UNA DELIMITACION EQUÍVOCA

1. La delimitación entre la asistencia social y la seguridad social en el seno del Estado del bienestar social es apenas practicable, a no ser mediante un criterio es- trictamente formal, identificando entonces una y otra técnica de cobertura a tenor de lo que el propio legislador califique como tales. Cuando apenas se había desarrollado la cobertura de las necesidades sociales, en el país que se tome como ejemplo, aquella frontera era relativamente fácil de trazar: por un lado los seguros sociales y, por otro, la beneficencia pública. Los elementos de diferenciación entre ambos campos eran tan numerosos que no se incurría en confusión. Algo bien distinto a lo que ocurre operada la transformación de los seguros sociales en un sistema de se- guridad social, que se fundamenta en una idea-fuerza de universalidad, de protección del hombre desde “la cuna a la sepultura” según frase tópica de general aceptación y de indudable plasticidad. En el tránsito que lleva desde un conjunto inorgánico

de seguros sociales a un sistema unificado de seguridad social se oscurecen defi- nitivamente las categorías conceptuales, que es lo que ocurrió con la famosa Ley 193/63. Una ley ésta que confirmará que a mayor progreso social mayor posibilidad de entremezclar las técnicas de cobertura. En uno de sus pasajes más olvidados, su didáctica Exp. Mot. (apartado III, punto 5) explica que … “la seguridad social, entendida como sistema de superación de los esquemas clásicos de previsión y seguros sociales, exige inexcusablemente un régimen complementario de asistencia social. Dentro de la seguridad social, la asistencia se configura por la ley como un sistema complementario en casos límite, de la protección dispensada por la primera; pero no se trata tanto de un régimen complementario de la seguridad social como sistema, cuanto de un régimen complementario de sus prestaciones. De este modo, la asistencia social actuará para paliar o eliminar los estados de necesidad en que puedan incidir las personas incluidas en el campo de aplicación de la ley cuando no se acredite el derecho a las prestaciones o se haya agotado el tiempo máximo previsto para su disfrute, incluidas las prórrogas, o resulten insuficientes para la sa- tisfacción de las necesidades que las determinan”. Dicho lo cual, el apartado VII de la Base Preliminar encarga al Gobierno el dictado “de las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de seguridad social con las que cumplan funciones afines a aquella, de previsión social, de sanidad pública, educación nacional y beneficencia o asistencia social”.

Aunque, ciertamente, esta referencia a las dos técnicas de protección no sea modélica ni clara la configuración de la asistencia social, la doctrina más solvente ha podido encontrar en aquella regulación rastros evidentes del fraccionamiento de la asistencia social en dos secciones: la asistencia social interna al sistema de seguridad social y, por tanto, seguridad social formalmente, y la asistencia social externa al sistema de seguridad social y, por tanto, formalmente asistencia social.

2. Han de pasar quince años y vivir la experiencia de un texto articulado (1966) y de otro texto refundido (1974), para que el legislador se decida a reordenar la gestión de la seguridad social por el RDL 36/1978, de 16 de noviembre, deslindando, con claridad no buscada hasta entonces, tres núcleos de cobertura social, el de las prestaciones económicas contributivas, el de las prestaciones sanitarias y el de las prestaciones económicas no contributivas y de cualquier otro orden. La competencia para gestionar las primeras se encomienda al INSS, las prestaciones sanitarias al INSALUD, y las prestaciones no contributivas económicas y de otro orden, reparti- das entre el INSERSO y el INAS. El RD 2346/1981, de 2 de octubre, intenta una coordinación, nunca conseguida, entre la esfera de actividad del INSS y la esfera de actividad del INAS. Se pudo dejar claro, no obstante, que junto a unos servicios de asistencia social externos a la seguridad social, contaba ésta asimismo con servicios

