IGNACIO DÍAZ DE AGUILAR*
Presidente de CEAR
El derecho de asilo es la proyección exterior del compromiso de un Estado con la defensa de los derechos humanos. En el caso español, aparte de unas pocas perso- nas procedentes de Cuba, Vietnam o Corea durante la guerra fría, fue en la década de los setenta, con el cambio de régimen, cuando la sociedad española tomó con- ciencia de la importancia de los derechos humanos y empezó a recibir refugiados chilenos, uruguayos y argentinos que huían de las dictaduras de sus países, a los que dispensó una gran acogida. La España antifranquista mostró una enorme sen- sibilidad hacia estas personas al haber sufrido en propia carne la represión de la dictadura, así como por la solidaridad y generosidad con que esos países habían tratado a los exiliados españoles. Esto hizo que, por encima de sus diferencias, entre los diversos grupos de la oposición al régimen prevaleciera un espíritu de consenso que se volcó a favor de los refugiados con una unanimidad y generosidad irrepetibles, en unos momentos, además, en que el país se enfrentaba a graves dificultades económicas y políticas y muchas incertidumbres sobre su futuro.
Los primeros refugiados se ampararon en un régimen especial previsto en la Ley 118/1969, que les otorgaba preferencias en cuanto al acceso a la nacionalidad, la residencia y el trabajo. Pero su consideración como refugiados en el sentido que hoy conocemos se produce en 1978 con el reconocimiento constitucional del dere- cho de asilo y la ratificación por España de la Convención de Ginebra de 1951 y del Protocolo de Nueva York de 1967.
En ese clima ético y humanista de promoción del respeto a los derechos humanos, surgió la idea de crear una organización dedicada a la acogida y protec- ción de los refugiados y desplazados. La Comisión Española de Ayuda al Refugiado, CEAR, fue promovida por un grupo de organizaciones cívicas y de la Iglesia entre las que se encontraban la Asociación pro Derechos Humanos de España (APDHE), Justicia y Paz, Cáritas, el Instituto de Estudios Políticos para América Latina y Áfri- ca (IEPALA), el Club de Amigos de la Unesco, la Asociación de Ex Presos y Represaliados Políticos, así como PSOE y PCE y personalidades como Justino de Azcárate (su primer presidente), Joaquín Ruiz-Giménez, Carmen Díez de Rivera, el padre José María Llanos, María Teresa de Borbón Parma, Tomás de la Cuadra Salcedo, Joaquín Almunia o Enrique Miret Magdalena, quienes consideraron con- veniente que participaran también los partidos políticos, los sindicatos, así como algunas personalidades políticas relevantes. CEAR adquirió estatuto legal de ONG,
una figura nueva en España que a partir de ese momento se ha desarrollado de forma imparable.
Desde su nacimiento, CEAR gozó de un apoyo internacional importante ya que, junto con otras organizaciones, reflejaba el nacimiento de un nuevo régimen democrático que necesitaba consolidarse, por lo que recibió una importante ayuda de ACNUR, el ECRE, el WUS (Servicio Mundial Universitario), la ONG francesa France Terre d’Asile y Amnistía Internacional, entre otras organizaciones.
Se formaron varios grupos, especialmente el de atención jurídica y el social, ambos atendidos por prestigiosos juristas y profesionales sociales. CEAR en un principio asumió programas especiales para vietnamitas y cubanos y en 1983 se creó el Servicio Social de Refugiados, Asilados y Desplazados (SERAD) de la Dirección Social del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que constituyó el primer programa específico para refugiados.
En la historia de estos treinta años del derecho de asilo en España, a mi juicio, se pueden distinguir tres periodos bien distintos que reflejan tanto los cambios en las circunstancias del país como una diferente actitud hacia los refugiados. La pri- mera época refleja la ilusión por incorporar un nuevo derecho en España; la segun- da se inicia con la modificación legal de 1994 y está marcada por nuestra incorpo- ración a la UE y, finalmente, los últimos diez años, cuando España se ha converti- do en país de inmigración mientras que en el mundo aparecen nuevas situaciones que exigen protección internacional.
LA LEY DE ASILO DE 1984
Desde la década de los 70 se llevó a cabo un gran esfuerzo y una intensa campaña social, apoyada por personalidades cívicas y políticas relevantes, para aprobar una ley de asilo y refugio. Entre los apoyos parlamentarios más notables destacaron los representantes de CIU, Miquel Roca, el PNV, Marcos Vizcaya, y del PCE, así como del futuro Presidente de CEAR, Justino de Azcárate (exiliado en 1939 y senador por designación real en 1977) quienes, probablemente por su condición de antiguos exiliados, mostraron una enorme sensibilidad y generosidad en su lucha por la regulación legal.
