Teorías de la reparación o reestabilización o funcional retribucionista

III. FUNCIÓN DE LA PENA: LAS TEORÍAS DE LA PENA

4. Teorías de la reparación o reestabilización o funcional retribucionista

La función social de la pena puede configurarse de un modo distinto a como lo hacen las teorías de la prevención. En este plano encontramos el planteamiento de Jakobs(132)_{, y de sus discípulos, aunque estos últimos con mati-} ces(133)_{. Si bien este autor denomina a su comprensión de la pena, al igual que} su maestro Welzel, “prevención general positiva”, un análisis de su planteamiento muestra claras diferencias con la prevención general positiva formulada por Welzel. En razón de ello, se le ha dado el calificativo a su teoría como “funcional retributiva”(134)_.

Partamos, en primer lugar, por reconocer que el normativismo radical fundado por Günther Jakobs(135)_{ha reavivado notablemente la discusión} (132) JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Ma-

nuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 83 y ss. (133) Véase: LESCH, Heiko. La función de la pena. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles.

Dykinson, Madrid, 1999, p. 45 y ss.

(134) La llama así: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Ma- nuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2. (135) El planteamiento general de su concepción se halla en: JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte Ge- neral. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y Luis Se- rrano Gonzáles de Murillo. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997. Una síntesis del planteamiento de la teoría funcional del citado autor puede encontrarse en: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Ber- nardo Feijoo Sánchez. 1ª reimpresión de la 1ª edición en castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publi- cado también en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra

dogmática con sus propuestas originales y polémicas. Trasladando con- cepciones sociológicas al Derecho Penal (sociedad basada en la comuni- cación de personas que deben mantener vigencia)(136)_{, hace un giro radical} en el entendimiento de muchos conceptos penales: así por ejemplo el De- recho Penal tiene como tarea proteger, no bienes jurídicos, sino la vigencia de las normas(137)_{, la distinción entre individuos y personas}(138)_{(en incluso} Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.). Un análisis a la concepción normativa radical del autor puede verse, entre otros, en: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “¿Normativismo radical o normativismo modera- do? En: Revista Penal. Nº 16, La Ley, Madrid, 2005, p. 7 y ss.

(136) Véase: JAKOBS, Günther. Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal funcional. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. 1ª reimpresión de la 1ª edición en castellano. Civitas, Madrid, 2000 (publicado también en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 19 y ss.); JAKOBS, Günther. “Impu- tación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Judicial. Nº 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 297 y ss.).

(137) Véase: JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coordina- dor). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Tomo I, Uni- versidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 39 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Günther. “Imputación jurídico-penal, desarrollo del sistema con base en las condiciones de la vigencia de la norma”. Traducción de Javier Sánchez-Vera Gómez-Trelles. En: JAKOBS, Günther. Dogmática de Derecho Penal y la configuración normativa de la sociedad. Thomson-Civitas, Madrid, 2004, p. 75 y ss. (con anterioridad fue publicado en: Revista del Poder Ju- dicial. Nº 49, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 297 y ss.).

(138) Sostiene JAKOBS, Günther. “La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal”. Traduc- ción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática ju- rídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 17, que “(…) el Derecho aparece como estructu- ra de la sociedad, y tanto los deberes como los derechos, hablando en los términos de la teoría de los sistemas: las expectativas normativas, no están dirigidas a individuos, sino a destinos construidos co- municacionalmente que se denominan personas”. Más adelante señala el autor que: persona es, por lo tanto, el destino de expectativas normativas, la titular de deberes, y, en cuanto titular de derechos, dirige tales expectativas a otras personas; la persona, como puede observarse, no es algo dado por la naturaleza, sino una construcción social. En conclusión –anota Jakobs– que “persona” es algo distin- to de un ser humano, un individuo humano; este es el resultado de procesos naturales, aquella un producto social (de lo contrario nunca podría haber habido esclavos, y no podrían existir personas jurí- dicas). Este producto es la unidad ideal de derechos y deberes que son administrados a través de un cuerpo y una conciencia; lo mínimo es un cuerpo animado (Ibídem, pp. 20 y 21). Aunque este no es el lugar para analizar dicha postura, dejemos por sentado nuestra opinión, la cual se distancia de dicho parecer, pues, a nuestro criterio, persona es todo ser o individuo humano, al margen de que en una época determinada un grupo de una sociedad en particular les reconozca sus derechos o esté dicho sujeto en la capacidad de poder ejercer sus derechos. El concepto de persona no depende del con- senso social o de la eventual constitución de la sociedad. De ser así, entonces, hoy en día, aquellos seres humanos que son víctimas de tráfico con fines de explotación sexual, no serían personas por cuanto son tratados como objetos de explotación sexual, sin embargo, ello no es así, son tan personas como cualquiera de nosotros, y es precisamente por ello que existe toda una normatividad –tanto en