de asistencia social internos. He ahí un magnífico punto de partida para marcar las lindes de las tres técnicas imprescindibles en un modelo contemporáneo de protección social que el constituyente tuvo la posibilidad de tomar como referencia, solo un mes después, con mucho mayor provecho del que recogieron sus preceptos. Porque la mayor deficiencia de la Constitución (CE) consiste en quebrar la simetría entre las técnicas protectoras de su parte dogmática y las competencias sobre las mismas, en la parte orgánica, distribuyendo desigualmente las reservadas al Estado y las atribuidas a las CCAA. En efecto, mientras que el sistema de seguridad social se regula dogmáticamente en el art. 41 CE y orgánicamente en el art. 149.1.17ª CE, y el sistema de salud lo hace, respectivamente, en los arts. 43, 148.1, 21ª y 149.1.16ª CE, el sistema de asistencia social queda desvertebrado, apareciendo simplemente la atribución competencial a las CCAA en el art. 148.1.20ª CE. Porque las citas literales a la “asistencia” —sin el apellido social— en los párrafos primero y segundo del art. 41 CE y a los “servicios sociales” en el art. 50 CE, más dispersan que aúnan los intentos delimitadores entre la asistencia social y la seguridad social.

3. Sin embargo, la Ley 26/1985, de 31 de julio, sobre medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la seguridad social, supone un esfuerzo clarificador que no puede pasar inadvertido. Dos pasajes de su Exp. Mot. son reveladores de la importancia conferida a la asistencia social, dentro y fuera del sistema de seguridad social. Se lee, así, que … “las medidas que se aprueban en la presente ley se inscriben en esa primera fase de rectificación de los defectos y desviaciones más notorias y urgentes, y persiguen los siguientes objetivos: reforzamiento del carácter profesional, contributivo y proporcional de las pensiones de jubilación e invalidez; correlativa mejora de la protección no contributiva; mejora de la eficacia protectora por la reordenación de los recursos y racionalización de la estructura del sistema” (párrafo cuarto) … Y, más adelante, se insiste en … “la revisión conjunta de otras manifestaciones protectoras, hasta ahora reguladas con independencia de las prestaciones de la seguridad social, inicia la transición hacia un nuevo modelo universalista y unitario de protección social en orden al cumplimiento de los mandatos constitucionales. En este sentido, la ley dispone un incremento adicional en la cuantía de las pensiones asistenciales para personas sin recursos que, al tiempo que mejora en general la condición de sus beneficiarios, intensifica su carácter de protección supletoria para aquellas personas que sean declaradas incapacitadas permanentes o que lleguen a la vejez sin reunir los periodos mínimos de cotización exigidos para el acceso a las pensiones contributivas. El siguiente paso habrá de ser una regulación unitaria de las distintas acciones de los poderes públicos para integrarlas en un nivel no contributivo de pensiones a favor de aque- llos ciudadanos que encontrándose en situación de necesidad protegible, carezcan

de recursos económicos propios suficientes para su subsistencia” (párrafo sexto). Un renovado sistema de seguridad social, pues, no incompatible con el modelo dogmático de la misma en la CE, y fraccionado en dos ámbitos, a saber, el de las prestaciones contributivas, o tradicional, y el de las prestaciones no contributivas o asistenciales, ambos de competencia del Estado. La competencia del Estado se desarrolla al margen del sistema asistencial externo al sistema de seguridad social, del que la CE no ofrece elementos de configuración, pero lo remite a la competencia exclusiva a las CCAA.

4. Coincidiendo con los trabajos preparatorios de la que será la Ley 26/85, la Generalidad de Cataluña planteó, ante el TC un conflicto positivo de competencia para lo que exageradamente se calificó de “asalto” a la Caja única de la Seguridad Social. Algunas CCAA perseguían por ese tiempo engrandecer sus competencias de seguridad social, basándose en la literalidad del art. 149.1.17ª CE, a la vez que ignoraban las posibilidades que el art. 148.1.20ª CE les reconocía en materia de asistencia social. Pretensiones abortadas por la tormentosa sentencia 124/1989, de 7 de julio, atribuyendo las competencias controvertidas al Estado y no a las CCAA. Una sentencia cuestionada en el seno del Tribunal, pues el plenario se fraccionó en seis contra seis votos, decidiendo el voto de calidad del Presidente, aunque sentencias posteriores consolidaron la tesis triunfante.