En la construcción del nuevo ordenamiento jurídico tras el cambio de régi- men político se garantizó la protección de los derechos fundamentales que, por aplicación de los propios principios y valores democráticos, se extiende natural- mente a los extranjeros. La primera Ley de Asilo, aprobada en 1984, ofrecía una solución jurídica a la situación de las personas perseguidas en sus países por moti- vos ideológicos o políticos, según la propia Ley.
La Ley contemplaba dos figuras distintas, el asilo y el refugio, con un estatuto dis- tinto para cada una. Concebía el asilo como una protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía, tal como manifestaba su artículo 2. Esta figura, teóricamente más ventajosa puesto que implicaba autorización de residencia y de tra- bajo, adolecía de tan alto grado de indeterminación y dejaba tan amplio margen a la arbitrariedad del Ejecutivo que en la práctica resultaba más precaria, hasta el punto de que la ley excluía la posibilidad de recurrir las denegaciones de asilo. Tuvo que ser la jurisprudencia la que fuera limitando la discrecionalidad administrativa y declarase su competencia para revisar las decisiones del Gobierno pese a lo dispuesto en la ley. La regulación del refugio resultaba más acertada. La Ley de 1984 se remitía a la Convención de Ginebra, según la cual refugiado es la persona que “debido a fun- dados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, per- tenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de la nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera aco- gerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”. A diferencia del asilo, el reconocimiento de la condición de refugiado no conlle- vaba la concesión de los permisos de residencia y de trabajo. Sin embargo, a pesar de la distinta regulación, en la práctica las dificultades para acceder a un trabajo eran comunes a ambas figuras por la complicada situación del mercado laboral en España.
Por otro lado, la Ley española preveía la posibilidad, en caso de denegarse el refugio, de acudir a la vía contencioso-administrativa por el procedimiento pre- visto en la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales, lo que indicaba la alta consideración de este derecho.
Finalmente, la normativa española recogió el principio fundamental del dere- cho de asilo en la Convención de Ginebra, el de non refoulement, esto es, la prohi- bición de devolución de la persona al Estado perseguidor o a otro Estado donde se encontrase en la misma situación.
Sin embargo, y pese al avance que supuso contar con una ley de asilo, su apli- cación planteó graves problemas desde el principio. Ya el informe del Defensor del Pueblo del año 1989 reflejaba demoras en la resolución de los expedientes, expul- siones y la cuestión (aún no resuelta) de la falta de documentación de los extranje- ros a los que se había denegado el asilo.
La práctica administrativa española en materia de asilo se caracterizó, en general, por una escasa sensibilidad hacia las situaciones extraordinariamente difíciles en que se encontraban los solicitantes, por una actitud de desconfianza y de falta de apoyo a éstos y por una aplicación muy restrictiva de la Ley, alejada de
una interpretación conforme al espíritu de la Convención de Ginebra. Por otro lado, la posibilidad de una flexibilización en la aplicación de la ley mediante la figura del asilo, en teoría más generosa que la del refugio, nunca se utilizó y la duplicidad generó confusión sin aportar más protección.
LA NUEVA LEY DE ASILO Y LA PERSPECTIVA EUROPEA
Tras diez años de vigencia, la ley española se reformó en 1994 ante la necesidad de armonizar las políticas europeas migratorias y de asilo. Entre las modificaciones legales destacaron la reducción a una sola de las dos figuras de asilo y refugio y la introducción de una fase de admisión a trámite para, en teoría, agilizar los expe- dientes, eliminando en un primer momento de la tramitación los supuestos clara- mente infundados y para “impedir la utilización fraudulenta con fines de inmigra- ción del sistema de protección a los refugiados”, según la expresión legal.
