LENNON, MARÍA INÉS y LÓPEZ MASLE, JULIÁN, en su obra citada, tomo II, pág. 2 9 6 . Esto último sin perjuicio de la excepción incorporada por la Ley 2 0 . 0 7 4 al modificar el art. 3 1 5 del CPP.
4> E s t a investigación debe estar regida por el principio de objetividad consagrado en el
artículo 3o de la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público. En el proyecto del CPP
esta norma se encontraba entre las normas del Código de Procedimiento Penal artículo 94 y tiene como fiiente el artículo 109 del Código de Procedimiento Penal de 1 9 0 6 y artículo 69 del Código Procesal Penal, modelo para Iberoamérica. Esta norma debe ser concordada con el artículo 77 del CPP, 80 letra A de la Constitución Política de la República, 2 4 9 bis y 3 6 9 ter del Código Penal en caso que el fiscal faltare al principio de objetividad.
tades que el CPP contempla,46 tales como las señaladas en los artículos 168,
170 ó 248 letra c) del CPP.
Durante esta investigación y preparación del caso, el fiscal a cargo debe- rá indagar en los diferentes aspectos legales que el tipo penal requiere y hacer una lista con las evidencias que necesita para probar cada uno de ellos.
A continuación se debe evaluar cada testigo, perito y evidencia con que se pretende probar cada componente legal del proceso. ¿El testigo realmente contribuye en este caso? ¿Entrega elementos positivos a la teoría sustentada? ¿Qué otra evidencia entrega esos elementos? También se deben considerar las debilidades del testigo o de la evidencia e intentar superarlas para que los jueces le den credibilidad a las pruebas.
Finalmente, cada declarante debe ser evaluado a la luz del posible con- traexamen: ¿luego del contrainterrogatorio el testigo seguirá siendo creíble y podrá probar los hechos para los cuales está siendo presentado?
1 . 3 . 2 . DEFENSA. Para la investigación de la defensa,47 la parte más difí-
cil es: creer todo lo que el caso del fiscal tiene y no creer nada de lo que el caso
46 Sobre el rol del Ministerio Público en el proceso se ha señalado: "...que el ministerio
público no es una parte delprocedimiento penal, en el sentido de que haga valer en él un interés subjetivo, propio o ajeno -del Estado-, en la actuación de la ley penal, si no, por el contrario, un órgano público cuyo interés se resume-como el de los órganosjurisdiccionales- en la correcta aplica- ción de la ley penal... ", MAIER, JULIO B . J . , Derecho Procesal Penal, Fundamentos, tomo I, Edito- res del Puerto, Buenos Aires, 2 0 0 4 , 2a ed., pág. 5 8 1 . Sobre el rol del fiscal de EE.UU. en un
caso criminal es necesario citar el fallo de la Corte Suprema de ese país "Berger v. United Status", 295 U.S. 78 (1935), en que se señala que el Fiscal no es cualquier parte en el proceso, su interés en la persecución criminal no es ganar el caso si no que velar porque se haga justicia, el fallo en la parte pertinente señala: " The United States Attorney is the representative not ofan ordinary party to
a controversy, but of a sovereignty whose obligation to govern impartially is as compellingas its obligation to govern atall; and whose interest, therefore, in a criminalprosecution is not that itshall win a case, but thatjustice shall be done. As such, he is in a peculiar and very definite sense the servant ofthe law, the twofoldaim ofwhich is thatguiltshall not escape or innocence suffer. He mayprosecute with earnestness and vigor-indeed, heshould do so. But, while he may strike hard blows, he is not at liberty to strikefoul ones. It isas much his duty to refrainfrom improper methoá calculatedto produce a wrongfulconviction as it is to use every legitímate means to bringabout ajust one".
47 Lo fundamental del derecho a defensa es investigar los hechos que se le imputan a
quien aparece como acusado a efecto de producir prueba referente a todo cuanto lo favorezca. El rol del abogado defensor en el proceso penal es materializar el derecho a defensa que se entiende como "...la facultad que tiene todo imputado de manifestar y demostrar su inocencia, o atenuar su responsabilidad penal". Intimamente ligado a lo anterior está el derecho del
PELAYO VIAL CAMPOS-
del fiscal tiene. Quien realice una defensa criminal debe investigar de esa forma, para poder entregar los elementos necesarios al cliente, quien deberá decir si se va a explorar algún acuerdo o se decidirá a enfrentar los hechos en un juicio oral.
imputado en un sistema adversarial de producción de prueba como parte integrante del debido proceso, y específicamente de producción de prueba de descargo. Los pactos interna- cionales suscritos y ratificados por Chile contemplan como parte integrante del catálogo básico de garantías componentes del debido proceso dos garantías; la preparación de la defensa contemplada en el artículo 8o, ap. 2, letra c) del "Pacto de San José de Costa Rica", art. 14, ap. 3, letra b) del PIDCP y la producción de la prueba, contemplada en el artículo 8o, ap. 2, letra f) del "Pacto de San José de Costa Rica", art. 14, ap. 3, letra e) del PIDCP.