5. La Ley 26/1990, de 20 de diciembre, fracciona definitivamente en dos, el campo protector del sistema de seguridad social, incluyendo dentro de dicho sistema, las prestaciones contributivas y las prestaciones no contributivas. Es cierto que el legis- lador pudo caracterizar el área no contributiva como propio del sistema de asistencia social y, por ende, sujeto a la competencia de las CCAA. Pero no actuó de tal manera y la opción adoptada no tuvo oposición contenciosa y ni siquiera causó polémica doctrinal relevante. Solo voces aisladas se alzaron contra lo que consideraban una mal camino a la hora de consolidar un modelo de protección social con tres pies fuertes e independientes, los sistemas de seguridad social, salud y asistencia social. Pero ni la parte expositiva ni la parte dispositiva de la Ley 26/90 dejan margen alguno para la duda sobre las intenciones del legislador: una seguridad social fuerte y universalista, sin plantearse en ese momento la suerte de lo que podría ser un sistema paralelo de asistencia social. Recordando expresamente las medidas iniciadas con la Ley 26/85, el legislador afirma ahora que… “la trascendencia de la reforma que la Ley introduce, se centra en la extensión del derecho a las pensiones de jubilación e invalidez y a las prestaciones económicas por hijos a cargo, del sistema de seguridad social, a todos los ciudadanos, aun cuando no hayan cotizado nunca o el tiempo suficiente para alcanzar prestaciones de nivel contributivo, por la realización de actividades profesionales. Se trata en definitiva de la universalización de tales prestaciones” (Exp.

Mot. I, párrafo tercero); de modo que “esta manifestación de solidaridad sintoniza, además, con las más recientes orientaciones que se dan en el ámbito internacional. Las diferentes organizaciones inter o supranacionales vienen recomendando que la seguridad social extienda su ámbito, con el doble propósito de garantizar a los trabajadores el mantenimiento de ingresos proporcionales a los obtenidos durante la vida activa y, al propio tiempo, garantizar a los ciudadanos, particularmente a quienes se encuentran en estado de necesidad, unas prestaciones mínimas” (Exp. Mot. II, párrafo segundo). Por consiguiente… estas situaciones de necesidad, no suficiente- mente cubiertas por los mecanismos asistenciales hasta ahora existentes, vienen a ser satisfechas de forma más segura jurídicamente y con mayor grado de suficiencia protectora con las nuevas modalidades no contributivas de las pensiones de invalidez y jubilación que la ley establece. Estas prestaciones se configuran como derechos subjetivos perfectos en favor de los beneficiarios, quienes, en cuanto pensionistas de la seguridad social, recibirán no solo una renta económica, sino también la asistencia médico-sanitaria y los servicios sociales, obteniendo de esta forma una cobertura integral ante su estado de necesidad” (Exp. Mot. II, párrafo tercero). En cuanto a la financiación se aclara que… “las prestaciones no contributivas que se implantan a través de esta ley se financiarán mediante aportaciones del Estado al Presupuesto de la seguridad social, en correspondencia con la naturaleza de la protección y como expresión de la solidaridad general con las personas con menores recursos” (Exp. Mot. V). Y en orden a la instrumentación… “se ha optado por la modificación directa del citado texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mediante la nueva redacción de determinados artículos del mismo e inserción de otros nuevos, como expresión formal de la plena integración de las nuevas prestaciones dentro de la acción protectora de la seguridad social” (Exp. Mot. VII, párrafo primero).

