprendido que: “La vía paralela es todo medio de defensa del que dispone el supuesto afectado con la violación de un derecho consti- tucional para articular ante una autoridad competente una pretensión jurídi- ca al margen de la acción de amparo”(71)_{. Y la finalidad de la previsión de esta}

como una causal de improcedencia es “evitar la existencia indebida e inne- cesaria de dos procesos sobre el mismo objeto, que pueda generar la posibi- lidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizando la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria (...)”(72)_.

Para alegar esta causal, deben concurrir otros tres elementos. Primero, que el afectado haya recurrido previamente al proceso judicial, no de ma- nera simultánea o posteriormente, sino antes. Asimismo, debe concurrir la tramitación del proceso de amparo con el ordinario; es decir, debe de pre- sentarse simultaneidad entre uno y otro proceso. Sin embargo, si luego de agotada la vía judicial ordinaria no se ha logrado la satisfacción del derecho, no se podrá acudir al amparo para cuestionar lo mismo, en atención al res- peto a la cosa juzgada; empero, sí podrá acudirse al amparo contra resolu- ciones judiciales.

Como última cuestión sobre el tema, se puede destacar que si bien esta causal permite concluir que el recurrente puede elegir entre acudir al pro- ceso judicial ordinario y acudir al amparo, existen límites a dicha alternati- vidad. Tales límites vienen dados por la naturaleza de protección del ampa- ro que solo protege derechos constitucionales. Asimismo, debe entenderse que para aplicar esta causal, el proceso en el fuero ordinario debe perse- guir la misma finalidad que el amparo, es decir, debe ser idóneo para garan- tizar la protección del derecho, sino persiguen la misma finalidad, aun cuan- do se trate de la misma materia, no puede sostenerse que se trate de una vía paralela(73)_. (67) STC Exp. N° 00893-2007-PA/TC, f. j. 5. (68) STC Exp. N° 01741-2005-PA/TC, f. j. 2. (69) STC Exp. N° 02270-2002-AA/TC, f. j. 3. (70) STC Exp. N° 08694-2006-PA/TC, f. j. 4. (71) STC Exp. N° 000736-2004-AA/TC, f. j. 2. (72) STC Exp. N° 06293-2006-PA/TC, f. j. 2. (73) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit. p. 317.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO 8. Cosa juzgada y litispendencia

El artículo 5.6 del CPConst. no solo prevé la improcedencia cuando se cuestione otro proceso constitucional en el que se haya obtenido una reso- lución judicial firme, sino cuando exista litispendencia. De esta manera, será declarada improcedente la demanda cuando se haya interpuesto previamen- te otra demanda constitucional en los mismos términos, y se pretenda ini- ciar un nuevo proceso constitucional en el que las partes y el petitorio sean idénticos(74)_.

En primer lugar, es evidente que cuando se establece la causal de im- procedencia de una demanda que pretenda cuestionar una resolución fir- me recaída en un proceso constitucional, se debe entender que se hace referencia a que dicho proceso haya adquirido calidad de cosa juzga- da constitucional en los términos del artículo 6 del CPConst., el que se- ñala que “[e]n los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo”.

En ese sentido, podemos afirmar primero que la resolución que pone fin a la instancia debe ser una resolución firme, esto es que se trate de una reso- lución que sea inmodificable porque sobre ella se han impuesto los recursos impugnatorios previstos en la normativa, o porque ha transcurrido el plazo de impugnación sin que se haya interpuesto ningún recurso. De ahí que, si la re- solución no ha adquirido el carácter de inmutable en estos términos, enton- ces esta podrá ser cuestionada en el proceso en el que se expidió.

Además, la resolución firme que es susceptible de ser cuestionada en un proceso constitucional, es aquella sobre la cual se han interpuesto to- dos los mecanismos procesales existentes; es decir, no podrá someterse a control constitucional aquella resolución consentida. Igualmente, es necesa- rio que quede claro que se debe tratar de una resolución expedida por el Po- der Judicial y no por el Tribunal Constitucional, toda vez que este último ór- gano constituye última y definitiva instancia, y sus pronunciamientos son inimpugnables.

Por otro lado, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil (artículo 322)(75)_{, un pronunciamiento sobre el fondo en un proceso constitucional po-}

(74) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 207.

(75) El artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, señala que: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

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dría producirse cuando el juez declara fundada o infundada la demanda(76)_{, o}

si hay acuerdo (como transacción o conciliación) mediante el cual se ha lo- grado la finalidad del proceso constitucional iniciado(77)_{, o, por último, si el de-}

mandado ha aceptado la demanda o se ha allanado a la pretensión. En ese sentido, una resolución no adquirirá autoridad de cosa juzgada si la deman- da ha sido desestimada por alguna causal de improcedencia o inadmisibili- dad. Cabe destacar que de acuerdo al artículo 49 del CPConst., no procede el abandono.