La ley incluyó indudables mejoras técnicas y de protección de los derechos de los refugiados en nuestro país, suponiendo un notable avance sobre el texto anterior, pero al mismo tiempo incorporó figuras muy restrictivas tomadas de otros países europeos que soportaban un importante flujo de refugiados a consecuencia de la desintegración de la Unión Soviética. Desgraciadamente, la incorporación de España a la UE ha tenido como consecuencia la asunción de una política de mínimos (se han armonizado hasta cierto punto las legislaciones nacionales con la incorporación de las medidas más restrictivas, la introducción de procedimientos sumarios o la imposición de sanciones a las compañías aéreas por transportar migrantes indocu- mentados). Además, el derecho de asilo ha pasado a incluirse, junto con la inmigra- ción irregular, dentro de las políticas de seguridad y policía y no entre las sociales. En España, la Administración ha aplicado todo un conjunto de criterios res- trictivos que no tienen un claro amparo legal para reducir la concesión del refugio. Por ejemplo, aun cuando la interpretación más moderna de la Convención de Ginebra entiende que no es exigible que la persecución sea individualizada, en el sentido de que tenga que ser dirigida precisamente contra el solicitante de asilo, ya que cabe que sea contra un grupo del que éste forme parte, la práctica administra- tiva española (como la de otros países europeos) exige que el solicitante demuestre una persecución personal.
Otro factor que reduce extremadamente la concesión del asilo es la exigencia que hace la Administración de que el solicitante pruebe los “fundados temores” de persecución. Si bien se deben reunir los dos requisitos, el temor (subjetivo) y la necesidad de que el temor tenga fundamento (requisito objetivo), es evidente que los solicitantes en muchas ocasiones no pueden aportar pruebas de su situación
por las propias condiciones de vida en su país, las dificultades para su salida... El artículo 8 de la Ley de Asilosólo exige que se den “indicios suficientes” pero, en general, son interpretados de forma muy restrictiva, esto es, exigiendo una prueba imposible de aportar en la mayor parte de los casos.
En cuanto al origen de la persecución, la Convención de Ginebra, tal y como la interpreta el comité ejecutivo de ACNUR, no exige, para conceder la protección, que se lleve a cabo precisamente por el Estado de la nacionalidad del solicitante a través de sus agentes o instituciones, sino que también la reconoce cuando el Estado permite o tolera esa persecución, no la reprime o es incapaz de impedirla. Y, sin embargo, aquí también la interpretación es a menudo muy restrictiva: muchas resoluciones o sentencias acuden al requisito formal de considerar que un país merece en general la etiqueta de “democrático” e intentan no reconocer las actuaciones de grupos o facciones que, ante la tolerancia o la incapacidad del Estado, persiguen a determinadas personas o grupos de personas. El ejemplo más claro de la incorporación de medidas restrictivas europeas ha sido el procedimien- to de “inadmisión a trámite”, único en nuestro ordenamiento administrativo y cuyo nombre ya es suficientemente ilustrativo del fin que persigue.
Este procedimiento, concebido para limitarse (como dice el artículo 17 del Reglamento de Asilo) a eliminar las peticiones por motivos meramente formales, sin entrar en el fondo, cuyo examen se deja a la fase de instrucción del expediente, se ha convertido en la práctica en un procedimiento sumarísimo de inadmisión utilizado de forma abusiva. De entre los motivos de inadmisión del artículo 5.6 de la Ley, la Administración española ha recurrido constantemente a los previstos en los apartados b) y d), como ya se explica en el capítulo 3 de este Informe.
Amparándose en la causa del apartado b), la Administración exige al solici- tante de asilo una cita expresa de la causa prevista en la Convención de Ginebra, aun cuando el hecho de la persecución derive del contenido de su declaración. Y cuando alega el apartado d), por lo general está anticipando un juicio sobre el fondo en una fase completamente inadecuada para ello, puesto que no se ha dado al solicitante oportunidad de prueba. A ello se une, además, que la Administración en demasiados casos inadmite las solicitudes mediante fórmulas estereotipadas y modelos que se repiten, sin motivar las causas de inadmisión en el caso concreto.
Por ello, la Administración ha convertido esta fase, que debería limitarse a rechazar las solicitudes de asilo fundadas en motivos completamente ajenos a la Convención de Ginebra o manifiestamente inverosímiles, en una barrera imposible de traspasar por la mayoría de las peticiones de asilo.
Y aunque la jurisprudencia ha ido separándose progresivamente de la inter- pretación de la Oficina de Asilo y Refugio, con algunas sentencias realmente más
cercanas al espíritu que debe predominar en los procedimientos de asilo, los por- centajes de inadmisión a trámite siguen siendo muy elevados. Todavía en el año 2003 se inadmitían el 71,12% de las peticiones presentadas.
Finalmente, en estos catorce años de aplicación de la ley de 1994, los criterios del Ministerio del Interior para determinar qué personas deben merecer el asilo han sido por lo general, además de restrictivos, confusos, arbitrarios y faltos de líneas claras de actuación. En muchos casos, las resoluciones han reflejado la polí- tica del Ministerio de Asuntos Exteriores en cada momento más que la situación real expuesta por el solicitante.