“enemigos”)(139)_{y, entre otras cosas más, su entendimiento peculiar sobre la} función de la pena(140)_.

Jakobs cuestiona que la función del Derecho Penal sea motivar a las personas a evitar lesiones a los bienes jurídicos, en la medida que cuando el Dere- cho Penal aparece en escena, estos se encuentran ya lesionados. Por otra parte, los bienes jurídicos resultan lesionados en diversas circunstancias sin que el Derecho Penal tenga que intervenir (una persona muere por su avanzada edad o un automóvil se deteriora por el paso del tiempo), así como el Derecho Pe- nal interviene muchas veces sin que se precise de la efectiva lesión de un bien jurídico (en la tentativa, por ejemplo). En consecuencia, la prohibición penal no es no lesionar bienes jurídicos, sino no realizar conductas que socialmente se consideren capaces de lesionar un bien jurídico. Como puede verse, el deli- to no se estructura sobre la lesión, sino sobre la defraudación de una expectati- va social de no realizar conductas socialmente perturbadoras. En este contexto

el plano nacional como internacional– que busca protegerlos y diversas agencias que pretenden cas- tigar a aquellos sujetos que realizan dicho tráfico de seres humanos. Igualmente, el dato de que un menor de edad, o un ser humano con incapacidad mental, no respondan penalmente no significa que no sean personas, sino únicamente que no son imputables jurídico-penalmente, al no ser posible im- putarles a manera de reproche su conducta. El concepto de persona, no se mueve en el plano socio- lógico, sino que hunde sus raíces en el plano ontológico, su personalidad se deriva del hecho de po- seer innatamente una dignidad.

(139) Véase: JAKOBS, Günther. “Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo”. En: JAKOBS, Günther y CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del enemigo. Thomson-Civitas, Ma- drid, 2003, p. 19 y ss.

(140) Jakobs ha dedicado varios trabajos al estudio de la teoría de la pena, específicamente pueden verse los siguientes, en donde además se puede observar la evolución de su pensamiento: JAKOBS, Günther. Sobre la teoría de la pena. Traducción de Manuel Cancio Meliá. Cuadernos de Conferencias y Ar- tículos Nº 16. Centro de Investigaciones de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998 (publicado con anterioridad en: Revista del Poder Judicial. Nº 47, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1997 y posteriormente en: JAKOBS, Günther. Bases para una teoría funcional del Derecho Penal. Palestra Editores, Lima, 2000, p. 59 y ss.); JAK- OBS, Günther. “¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y preven- ción; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: JAKOBS, Günther. Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal. Thomson-Civitas, Madrid, 2003, p. 47 y ss.; JAKOBS, Günther. “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?”. Traducción de Manuel Cancio Meliá. En: MONTEA- LEGRE LYNETT, Eduardo (coordinador). El funcionalismo en Derecho Penal. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 39 y ss.; y más recientemente: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estu- dio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006 (publicado con anterioridad en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 5, Gri- jley, Lima, 2004, p. 171 y ss.).

de ideas, la pena no protege bienes jurídicos, sino que devuelve la vigencia co- municativo-social a la norma infringida por el autor(141)_.

Ahora bien, la teoría de Jakobs ha ido evolucionando, pasando por tres fa- ses fundamentales, una más psicologista que entiende la pena solo como pre- vención y que dura hasta principio de los años 90; una segunda donde desarrolla un concepto funcional de retribución; y una última de recognitivización de la teoría de la pena, que desarrolla en los últimos años(142)_.

