Tercera Teoría: El daño a la persona como categoría

Desarrollar la tercera teoría, es decir, aquella que postula que el daño moral es un subtipo del daño a la persona, implica desarrollar las ideas del profesor Carlos Fernández Sessarego, quien entiende al daño a la persona como sinónimo de daño subjetivo y este último como reemplazo de la categoría de los daños no patrimoniales80_{. En ese sentido, un seguidor de sus ideas señala,}

que: «… sistematizar hoy el daño moral dentro del genérico daño a la persona, encuentra sustento en que el ser humano es un ente complejo, ya que está constituido por una unidad inescindible de cuerpo o soma y psique, que se sustenta en su libertad»; además, que: «… el daño moral es solo una especie del daño a la persona, el cual tiene un campo de acción más amplio y no solo es aquel que afecta las emociones, sentimientos o estabilidad emocional del individuo sino que además es aquel que afecta el libre desarrollo o ejercicios de los derechos de la personalidad del individuo como la libertad, la salud, la vida, etc.» (Chang Hernández 2014, 130 y 134).

Mientras que el propio, Carlos Fernández Sessarego, señala sobre la naturaleza del daño moral, que: «El llamado “daño moral, en la nueva sistematización del daño en general, se ubica actualmente como uno de aquellos daños cuyas consecuencias afectan directamente a la unidad psicosomática de la persona, más precisamente y como está dicho, a la esfera psíquico-emocional, generalmente de carácter no patológico. De ahí que sea un daño de carácter psicosomático que se infiere a la persona. Se trata, por lo tanto, de una especie o modalidad del amplio y genérico “daño a la persona”. De ahí que carezca de autonomía como un daño diferente al “daño a la persona” (Fernández Sessarego 2015, 266).

80 _{Para sostener esto, se tiene la siguiente cita:}

[…] Fernández Sessarego para escapar de la vieja denominación de daño patrimonial y no patrimonial propone, en primera instancia, la de daños personales y no personales, pero percatándose que toda persona es sujeto de Derecho pero no todo sujeto de Derecho es persona y que el término persona no cubre al concebido, señala que la clasificación debe ser de daño subjetivos y daños objetivos. […]

[…] Varía la denominación de “daño a la persona” por “daño subjetivo” con el fin de tutelar los derechos del concebido y de las personas no inscritas. (Calderón Puertas 2014, 57-58)

100

Esta idea, la reafirman y citan los siguientes autores:

Así, para Fernández Sessarego en su artículo titulado “El daño al Proyecto de Vida” diferencia daño moral de daño a la persona, indicando que el “daño moral” (pretium doloris) no es otra cosa que una modalidad del daño a la persona”, toda vez que considera que “el daño a la persona tiene alcances mucho más amplios y profundos que un sentimiento”, mientras que el daño a la persona para él significa el agravio o lesión a un derecho, a un bien o un interés de la persona en cuanto tal, comprendiéndose dentro de él “hasta la frustración del proyecto existencia de la persona humana”81_{. (Linares Avilez} 2017, 259)

Para Fernández Sessarego “el daño moral” no es una instancia autónoma o diferente del “daño a la persona”, “sino que se trata de la lesión a uno de los aspectos psíquicos no patológicos de la misma, de carácter emocional”. Lo que se agravia –dice nuestro autor– son los “principios morales” de una persona, lo que le produce perturbaciones psíquicas que le causan angustias, inquietud. En esa perspectiva, constituye una provincia del “daño a la persona” en su categoría de “daño psicosomático”, preponderantemente de carácter psíquico82_{. (Calderón Puertas 2014, 158)}

La presente teoría también es sostenida por diferentes autores; así entonces, Alex Plácido, refiriéndose al daño moral señala, que «“es una especie de los daños subjetivos y está referido a un daño psicosomático que afecta la esfera psíquica del sujeto en su ámbito sentimental o afectivo. Es un daño emocional en cuanto comporta dolor o sufrimiento”»83 _{(Calderón Puertas 2014, 160 y}

161); mientras que Juan Espinoza indica, que: «En conclusión, si bien daño a la persona y daño moral son idénticos en cuanto a su contenido extra-patrimonial, ambos difieren, puesto que la relación entre el primero y el segundo es de género a especie» (2016, 306).

