Con todo, todas estas limitaciones que se acaban de enumerar pueden ser desvirtuadas alterando la finalidad con la que fueron interpuestas. Visto así, la discrecionalidad administrativa es susceptible de transformarse en arbitrariedad siempre que las decisiones administrativas se desvíen del fin por el que se atribuyeron las potestades, que no es otro que el interés general, corriendo el riesgo de calificarse de corrupción cuando lo perseguido redunda en ganancias particulares.
En este sentido y por lo que respecta a la Memoria, si se estipuló que era un documento indispensable, en la práctica su ausencia o deficiencia sólo va a ser considerada como un defecto formal fácilmente subsanable si las razones que justifican dicho plan pueden deducirse del expediente, se encuentran en otros documentos de dicho plan, se aportan en cualquier fase del procedimiento o incluso se invocan en un supuesto contencioso-administrativo573
. Únicamente va a determinar la anulabilidad del plan en la medida que produzca indefensión o impida alcanzar el fin del planeamiento, pero en ningún caso significa que la Administración haya incurrido en arbitrariedad. Sólo cuando las razones de interés público que llevaron a la adopción de una determinada línea de actuación no sean deducibles de los demás documentos que conforman el plan, podrá alegarse que la Administración ha incurrido en arbitrariedad. Esta situación se complica aún más cuando los motivos ni tan siquiera se deducen del conjunto de los documentos que conforman el plan. La Administración siempre puede
573
Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad (...),op. cit., pág. 368. A modo de ejemplo véase STS (Sala 3ª) de 3 de julio de 2007 (La Ley 61055/2007), Fundamento de Derecho 11º, párrafo segundo, en el que se señala que “siendo cierto que ésta (la memoria) no necesita contener „una detallada especificación, reforma por reforma, de todas las variaciones en que el Plan incide, ya que las Memoriass únicamente
marcan las líneas maestras de lo que ha de ser el planeamiento a que se refieren sin descender a particularidades‟ (así, y por todas, en las sentencias de este Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1991 (La Ley 4356/1992), 2 de enero de 1992 (La Ley 4926/1992) o 1 de septiembre de 1993 (La Ley 4503/1994)), no lo es menos que de ella, o de esas líneas maestras, deben fluir (así se deriva o este es el sentido de la jurisprudencia de este Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las sentencias de 9 de julio de 1991 (La Ley 1048-JF/0000), 20 de diciembre de 1991 (La Ley 4529/1992) o 13 de febrero de 1992 (La Ley 4703/1992)), aunque lo sea no por referencia a cada suelo o a cada porción de suelo afectado y sí a cada ámbito objeto de nueva ordenación, y aunque lo sea no mediante una exposición formalmente incorporada y sí mediante una remisión a otros documentos del Plan, las circunstancias, las razones mínimas pero suficientes para poder percibir, no ya o no sólo la necesidad o la conveniencia de ordenar unos determinados ámbitos, sino, más en concreto, que la ordenación que de ellos se hace descansa también en aquella específica justificación requerida (...) en unas razones que ponen de relieve que los suelos antes clasificados como no urbanizables protegidos deben recibir ahora otra clasificación (...)”
esperar a pronunciarse ante los Tribunales si es que es llevada ante ellos. De esta manera, un ciudadano que crea vulnerados sus derechos por una decisión administrativa de esta índole, casi irremediablemente y si quiere obtener una respuesta de la Administración, se va a ver compelido a iniciar un proceso judicial en el que la Administración no va a poder eludir alegar y probar sus razones. Desde este punto de vista, el límite que en principio suponía la Memoria a la discrecionalidad administrativa se desvirtúa, dado que sólo ante la falta de motivos podrá constatarse que la Administración ha incurrido en arbitrariedad. Pero puesto que el pronunciamiento de dichas razones puede postergarse hasta un posterior proceso judicial, su iniciación no siempre será posible. Las costas no son siempre soportable por los particulares que además corren un más que probable riesgo de obtener un pronunciamiento desfavorable, a tenor de que lo cuestionado en el juicio son decisiones discrecionales normativas difíciles de desvirtuar574
.