En la primera etapa, su concepción de la prevención general positiva, le lleva a entender la pena como un instrumento simbólico de influencia de manera psicológica en la sociedad. En los primeros momentos de esta etapa, la prevención general positiva se identifica con el ejercicio en la fidelidad del Derecho, pasando después a una más general confianza en la vigencia de la norma y dejando en un segundo plano el ejercicio en la fidelidad y el ejercicio de aceptación de las consecuencias (otra de las finalidades de las que ha- blaba en los primeros momentos). En esta etapa se ve cómo Jakobs cada vez le da más relevancia a la significación social y menos al aspecto individual.

Esta finalidad de la pena de promover el ejercicio en la fidelidad de las normas es muy criticada por cuanto ataca la autonomía personal al imponer una actitud interna de adhesión a los valores que están detrás de las normas.

Cancio y Feijoo consideran que, en la segunda etapa del pensamiento de Jakobs, la pena aparece como confirmación de la identidad de la sociedad, es decir que esta sirve de constatación de que la estabilidad normativa de la sociedad continúa.

En otras palabras, a través de la imposición del Derecho Penal, el sistema judicial comunica la reafirmación de la vigencia del derecho lesionado por el autor del hecho punible y, al hacerlo, mantiene las condiciones fundamentales de coexistencia social. Así, una vez comprobada la culpabilidad del procesa- do y verificadas las condiciones objetivas de punibilidad, el juez tiene el deber (141) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Jurista Editores, Lima, 2012,

pp. 95-96.

(142) Para un análisis de esta evolución del pensamiento de Jakobs sobre la teoría de la pena, ver CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. “Estudio introductorio a: JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Ob. cit., p. 27 y ss.; también: SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significa- do y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 182. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 2 y ss.

de imponer la pena que resulte necesaria para reestabilizar la pretensión de vigencia contenida en la norma defraudada, de modo que sus destinatarios (los ciudadanos) puedan seguir orientando su comportamiento bajo la confianza de que se respetará el interés subyacente a ella. Al cometerse el delito se esboza como posible un mundo alternativo al normativamente configurado; de modo que si se quiere mantener vigente la configuración normativa de la sociedad, el Derecho debe reaccionar comunicando su rechazo a la propuesta de mundo alternativo formulada por el autor del delito. Es esta la “la función manifiesta” de la pena.

Asimismo, al lado de dicha función manifiesta, se pueden encontrar “funciones latentes” de la pena, las que de modo no sustancial se asocian a su imposición, como efectos psicológicos deseados, sea a nivel individual (espe- ranzas de que el autor no reincida, v. gr. prevención especial negativa; que se rehabilite, v. gr. prevención especial positiva), sea a nivel social (intimidar al resto de potenciales autores, v. gr. prevención general negativa o disuasoria; conseguir que la sociedad valore positivamente determinados intereses y tome conciencia del valor de los intereses protegidos en las normas penales, v. gr. prevención general positiva). Se trata de funciones latentes porque no son inherentes ni consustanciales a la pena.

Por lo que el significado principal de la pena es la confirmación de la identidad de la sociedad. No es que la pena sea un medio para ello, sino que ella misma significa este mantenimiento de la identidad social. La pena contradi- ce la contradicción de las normas y de esta forma confirma la identidad social. Según Jakobs la primera función se dirige a personas, participantes de la comunicación, y las latentes a los delincuentes reales (prevención especial) o potenciales (prevención general negativa) y a la fidelidad (prevención general positiva).

Esta visión de Jakobs se parece mucho a las teorías retributivas de Hegel(143)_{. Al final acaba en una teoría retributiva, no preventiva, que no de-} pende de las consecuencias empíricas. La pena cumple esta función por sí misma; su función preventiva se da porque esta retribución va a tener efectos (143) Comparten esta opinión: MIR PUIG, Santiago. Estado, pena y delito. Ob. cit., p. 59. Sin embargo, se-

gún CANCIO MELIÁ y FEIJOO SÁNCHEZ las tesis de Jakobs no son una teoría retributiva pues no busca un fundamento trascendente de la pena, desligado de efectos sociales; no niega que pueda haber otras medidas igualmente funcionales que hagan el castigo innecesario; y la pena señala por donde no quiere que evolucione la sociedad, es decir, confirma la identidad de la sociedad señalando lo que no es sociedad. En este sentido, CANCIO MELIÁ, Manuel y FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. En JAKOBS, Günther. La pena estatal. Ob. cit., 43 y ss.

positivos para la sociedad en el futuro. Solo se mantiene la prevención general el que la reacción frente a la lesión de expectativas se hace para mantener la vigencia de estas expectativas, esto es lo que le distancia de las teorías ab- solutas, además de que no busca un fundamento trascendente.