LA CONVERSIÓN DE ESPAÑA EN UN PAÍS DE INMIGRACIÓN
El tercer periodo que mencionaba al inicio de este capítulo se caracteriza, no por un cambio de régimen legal, sino por la profunda transformación que afecta a nuestro país desde 1998, ya que desde entonces España se ha convertido en uno de los países con mayor flujo de inmigración y ha conocido una etapa de desarrollo económico sin precedentes, en gran medida gracias a los migrantes6
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La cuestión migratoria y los problemas de asilo, que eran del interés de un grupo reducido de personas y organizaciones, se han convertido en uno de los principales asuntos de interés nacional. Existe una mayor sensibilidad en relación con la cuestión migratoria y con los problemas de los países de origen de los migrantes, pero también se han producido reacciones sociales y políticas contra- rias a la entrada de migrantes.
La actuación de la Administración española, al igual que la mayor parte de las administraciones europeas, evidencia la ausencia de una respuesta adecuada al fenómeno de la inmigración, que se ha planteado de forma radical en los últimos años en toda Europa. Las profundas crisis políticas y económicas que sufren muchos de los países en vías en desarrollo, a las que no son ajenas muchas actuaciones de los países occidentales, han hecho aumentar tremendamente los flujos migratorios y, desde luego, el número de personas necesitadas de protección internacional.
Ante este incremento de las migraciones, la reacción de los países europeos ha sido de temor y escasamente solidaria. Los desplazamientos obligados, más que como dramas humanos, se observan por los gobiernos occidentales como un pro- blema de orden público y su reacción ha sido la de cerrar las fronteras y derivar la responsabilidad de la acogida de las personas que buscan protección internacional a terceros países limítrofes con la Unión Europea, países africanos o del este de Europa, algunos de los cuales o bien no han firmado la Convención de Ginebra, como es el caso de Libia, o, aunque la hayan firmado, vulneran con frecuencia los
derechos humanos, como Ucrania o Marruecos. Con esta política de externalización de fronteras, los países europeos, pretendidamente defensores de los derechos humanos, están impidiendo el acceso a su territorio a muchas personas necesita- das de protección.
Con la creación de campos de acogida en terceros países limítrofes con la UE que, además, ya reciben un número muy elevado de solicitantes de asilo y refugio, los gobiernos occidentales intentan ahorrarse los costes que suponen estas perso- nas mientras dura el procedimiento, así como el arraigo social de éstos y las difi- cultades posteriores para expulsarles en caso de ser rechazados.
En lugar de partir de una presunción favorable a los solicitantes de refugio, los Gobiernos europeos entienden que la mayoría de ellos son en realidad migrantes eco- nómicos que, ante el cierre de fronteras, intentan entrar en Europa por esa vía, alegan- do falsamente persecución, pero esto no es cierto. Lo que está ocurriendo, por el con- trario, es que con el pretexto de luchar contra la llamada “inmigración ilegal” se están quedando sin acceso a la protección personas que merecen la concesión del estatuto.
En estos últimos años, España ha sido el país europeo que mejor ha reflejado el dramatismo de las tensiones migratorias con África y los intentos de externali- zar sus fronteras. Muestra de ello son los gravísimos incidentes en las vallas de Ceuta y Melilla de agosto y septiembre de 2005, la crisis de los cayucos en 2006 y la construcción de centros de detención en Mauritania, las patrullas costeras conjun- tas con países como Senegal o Mauritania y la terrible crisis del Marine I, con cien- tos de personas detenidas en Nuadibú durante meses, todo ello, además, con un amplísima cobertura mediática seguida en todo el mundo. En todos estos casos se han visto envueltos cientos de refugiados, impotentes para alcanzar Europa por el blindaje de fronteras. A consecuencia de ello se han ido creando bolsas de refugia- dos que sobreviven en condiciones dramáticas en los países de tránsito, especial- mente Marruecos y Mauritania.
En la UE la evolución negativa de la concesión del estatuto de refugiado en el último decenio permite hablar claramente de crisis del derecho de asilo, algo que queda patente, entre otros, por el hecho de que, tras diecisiete años de trabajo, aún no existe un único procedimiento de asilo en Europa, sino que persisten graves dife- rencias tanto en el procedimiento como en el estatuto concedido por cada Estado. Más aún, el Convenio de Dublín de 1990 tuvo como principal consecuencia para el solicitante de asilo la casi supresión de su libertad para elegir el Estado al cual pedir