En relación al Estudio Económico-Financiero, en principio la jurisprudencia consideró que su inexistencia era causa de nulidad. Sin embargo esta postura cambia en la década de los noventa considerando que la falta de este estudio o la deficiencia de su desarrollo no es motivo suficiente para anular un plan. “La anulación del plan procedería (...) por la efectiva inexistencia de posibilidades económicas para proceder a la ejecución de plan”575
. De este modo el límite que en principio constituye este estudio pierde fuerza en beneficio de la discrecionalidad administrativa, que en una posición extrema y al igual que sucede en la Memoria, sólo ante un procedimiento judicial puede verse obligada a probar la viabilidad económica del plan. Pero aún así, las pretensiones de los particulares pueden no verse satisfechas aún contando con informes periciales favorables dado que el control que ejercen los Tribunales, por la propia naturaleza de los planes, no es total, de tal manera que aunque las cifras presentadas por la Administración no se ajusten completamente a la realidad, no es motivo suficiente como para declarar su invalidez576
.
Con referencia a los mínimos requisitos que deben contemplar los planes en relación con el suelo reservado a dotación pública no siempre se ha respetado. De hecho y con más concreción al previsto para viviendas de protección oficial, como se verá más adelante, en algunos casos se ha tendido incluso a su disminución y no siempre ha reportado ninguna consecuencia.
En cuanto al trámite de información pública al que debe someterse el plan antes de su aprobación provisional, como se apreciará posteriormente, los plazos y los medios a
574
Véase a modo de ejemplo STSJ de Cantabria (Sala de lo Contencioso-administrativo), nº 165/2008, de 25 de febrero (La Ley 30631/2008); STS (Sala 3ª) de 17 de noviembre de 2005 (La Ley 225030/2005).
575
Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad (...),op. cit., pág. 373.
576
Véase por ejemplo STSJ de Castilla y León (Sala de lo Contencioso-Administrativo), nº 627/2006, de 15 de diciembre (La Ley 288165/2006), Fundamento de Derecho 8º en el que se señala que “ausencia en la tramitación de dicha modificación de un estudio económico financiero en el que se contemplen los recursos financieros, la evaluación económica detallada y la viabilidad económica del sector, es un dato que pueda viciar de nulidad o anulabilidad dicha modificación, y ello porque dicho estudio noes exigible para la tramitación de la modificación según el Reglamento de Planeamiento aprobado por R.D. 2159/1978 y aplicable a dicha tramitación, sin que en ningún caso pudiera ser aplicable el Reglamento de Urbanismo de Castilla y León, aprobado por Decreto 22/2004 por haber entrado en vigor con posterioridad a dictarse los actos recurridos, amen de que dicho Decreto en su art. 169.3 no exige dicho estudio económico-financiero”.
través de los cuales se publicita no siempre han resultado ser los adecuados. Esto ha supuesto que se den casos de plena indefensión.
En relación con la aprobación definitiva y su elevación al órgano autonómico, el límite que podría suponer a la discrecionalidad administrativa local se puede ver alterado en dos sentidos. En primer lugar, el que sea sometido a su aprobación no implica que el plan sea objeto de revisión en todos sus aspectos. Más concretamente, las CC.AA sólo pueden entrar a examinar de forma plena los aspectos reglados, los aspectos discrecionales siempre que afecten a intereses supralocales, y las decisiones que se adopten tomando en consideración conceptos jurídicos indeterminados cuando afecten a intereses supralocales. En los demás casos, el órgano autonómico correspondiente sólo podrá entrar a controlar que las decisiones administrativas no sean contrarias al principio de interdicción de la arbitrariedad. En ambos casos, la Administración Autonómica puede introducir modificaciones en el plan siempre que no altere el modelo territorial elegido por el municipio en aras del principio de autonomía municipal. En segundo lugar, no todo tipo de planeamiento va a someterse a la aprobación definitiva de la C.A. Como norma general se establece que los principales instrumentos de planeación (PDTC, PGOM, NN.CC y NN.SS) quedan sujetos a esta aprobación, pero en el caso de los planes derivados o de desarrollo esta aprobación definitiva corresponde a las Corporaciones Municipales577
.