6. Es memorable el Decreto de la Junta de Andalucía 284/1998, de 29 de di- ciembre, estableciendo pensiones complementarias de las pensiones del sistema de seguridad social porque, a seguido de su dictado, el Gobierno de la Nación consideró ineludible plantear conflicto positivo de competencia ante el TC, el cual, cuatro años después, dictó la sentencia 239/2002, de 11 de diciembre, del máximo interés en la compleja tarea jurídica de delimitar los sistemas de seguridad social y de asistencia social y, derivativamente, de delimitar las competencias del Estado y de las CAAA. Lo único que interesa ahora resaltar de tal sentencia es que, reco- nociendo la constitucionalidad de la iniciativa autonómica cuestionada —origen de otras iniciativas similares posteriores, igualmente declaradas conformes con el orden constitucional— el alto tribunal no descalifica constitucionalmente el campo asistencial o no contributivo del sistema de la seguridad social, sino que lo confirma de modo explícito. Una valoración constitucional que ha informado, como no podía haber

sido de otro modo, las principales manifestaciones legislativas sobre el sistema de seguridad social producidas a partir de entonces, básicamente las Leyes 52/2003, de 10 de diciembre, de disposiciones específicas en materia de seguridad social; la Ley 4/2005, de 22 de abril, sobre efectos de las pensiones no contributivas de los complementos otorgados por las CCAA; y, finalmente, la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social.

La Ley 52/03 da nueva redacción al art. 2 LGSS/94, pasando a decir su apartado 1 que… “el sistema de la seguridad social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad y unidad”. La misma ley modificó el apartado 4 del art. 38 LGSS/94, según el cual… “cualquier prestación de carácter público que tenga por finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones económicas de la seguridad social, tanto en sus modalidades contributiva como no contributiva, forma parte del sistema de seguridad social y está sujeta a los principios regulados en el art. 2 de esta ley”. Frente a la Ley 52/03 del Gobierno popular, la Ley 4/2005, del Gobierno socialista, consideró, mediante una texto descalificador del precedente, que había sido recortada inconstitucionalmente la competencia autonómica, procediendo a rectificar el exceso por medio de la nueva redacción de aquel apartado 4 del art. 38 LGSS/94, el cual dirá a partir de entonces que … “cualquier prestación de carácter público que tenga como finalidad complementar, ampliar o modificar las prestaciones de la seguridad social, en su modalidad contributiva, forma parte del sistema de seguridad social y está sujeto a los principios regulados en el art. 2 de esta ley”. Añadiendo, empero, que “lo previsto en el párrafo anterior se entiende sin perjuicio de las ayudas de otra naturaleza que, en el ejercicio de sus competencias, puedan establecer las Comunidades Autónomas en beneficio de los pensionistas residentes en ellas”. Lo que quiere decir, en otras palabras, que la competencia de las CCAA sobre la asistencia social no puede afectar ni a las prestaciones contributivas en modo alguno y, solo complementariamente, en sus respectivos ámbitos territoriales, a las prestaciones no contributivas o asistenciales de la seguridad social. De la Ley 27/11 destaca la encomienda al Gobierno de actualizar el propio texto refundido de la LGSS y, paralelamente, la encomienda al propio ejecutivo de reformar el marco normativo de la regulación de las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social. 2. EL ÁREA DE ASISTENCIA SOCIAL ESTATAL AJENA AL SISTEMA