En el mismo sentido lo han entendido los Magistrados don RODRIGO CERDA SAN M A R - TÍN y FRANCISCO HERMOSILLA IRIARTE, en El Código Procesal Penal. Comentarios, concordancias y
jurisprudencia, obra ya citada, pág 18, quienes comentando el artículo 3o del CPP señalan: "En todo caso, este monopolio estatal en la realización de la investigación oficial, no implica una prohibición para que el imputado penal y su defensa realicen actos de investigación de carácter privado en procura de elementos de convicción que sirvan a sus intereses".
El Ministerio Público ha discutido la posibilidad que la defensa realice actividades de investigación en virtud de lo prescrito en el artículo 80 letra A de la Constitución Política de la República. Lo sostenido por el ministerio público no es correcto toda vez que lo que consagra la Constitución es lo que la doctrina llama la "investigación oficial", entendiendo por esta la que se basa en el poder compulsivo que el ente investigativo puede usar para obtener lo requerido (ej., comparecencia de un testigo), que sin lugar a duda es privativo del Ministerio Público. Sin perjuicio de lo señalado en el artículo 80 letra A de la Constitución Política de la República, en Chile existen diversos organismos que realizan investigaciones tales como: el Servicio de Impues- tos Internos, la Agencia Nacional de Inteligencia creada en virtud de la Ley 19.974, de 7 de octubre de 2004, el Servicio Nacional de Aduanas, etc.
Por otra parte, es interesante señalar que en el sistema norteamericano la defensa realiza investigación, y en muchos casos el hecho que un abogado defensor no haya realizado una investigación ha sido fundamento para que el condenado recurra por falta de asistencia legal basado en la VI enmienda y vía habeas corpus, Bryantv. Scott,28 F.3d 1411 5aCir 18.08.1994,
"Appellant, R. L. Bryant, was convictedofarmedrobberyandsentencedto life imprisonment by the state district court in Palo Pinto County, Texas. After exhausting state court remedies, Bryant petitionedfor federal habeas corpus relief, pursuant to 28 U.S. C. § 2254 (1988), on claims of ineffective assistance ofcounselandimproper identification procedures. The United States maestra- teJudge recommended habeas reliefbasedon Bryant's claim of ineffective assistance ofcounsel. The district court conducted an evidentiary hearing and denied habeas relief holding that Bryant received effective assistance at trial, and was notsubjectedto impermissibly suggestive identification procedures. Bryant appeals, arguingthathis trial counsel was ineffective for: (a)failingto investí- gate alibi witnesses; (b) not interviewing eyewitnesses to the robbery; and (c) not interviewingthe
codefendant who ojfered to exonerate Bryant... In summary, we hold that counsel's failure to
La defensa puede, asimismo, dar respuesta a los antecedentes que el fiscal ha reunido en su investigación o crear defensas positivas.
La investigación de la defensa debe lograr explicar por qué cada uno de los testigos declara lo que ha declarado, si tiene alguna motivación para mo- dificar la realidad o impedimento que hagan imprecisas sus declaraciones. Asimismo, esta investigación debe reunir todos los antecedentes que sirvan para generar prueba o descargo a favor de su cliente. En este momento es cuando la investigación de la defensa debe contestar ciertas preguntas, por ejemplo: En el caso de una violación en que el imputado alega una relación consentida: ¿Por qué una mujer joven dice que fue violada si realmente no lo fue? ¿Cuál es la motivación para que la mujer esté mintiendo?
Para decidir la mejor teoría del caso es esencial conocer todos los hechos relacionados a éste, para que la pregunta que es necesario responder para ga- nar el juicio surja espontáneamente de la investigación y conocimiento de los antecedentes.