Además, esta es la teoría por la cual optó la Corte Suprema de Justicia del Perú, al emitir el Tercer Pleno Casatorio Civil84_{, señalando:}

81 _{Citas tomada por el autor de Carlos Fernández Sessarego en “Daño al Proyecto de vida” en las páginas 57-59}

de la Revista Derecho PUCP 50 (Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1996).

82 _{Citas tomadas por el autor de “Deslinde conceptual entre “daño a la persona”, “daño al proyecto de vida” y}

“daño moral” en las páginas 15 a 51 de la revista de Derecho “Foro Jurídico” N° 2 (2003).

83 _{Cita tomada por el autor de Alex Plácido Vilcachagua en la página 112 de “Derecho de Familia II” (Curso a}

distancia) (Lima: Academia de la Magistratura, 2000).

84 _{Daniel Linares indica al respecto, que:}

Los desvaríos de la jurisprudencia aparentemente han llegado a su fin, pues la Corte Suprema, por primera vez a nivel de pleno Casatorio, estableció indefinición de daño moral y los distinguió del daño a la persona.

101

De otro lado, según la doctrina nacional autorizada, la relación que hay entre el daño a la persona y el daño moral es de género a especie. Sin embargo, cabe advertir que el mismo Código Civil de 1984 no es sistemático en utilizar el concepto de daño moral, pues algunas veces lo utiliza como sinónimo de daño a la apersona, tal como ocurre en la norma contenida en el artículo 132, en otros casos, con un alcance más restringido y específico como en el supuesto del artículo 1984 y, aun diferenciándolo del daño a la persona como ocurre en el artículo 1985.

El daño a la persona es la lesión a un derecho, un bien o un interés de la persona en cuanto tal. Afecta y compromete a la persona en todo cuanto en ella carece de connotación patrimonial. En consecuencia, el daño a la persona es toda lesión a sus derechos e intereses, que no tienen contenido patrimonial directo. Aunque para ser indemnizado muchas veces tenga que cuantificarse económicamente.

En cuanto al daño a la persona se requiere que sea cierto y personal, que tenga relación de causalidad entre el daño y el hecho generador del daño y debe derivar de la lesión a un interés o derecho no patrimonial del damnificado. Es pertinente puntualizar que el daño a la persona debe comprender al daño moral. Éste viene a estar configurado por las tribulaciones, angustias, aflicciones, sufrimientos psicológicos, los estados depresivos que padece una persona. […]85_.

Además, es la teoría a la que se adscribe en la investigación, ya que se sigue la clasificación de los daños del profesor Gastón Fernández, quien también sitúa al daño moral como parte del daño a la persona; de esta forma, señala el profesor:

[…] a efectos de la responsabilidad civil no podemos admitir como un acierto legislativo tener dos elementos de daños que en el fondo significan, por lo menos en parte, lo mismo; o mejor dicho, en donde uno resulta comprensivo del otro. Ello ha obligado a reinterpretar aquello que no se necesitaba reinterpretar.

Por eso, somos de la opinión de que una de estas categorías no debería coexistir con la otra, por lo menos como elenco de daño, porque uno contiene al otro.

[…] El daño moral, que debe ser entendido como un sub-tipo especial de un concepto mayor que lo comprende (daño a la persona) pero con contornos especialmente definidos que a su vez diferencia y determina alcances especiales en cuanto a su tratamiento […].