DE SEGURIDAD SOCIAL

1. La clasificación de los dispositivos de asistencia social en internos y externos al sistema de seguridad social no agota las enunciaciones posibles pues siendo sin

duda una categorización primaria, empobrece el conocimiento de una realidad tan profusa y variada. A su lado, es ineludible contraponer el concepto de asistencia social en sentido material y en sentido estrictamente formal. Dispositivos de asisten- cia social material serían todos aquellos en los que concurrieran positivamente los elementos de suplementariedad, universalidad y generalidad, con variable presencia o ausencia de los elementos negativos de discrecionalidad en el otorgamiento de las ayudas, procedencia pública de los recursos financieros y gestión pública de los mismos. Dispositivos de asistencia social formal serían todos los dispositivos a los que el legislador atribuyera la etiqueta de asistencia social, al margen de la presencia o ausencia de los elementos positivos y negativos de configuración. Bajo esta hipó- tesis, podría concluirse atribuyendo a las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social la naturaleza de dispositivos asistenciales, de la misma manera que podría entenderse que a las pensiones complementarias reguladas en algunos Estatutos de Autonomía, podría convenirles más la calificación de seguridad social que de asistencia social. La subjetividad e incluso la arbitrariedad a que conducirían las valoraciones sobre la naturaleza intrínseca de los dispositivos de protección social, podría sustituirse por un criterio de calificación formal a cargo de norma de rango de ley, dejando de lado las numerosas tesis y opiniones de los operadores jurídicos. De seguir esa vía en los dos ejemplos propuestos, las prestaciones no contributivas del sistema de seguridad social serían seguridad social, en tanto que las pensiones reguladas por los Estatutos serían dispositivos asistenciales. Pero la más importante de las nuevas clasificaciones de la asistencia social se representa como una enuncia- ción de segundo grado, dentro de las categorizaciones de asistencia social externa e interna al sistema de seguridad social e, incluso, al sistema de salud. Conforme a la misma, sería posible disgregar, dentro de los dispositivos de asistencia social externa, aquellos que sin pertenecer al sistema de seguridad social o, incluso, al sistema de salud, no han sido asumidos tampoco por las CCAA. Situándose, junto a ellos, aquellos otros dispositivos que sí pertenecen a tales sistemas protectores y, por tanto, no han podido ser asumidos por las CCAA.

2. Existen, efectivamente, en el ordenamiento en vigor, diversos dispositivos de asistencia social estatal, ajenos a los sistemas de seguridad social y de salud, o sea, externos desde el punto de vista de dichos sistemas y, a la vez, externos desde el punto de vista de la regulación autonómica. Una clasificación sistemática de los mismos tropieza con obstáculos de todo orden, habida cuenta su enorme heterogeneidad. Con carácter estrictamente orientador podría afirmarse que la mayor parte de estos dispositivos asistenciales son herederos de la idea de la beneficencia pública, a partir de su primera regulación legal general por la Ley de 6 de febrero de 1821, sustituida tras su inmediata derogación por la tardía Ley de 20 de junio

de 1849. Conforme a su propuesta, esta Ley perseguía satisfacer… “prestaciones gratuitas a los menesterosos durante el tiempo que se necesite para su socorro y cuidado” … Las reformas posteriores fueron frecuentes, dejando constancia de las habidas en los años 1868, 1873, 1885, 1899, 1919 (año en el que el RD de 17 de octubre introduce, junto a la de “beneficencia”, la expresión de “asistencia social”), 1931, 1934, 1937, 1938, 1940, 1960, 1962 y 1974, etc.

No es momento de aventurar por qué la LBSS, en 1963, desvinculó tales dispo- sitivos públicos de una reforma legal con pretensiones de protección global. Pero lo cierto es que la Base Preliminar, sub. VII, se conforma con prometer que … “el Gobierno dictará las disposiciones necesarias para coordinar las entidades y servicios de la seguridad social, con los que cumplan funciones afines a aquella, de Previsión Social, de Sanidad Pública, Educación Nacional y Beneficencia o Asistencia Social”, una promesa que sigue reiterando, medio siglo después, el art. 6 LGSS, aunque se haya sustituido el mandato imperativo al Gobierno, por el reconocimiento de que le corresponde la competencia para llevar a cabo la coordinación. Nada influyó en esa desidia la creación del Ministerio de Sanidad y Consumo en 1981, la creación del Ministerio de Asuntos Sociales en 1988 y su posterior fusión con el Ministerio