investígate alibi witnesses and interview eyewitnesses is unprofessional conduct falling below the standard of a reasonably competent attorney practicing under prevailingprofessional norms. Moore's representation, therefore, fails the performance prongoftheStrickland test, andwe remandfor a determination of whether counsels defectiveperformanceprejudiced Bryant's case... For the forgoing reasons we REVERSE and REMAND to the district courtfor a determination of whether Moore's omissions satisjy theprejudice requirement of Strickland v. Washington, 466 U.S. at694, 104S. Ct. at2068". En el caso citado el recurrente señala haber recibido asistencia legal insuficiente
en atención a que el abogado defensor no investigó la coartada, no entrevistó testigos del robo y al coimputado quien estaba por exonerar al condenado recurrente, la corte acogió la petición y reenvió el caso para verificar el cumplimiento de los requisitos fijados por la Corte Suprema de EE.UU. en la decisión Strickland v. Washington, 4 6 6 U.S. 6 6 8 de 1994, acerca de asistencia legal insuficientes. Esta decisión de la Corte Suprema fija una suerte de estándar de asistencia legal insuficiente referidos a casos criminales en delitos con pena capital, los que son: i) que exista defensa insuficiente y ii) que la insuficiente defensa perjudique al imputado de tal forma que lo prive de un juicio justo. "A convicteddefendant's claim that counsel's assistance was so
defective as to require reversal of a conviction orsettingaside of a death sentence requires that the defendantshow, first, that counsel'sperformance was dejicient and secorut, that the deficientperfor- mance prejudiced the defense so as to deprive the defendant of a fair trial" (Strickland v. Washing-
ton, 4 6 6 U.S. 6 6 8 de 1994). Otras sentencias que se refieren a la falta de investigación por parte de la defensa Johnson v. Baldwin, N° 9 6 - 3 5 0 4 9 (9thCir. 23/05/1997), y Simsv. Livesay N° 9 1 - 5 7 5 7 (6lh Cir. 03/08/1992).
1.4. Proceso de lluvia de ideas
48El proceso de lluvia de ideas consiste en reunir a los abogados que cono- cen de un caso con otras personas que no sean abogados49 e informarlos
respecto a todos los hechos de éste, incluso aquellos que se consideran nega- tivos o poco importantes. Luego se deben hacer preguntas a los participantes referentes al caso a fin de que todos planteen sus ideas acerca de la mejor acusación posible o posición de defensa.
Durante el proceso de lluvia de ideas se debe escribir todo lo que los participantes dicen en un pizarrón o en un lugar visible para todos. Asimis- mo, no se debe juzgar lo que se diga, ya que no existen malas ideas en esta etapa. Un buen proceso de lluvia de ideas hace que la discusión vaya a los extremos. En las ideas extremas está la base de las que le pueden ser útiles para explicar los hechos.
Durante este proceso de ideas los participantes deben tomar una decisión respecto a la mejor acusación o posición de defensa basada en los hechos anali- zados dentro de este proceso. Una vez decidida la mejor teoría del caso deben identificarse los hechos convenientes e inconvenientes a la luz de la teoría elegi- da para este juicio, también se deben determinar las emociones que el caso produce y, finalmente, se debe buscar un lema™ o frase que lo resuma todo.
El proceso de lluvia de ideas debe llevarnos a decidir la mejor teoría legal que sea aplicable a los hechos analizados y establecidos durante este proceso,
48 En inglés Brainstorming.
49 En la litigación norteamericana se insiste que el proceso de lluvia de ideas debe ser realizado por abogados y personas que no lo sean. Lo anterior es trascendente en atención a la existencia de jurados, lo que en nuestro sistema no sucede. Sin perjuicio de ello y que en nuestro sistema aparece más adecuado un proceso de lluvia de ideas donde quizás el 9 0 % sea realizado por los abogados del caso, siempre es bueno consultar a personas que no sean abogados respecto a lo que se va obteniendo del proceso de lluvia de ideas, ya que en la mayoría de los casos los juicios no se deciden solo por cuestiones legales.
50 Lema (en inglés theme) es la frase que resume la razón moral por la cual se debe ganar un caso. Como mejor se puede presentar el lema es como una sola frase que justifica moralmente la teoría del caso de quien la presenta y que apela a la justicia del caso. También lema se define como una frase que resumen la teoría del caso de quien la expone. Un lema en un caso de identificación para la defensa que alega coartada puede ser "... nadie puede estar en dos lugares al mismo tiempo...". El lema es la frase que queremos que quede en la mente de los jueces al momento de ir a deliberar para que acepten nuestra teoría del caso; debe ser breve, cautivante y poderoso. Debe invocar la totalidad de la teoría del caso de quien la presenta. Para el fiscal en un caso de manejo en estado de ebriedad causando lesiones, "demasiado bebido para pensar en la vida de los demás ".
en especial consideración a la acusación elegida o posición de defensa. La posición de defensa o acusación siempre debe ser decidida a la luz de la teoría legal del caso. En nuestro sistema una vez que el proceso de lluvia de ideas establezca los hechos deberá realizarse una discusión jurídica para lograr clasi- ficarlos en un marco legal.
Este es un proceso continuo, donde todos participan y discuten acerca de las ideas aportadas por quienes intervienen y que cada vez va acotando más los hechos a las decisiones jurídicas tomadas durante él.
1.5. Teoría del caso
Durante la tramitación de un caso todas las decisiones deben estar
subordinadas a su teoría, por lo cual cada contraexamen debe ser útil a ella.
Por teoría del caso debemos entender: La narración lógica de los he-