Sin embargo, Jakobs no acepta que la pena sea un imperativo categórico que debe seguir al quebrantamiento de la norma, sino que piensa que hay que ver la realidad social y, por ejemplo, prescindir de la pena cuando no hay pe- ligro de adhesión al contenido material del quebrantamiento de la norma. Por tanto, exige un fin preventivo para la existencia de la pena.

Silva Sánchez(144)_{explica que el punto de partida de la nueva propuesta de} Jakobs se halla en el reconocimiento de que el Derecho, para ser real, requie- re facticidad: “en una sociedad en la que ninguna persona osa moverse libre- mente por miedo a la delincuencia, el derecho a la libertad de movimientos no es real, se mire como se mire”. Esta frase es muy expresiva de la trascendencia del “giro fáctico”. Resulta, en efecto, que, en ella, a la “persona” (Person) –un concepto que en Jakobs ha aparecido siempre en términos fuertemente norma- tivizados– se le atribuye un impulso (miedo: Angst)que –se diría– no es propio de la persona en Derecho, que vive en el mundo de lo normativo, sino del “individuo” que se mueve en el plano sensible. Lo que, a mi entender, significa: la persona “real” no es constituida solo por el sujeto de la comunicación ideal, sino también por el individuo sensible (que teme, aunque idealmente no haya razones para temer). Y el Derecho “real” (a diferencia del Derecho abstracto) se relaciona precisamente con la persona real. En este contexto –am- pliado– del Derecho “real”, en el que cabe el miedo de las víctimas potenciales, también cabe –claro está– el dolor propio de la pena. La pena tiene un significado, que es la contradicción de la negación de la vigencia de la norma, representada por el delito. Pero tiene también un fin (luego ya no es fin en sí misma), que es la salvaguarda cognitiva de la vigencia de la norma para pro- ducir una confianza real y no meramente contrafáctica. Es, además, este fin el que debe regir la determinación de la medida de la pena, una cuestión que el Derecho abstracto, en cambio, ha de dejar abierta.

Lo que explicaría la “irrupción de lo fáctico” en la teoría de la pena de Jak- obs no sería una dicotomización(que este autor ya había desarrollado antes: (144) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Del Derecho abstracto al Derecho “real”. Recensión a JAKOBS, Günther. La pena estatal: significado y finalidad. Traducción y estudio preliminar de Manuel Can- cio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, 182 pp.”. En: InDret. Revis- ta para el Análisis del Derecho. Nº 4/2006, Universidad Pompeo Fabra, Barcelona, 2006, p. 4.

individuo/persona en derecho), sino precisamente la superación de esa dico- tomía, integrando ambos aspectos en la referida teoría. El individuo sufriente siempre estuvo ahí, en el mundo real. Lo dicotómico (lo artificioso) era negar- le relevancia teórica, y no el hecho de atribuírsela. Pero entonces, al salir de la latencia, las funciones psicológico-sociales no hacen descender la teoría al “plano de los conflictos aporéticos propios de las teorías de la unión”, sino que la colocan ante la necesidad de plantearse la necesidad de la legitimación del

si y el cuánto de la pena. Un problema que la teoría de la retribución funcio-

nal pretendía superar por elevación o, sencillamente, dejándolo de lado. Por ello, la cimentación cognitiva no es, en fin, un “elemento corrosivo”de la teo- ría, sino el camino de su vuelta al “mundo social real”. Naturalmente que con ello se diluye la anterior “unidad conceptual” de la teoría. Pero es que tal unidad conceptual no es en ningún caso un bien en sí mismo, sino solo en tanto

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