[…] Creemos, además, que en una futura reforma del Código Civil puede perfectamente y debe eliminarse la voz “daño moral” dentro del elenco de

[…] para la Corte Suprema, el daño moral está comprendido dentro del daño a la persona. (2017, 26-261)

85 _{Fundamento 71 de la Casación N° 4664-2010 PUNO, en base a la cual se realizó el Pleno Casatorio Civil y cuya}

102

daños resarcibles, y entenderlo subsumido dentro del vocablo más amplio y general de “daño a la persona”. (2015, 503, 514 y 524)

Asimismo, precisa que el daño a la persona se diferencia del daño a la persona, en lo siguiente:

(i) su extensión es siempre más amplia: puede afectar no solamente a la integridad psico-física de un individuo, sino también a sus derechos fundamentales o derechos de la personalidad;

(ii) sus efectos pueden ser de naturaleza permanente o temporal; y

(iii) normalmente –por regla general– son casi siempre el resultado de una función de reparación del daño (y sólo en forma excepcional el resultado de una función aflictivo-consolatoria). (Fernández Cruz 2015, 521)

Aceptar esta postura, implica entender al daño a la persona como la categoría genérica, que agrupa a distintos daños que afectan a este ente, distintos al daño moral86_{, como el daño psíquico (que junto al daño moral son subtipos de daños}

producidos a la esfera psíquica de la persona) o el daño al proyecto de vida87

(que es un subtipo de daño a los derechos fundamentales de la persona, relacionado al derecho a la libertad), entre otros múltiples daños que la doctrina y jurisprudencia nacional, pero sobre todo comparada han creado, y que a la hora de querer aplicarlos y clasificarlos en el contexto peruano, ameritan de un análisis serio, a fin de determinar si se tratan de daños distintos a los reconocidos por la normativa peruana u, optando por una clasificación de los daños de la doctrina (como la del profesor Gastón Fernández Cruz), si son diferentes a los subtipos de daños establecidos por dicha doctrina, si comparten algunas características con uno o varios de estos subtipos, e, incluso, si entre ellos no se confunden y solo se trata de una diferente denominación. Por citar algunos de estos daños, se tiene: el daño estético88_,

86 _{Daño que perdura y es reconocido expresamente, por su tradición en la legislación, doctrina y jurisprudencia;}

en relación a lo dicho se sostiene, que: «… el término “daño moral” [es] una denominación tradicional que pos su larga data e historia resulta comprensible a todos, lo que la jurisprudencia nacional y extranjera ha recogido en su práctica habitual» (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 278).

87 _{«… que no se trata de cualquier posibilidad de desarrollo de una persona, que puede ser incierta, sino que}

deberá tratarse de la frustración de un proyecto evidenciado y en proceso de ejecución y desarrollo que se frustra de un momento a otro» (Taboada Córdoba 2013, 81).

103

perjuicio fisiológico o perjuicio a la vida en relación (préjudice d'agrément) 89_,

perjuicio juvenil90_{, perjuicio sexual}91_{, pérdida de agrado}92_{, perjuicio de ocio}93_,

perjuicio de afecto94

[…] que se manifiesta como una “deformidad” del estado de la persona, entendida tal deformidad como toda irregularidad física –visible o no, permanente o no–, estigma o tara fisiológica, consecutivas o residuales respecto de lesiones anteriormente sufridas, y que sin necesidad de convertir al sujeto en un monstruo (…), le hacen perder su normal aspecto periférico, de un modo perceptible y apreciable, in visu, afectando su anatomía exterior y no su sique o intelecto, de manera duradera –aunque no fuere definitiva–. Este estigma o tara fisiológica puede recaer en el rostro o en el resto del cuerpo humano, ya sea consistente en cicatrices, pérdidas de sustancia, de cabellos o de piezas dentarias, costurones, manchas, alteraciones de pigmentación, malformaciones, claudicación o pérdida de euritmia –armonía en los movimientos–, y en general cualquier tipo de defecto físico que altere peyorativamente la apariencia externa del ofendido, menoscabando su aspecto natural conformación anteriores al hecho dañoso. [Cita tomada por la autora de Jorge A. Mayo en “El Daño Moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran”, en las páginas 181-183 de la “Revista de Derecho de Daños” (Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1999] (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 278)

89 _{El perjuicio fisiológico es entendido de las siguientes formas:}

[…] El daño a la vida de relación, o préjudice d'agrément como dicen los franceses. […] parece más preciso limitarlo a la pérdida de la posibilidad de ejercitar ciertas actividades de places u ocio, como las artísticas o deportivas, pero también de cualquiera que le signifique una privación de satisfacciones en la dimensión social o interpersonal de la vida. [Cita tomada por la autora de Jorge A. Mayo en “El Daño Moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran”, en las páginas 181-183 de la “Revista de Derecho de Daños” (Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1999] (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 278).