Una sentencia que ha adquirido calidad de cosa juzgada es aquella que pone fin al proceso, independientemente de la instancia en la que origine. Además, debe ser firme y expedida de acuerdo a los fines de los procesos constitucionales, sea porque ha declarado fundada o infundada la demanda, o porque media acuerdo entre las partes. Por ejemplo, un acto podrá volver a reclamarse si aun cuando exista una resolución firme que determina la viola- ción del derecho y que las cosas se retrotraigan al estado anterior de la afec- tación, no se ha logrado que el agresor cese en la ejecución de la afectación o mantiene la amenaza.

De ahí que, de acuerdo con el mencionado artículo 6 del CPConst., se puede señalar que mientras no haya un pronunciamiento sobre el fondo no hay cosa juzgada, por lo que el justiciable quedaría habilitado para poder in- terponer una demanda constitucional hasta lograr dicho pronunciamiento so- bre el fondo(78)_{. Si bien es cierto, el justiciable está habilitado para interponer}

la demanda de amparo cuando no medie una resolución que tenga un pro- nunciamiento sobre el fondo, esto es, cuando la demanda sea declarada im- procedente, ello no debe extenderse a todas las causales de improcedencia. Es decir, si se declara improcedente una demanda porque el demandante no ha cumplido con los presupuestos procesales, de esa manera que puede volver a presentar la demanda si es que ha cumplido acreditando o satisfa- ciendo dichos presupuestos procesales. Sin embargo, no toda declaración de improcedencia puede subsanarse, como por ejemplo, si existe una vía igual- mente satisfactoria para reclamar la tutela de del derecho constitucional in- vocado, ello no puede ser objeto de subsanación. O, también, si el justiciable alega en el primer proceso un hecho que no forma parte de ningún contenido del derecho constitucional, o de ningún derecho constitucional. La demanda

(76) Sobre el particular revisar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Consti-

tucional. Ara. Piura, 2005, pp. 238-239.

(77) Debe advertirse que tal transacción no debe implicar jamás la renuncia del goce del derecho. (78) En la legislación anterior, esto es, la Ley N° 23506 –Ley de hábeas corpus y amparo– preveía,

en su artículo 8, que solo constituía cosa juzgada aquella resolución que haya sido favorable al demandante.

CAUSALES DE LA PROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE AMPARO

sería declarada improcedente en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst. Sin embargo, aun cuando la demanda sea improcedente, y no me- die por ello, formalmente, un pronunciamiento sobre el fondo, no podría to- lerarse que un justiciable vuelva a presentar una demanda de amparo en los mismos términos, es decir, alegando un hecho que no está vinculado al con- tenido de un derecho constitucional. Caso distinto sería si el justiciable pre- senta una nueva demanda de amparo alegando el mismo derecho, pero refi- riéndose, ahora sí, a uno de sus contenidos constitucionales.

Un tercer ejemplo, sería la causal del numeral 10 del artículo 5 del CP- Const. referida al plazo de prescripción de la demanda. Así, si una demanda es improcedente por haberse excedido en el plazo para presentarla, la pre- tensión no podrá tutelarse en ninguna otra circunstancia.

Un caso en el que debería ser admitida la demanda, sería por ejemplo cuando el demandante ha presentado la demanda ante un juez incompeten- te y posteriormente la vuelve a presentar ante un juez competente.

Le compete al juez estimar si es que ya habido un pronunciamiento pre- vio que ha desestimado la demanda por un aspecto crucialmente formal, y si se han salvado dichos defectos

Ahora bien, con relación a la litispendencia contemplada también como causal de improcedencia en el artículo 5.6 del CPConst., el Tribunal Consti- tucional ha señalado que “[e]l objeto de la causal de improcedencia descri- ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asun- to controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tra- mitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del de- recho fundamental”(79)_.

Esta causal, implica la improcedencia de la demanda cuando se haya acu- dido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proce- so judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último(80)_{; pero}

también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva deman- da constitucional.

Así, debe identificarse además de la simultaneidad de procesos, las otras características que nos permitan conocer que estamos ante la causal de

(79) STC Exp. N° 3365-2007-PA/TC, f. j. 3.

(80) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I. Palestra. Lima, 2006, pp. 331.

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improcedencia de litispendencia. Al respecto, corresponde precisar que di-