Aún así, este límite puede quedar completamente desvirtuado en tanto que los municipios no están obligados a elaborar ni planeamientos generales ni normas subsidiarias para ordenar el territorio, siendo suficiente la existencia de un Proyecto de Delimitación de Suelo Urbano acompañado de ordenanzas municipales de edificación. Ambos instrumentos no necesitan de la aprobación definitiva autonómica para desplegar sus efectos. Ciertamente esta situación va a ser posible siempre que la legislación autonómica no prevea lo contrario o incluso que el PDTC no imponga el desarrollo de un determinado instrumento de ordenación para un municipio en concreto, pero en caso contrario la potestad administrativa para elegir el tipo de instrumento a desarrollar es muy amplia y por lo general se va a vincular a detalles tales como el tipo de municipio, el índice poblacional, etc578. Aún así, la situación puede complicarse mucho más si se
tiene en cuenta que en la actualidad muchos municipios españoles, sobre todo los de menor envergadura, que cuentan con planes generales de ordenación, los elaboraron tras las primeras elecciones democráticas fundamentándose en la Ley de 1976 o en la de 1992 y aún no los han variado579
. De este modo, el proceso urbanístico en estos casos se está llevando a cabo o mediante instrumentos de desarrollo basados en planes obsoletos que ya no guardan coherencia con la realidad o a través de instrumentos de nimia trascendencia. Ambas situaciones son enormemente preocupantes si se tiene en cuenta
577
La Ley del 76 establecía como norma general un doble criterio atribuyendo la aprobación de los planes derivados (PP, PE) a las entidades municipales cuando hubieran sido elaborados por capitales de provincia o municipios con más de 50.000 habitantes, correspondiendo en los restantes municipios la aprobación de estos instrumentos a las CC.AA en atención a la insuficiencia técnica que podían presentar y dejándoles a su aprobación los instrumentos de menor trascendencia. En la actualidad, cada CC.AA ha establecido su propio sistema que comúnmente responde a la idea de dejar que los instrumentos de desarrollo sean aprobados definitivamente por las Corporaciones Municipales. Véase por ejemplo Ley 15/2001, de 14 diciembre del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, art. 47 y ss en relación a los instrumentos de ordenación del territorio y art. 68 y ss en referencia a los instrumentos de ordenación urbanística.
578
Desdentado Daroca, E., Discrecionalidad (...),op. cit., pág. 387 y ss.
579
que en la actualidad la mayoría de los casos de corrupción están vinculados con los planeamientos de desarrollo e instrumentos menores sobre los que, como ya se ha hecho mención, las CC.AA pierden todo control al atribuirle la aprobación inicial, provisional y final a las Corporaciones Municipales.
Ahondando un poco más y en torno a los informes preceptivos favorables que deben acompañar a los planes, la situación puede terminar por viciarse en extremo por la presión que pueden ejercer los políticos sobre aquellas personas en quien recae la obligación de redactaros dada la cercanía que media entre ambos. Concretamente, me refiero a la presión a la que pueden someter a los Secretarios Municipales, los cuales, entre otras funciones ejercen “la fe pública y el asesoramiento legal preceptivo”580.