[…] la incapacidad física o psicológica del lesionado va a producirle no solo pérdida de utilidades pecuniarias (daño material) o la de la estabilidad emocional, o dolor físico (perjuicios morales subjetivos), sino que en adelante no podrá realizar otras actividades vitales que, aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia. Así, la pérdida de los ojos privaría a la víctima del placer de dedicarse a la observación de un paisaje, a la lectura, o asistir a un espectáculo; de igual forma, la lesión en un pie privaría al deportista de la práctica de su deporte preferido […]. […] la indemnización del perjuicio fisiológico busca proporcionarle a la víctima la posibilidad de desplegar alguna actividad que, siendo acorde con su estado de salud, le permita suplir en parte las actividades que fueron suprimidas. […] la ´victima que ve frustrada su carrera deportiva podrá utilizar la indemnización del perjuicio fisiológico para ingresar a una academia en la que pueda estudiar algún arte que le reemplace parcialmente la actividad inicial; también podía pensarse que el artista que no puede seguir pintado, adquiera una buena biblioteca en la que podrá pasar sus ratos de ocio. (Tamayo Jaramillo 2015, 194 y 208)

90 _{Definido del siguiente modo:}

[…] El “perjuicio juvenil”, que como bien lo describe Mosset Iturraspe, corresponde al dolor que provoca en una persona la conciencia de su propia decadencia y la amargura de la pérdida de las facultades de vida normal y de la alegría de vivir. [Cita tomada por la autora de Jorge A. Mayo en “El Daño Moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran”, en las páginas 181-183 de la “Revista de Derecho de Daños” (Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1999] (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 278).

[…] El perjuicio juvenil: […] se refieren a las limitaciones profesionales y de ocio que una persona joven podrá tener en el futuro o la reducción de la esperanza de vida en otros […]. (Bermejo Días 2016, 20)

91 _{El perjuicio sexual «… se corresponde con la imposibilidad total o parcial para la víctima de mantener las}

relaciones íntimas y normales y de procrear» (Díez-Picazo 2008, 64); también se entiende como:

[…] El perjuicio sexual, o daño resultante de la pérdida de las facultades sexuales, que da sustento, obviamente, a la reparación del daño moral, sea cual fuera la situación del sujeto afectado, incluyendo la proyección de futuro. [Cita tomada por la autora de Jorge A. Mayo en “El Daño Moral. Los diversos supuestos característicos que lo integran”, en las páginas 181-183 de la “Revista de Derecho de Daños” (Buenos Aires: Rubinzal Culzoni Editores, 1999] (Jiménez Vargas-Machuca 2005, 278)

92 _{«… en esta categoría incluiríamos la pérdida de los goces o disfrutes cotidianos de la vida (pérdida del placer}

por los viajes y por las salidas de casa, rechazo de relaciones sociales, clima de desconfianza, pérdida de concentración en actuación profesional…). […]». (Bermejo Días 2016, 19)

93 _{«… en esta categoría se recoge una imposibilidad para realizar deportes o actividades lúdicas […]» (Bermejo}

Días 2016, 20).

94 _{«… sirve para designar tanto el daño directamente causado al propietario que tenía una especial y estrecha}

104

Por otra parte y como ya se adelantó, se tiene que con esta concepción no se está atentando contra el ordenamiento jurídico vigente, ya que este reconoce ambos tipos de daño y no dicta norma prohibitiva a fin que uno, no pueda ser la especie del otro, siempre y cuando se los pueda diferenciar. Así, es perfectamente posible (al igual que para los seguidores de la segunda teoría) que se pueda pretender una reparación civil de ambos tipos de daño por separado; siendo una cuestión de concepciones el adoptar una u otra teoría, pero para la coherencia del discurso contenido en la presente investigación, se reafirma que es esta última la que se comparte.