Dicha actividad de notoria importancia sobre todo en las Corporaciones Locales de menor población que, por otro lado, son las mayoritarias en nuestro territorio nacional y que en las más de las ocasiones no cuentan con personal cualificado en materia de urbanismo, siendo estos Secretarios los únicos con conocimientos en Derecho, cuando no el único funcionario de carrera responsable de la Administración con habilitación de carácter estatal581
, correspondiéndole como tal, en aplicación del art. 173 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales la emisión de los informes en materia de urbanismo582, que en atención al art. 54
TRRL se consideran previos y preceptivos de forma que su omisión determina la nulidad plena del acuerdo583. Pese a todo, hay algunas Corporaciones que no han dudado
en llevar a cabo actuaciones sobre las que pesaban informes preceptivos desfavorable emitidos bien por el Secretario o por técnicos cualificados. Como ejemplo, es el caso de Seseña. “El 19 de noviembre de 2002, la empresa Onde 2000, propiedad de Hernando, presentó un Programa de Actuación Urbanizadora en el paraje de Seseña conocido como El Quiñón. Sólo seis meses después, el pleno del Ayuntamiento que dirigía el socialista José Luis Martín Jiménez decidió aprobar el proyecto con respaldo de la Junta de Castilla-La Mancha, a pesar de un informe negativo de la comisión provincial de urbanismo”584. O el “caso Alcalde de Burgos”, por el que entre otros acusados, dicho
Alcalde, que ocupó dicho puesto desde la celebración de las primeras elecciones democráticas y en las legislaturas posteriores al frente de diversas formaciones políticas, fue condenado por diversos delitos urbanísticos relacionados con la modificación de los planes urbanísticos y la concesión de licencias de obras, sobre los que en la mayoría de las ocasiones se habían dictado informes desfavorables por parte de los técnicos municipales585.
580
Disposición Adicional 2ª, 1.2.a), Ley 7/2007 de Estatuto básico del empleado público.
581
Serrano Pascual, A., El personal de las Entidades locales. Análisis de su régimen jurídico. Madrid, El consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, Revista de Administración Local, 1997, pág. 135.
582
Ib., pág. 157.
583
Los artículos citados en este párrafo se refieren a la necesidad de la emisión de estos informes cuando para la adopción del acuerdo se establezcan mayorías cualificadas. En tal sentido, dichos preceptos hay que ponerlos en consonancia con el art. 47.2 ll) LBRL que establece la necesidad del voto favorable de la mayoría absoluta del número legal de miembros de las corporaciones para la adopción de acuerdos que en este caso corresponda adoptar a la corporación en la tramitación de los instrumentos de planeamiento general previstos en la legislación urbanística.
584 Véase No consta autor, “IU denuncia la trama de corrupción de 'Paco el Pocero' en Seseña”, El
Mundo, http://www.elmundo.es/mundodinero/2006/07/14/economia/1152838460.html, publicado el 14 de julio de 2006 (consulta de 11/10/2007).
585
SAP de Burgos, (Sección 1ª) de 7 de mayo de 1992, (La Ley 6736/1992); STS (Sala 2ª) de 18 de enero de 1994, (La Ley 13794/1994).
Siguiendo con las funciones del Secretario y con referencia a los contratos que el municipio puede celebrar para desarrollar el planeamiento urbanístico, la Ley establece la obligatoriedad de que este funcionario forme parte de la Juntas de Contratación o de las Mesas de Contratación en los casos que la ley estipula la necesidad de la existencia de estos órganos. Por otro lado, la Ley también estipula la exigencia de que la aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares vaya precedida de los informes del Secretario o, en su caso, del titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación, y del Interventor. Así mismo, los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuaran por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la funcion de asesoramiento jurídico de la Corporación586
. Pero dada la cercanía que suele existir entre los políticos y el Secretario, de nuevo la presión que se puede ejercer sobre ellos puede conducirles a autorizar actos no siempre claros. No obstante, el máximo control sobre los Secretarios puede producirse en las grandes Corporaciones Municipales. En virtud del apartado 5.2 de la Disposición Adicional 2º de la Ley 7/2007 de 12 abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se establece la fórmula de la libre designación de los Secretarios de entre funcionarios con habilitación estatal, fundamentándose en el carácter directivo de sus funciones y en la responsabilidad que adquieren en los municipios de gran población previstos en el art. 121 de la Ley 7/1985. Esta situación, en la práctica, ha venido a quebrar los fundamentos de la carrera funcionarial, favoreciendo el oscurantismo y la desconfianza al sustituir el mérito y la capacidad por la afinidad política al Presidente de la Corporación587.