Medidas provisionales contra estados soberanos en el arbitraje internacional de inversión.

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UNIVERSIDAD TÉCNICA PARTICULAR DE LOJA

La Universidad Católica de Loja

ESCUELA DE CIENCIAS JURIDICAS

POSTGRADO: MAESTRIA EN DERECHO ADMINISTRATIVO

MEDIDAS PROVISIONALES CONTRA ESTADOS SOBERANOS EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN

Tesis de grado previa la obtención del título de Magister en Derecho Administrativo

Autor:

Navarro Moreno Lenin

Directora:

Dra. Olga Inés Navarrete

CENTRO UNIVERSITARIO QUITO

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I. CERTIFICACION DE DIRECTORA DE TESIS

CERTIFICO:

Que el presente trabajo realizado por el estudiante egresado de la Maestría en Derecho Administrativo, ha sido cuidadosamente revisado, por lo que he podido constatar que cumple con todos los requisitos de fondo y forma establecidos por la Escuela de Ciencias Jurídicas, razón por la cual autorizo su presentación.

Lo certifico.- Loja, a

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II. AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Técnica Particular de Loja por todo el esfuerzo encaminado en beneficio de sus estudiantes, y en este caso en particular en beneficio de mi persona. La Universidad Técnica Particular de Loja me ha permitido culminar una carrera universitaria en un marco de alto nivel y exigencia académica. Agradezco además a la Doctora Olga Inés Navarrete, quien como directora de tesis supo darme las mejores orientaciones y guías; su trabajo ha sido muy valioso en el esfuerzo de la realización de la presente tesis.

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III. DEDICATORIA

Dedico el presente trabajo a la memoria de mi tía Victoria Matilde Moreno Guerra.

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IV. DECLARATORIA DE AUTORIA

Yo, Lenin Navarro Moreno CI 1711657351, declaro ser autor del presente trabajo y eximo expresamente a la Universidad Técnica Particular de Loja, y a sus representantes legales de posibles reclamos o acciones legales.

f)………

Lenin Navarro Moreno

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V. CESIÓN DERECHOS DE AUTOR

Yo, Lenin Navarro Moreno CI 1711657351, declaro conocer y aceptar la disposición del Art. 67 del Estatuto Orgánico de la Universidad Técnica Particular de Loja que en su parte pertinente dice textualmente: “Forman parte del patrimonio de la Universidad la propiedad intelectual de investigaciones, trabajos científicos o técnicos de tesis de grado que se realicen a través, o con el apoyo financiero, académico o institucional (operativo) de la Universidad”.

f)………

Lenin Navarro Moreno

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VI. ESQUEMA DE CONTENIDOS

CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES

1.1 Manifestación de la soberanía 1.2 Responsabilidad internacional 1.3 Control de la constitucionalidad 1.4 La ley y los actos normativos 1.5 Teoría del acto administrativo 1.6 El arbitraje en Ecuador

1.7 El arbitraje internacional de inversión en Ecuador

CAPITULO II

STANDARES DE PROTECCION EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL DE INVERSION

2.1 Los TBIs

2.2 La inversión en Ecuador 2.3 Concepto de inversión. 2.4 Trato nacional

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2.5 Expropiación

CAPITULO III

MEDIDAS CAUTELARES EN EL DERECHO INTERNACIONAL MEDIDAS PROVISIONALES EN EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE

INVERSIÒN

3.1 Concepto general de medidas cautelares

3.2 Medidas provisionales del arbitraje internacional 3.3 El stato quo y ius punendi

CAPITULO IV

JURISDICCION INTERNACIONAL Y SOBERANIA DEL ESTADO

4.1 Jurisdicción internacional y cohesión como garantía de cumplimiento 4.2 El inversionista como sujeto de derecho internacional público.

4.3 Aplicación del derecho de los tratados a los bits, y su relación con la legislación local.

CAPITULO V ANALISIS CASUISTICO

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5.7 Caso City Oriente

5.8 Caso Railroad Development 5.9 Caso Perenco

5.10 Caso Repsol 5.11 Caso Burlington 5.12 Caso Cemex 5.13 Caso Quiborax 5.14 Caso Chevron

DEMOSTRACIÓN DE HIPÓTESIS

CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA

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INTRODUCCIÓN

Las medidas provisionales contra Estados soberanos en el Arbitraje Internacional de Inversión, derivadas como consecuencia de sus actos administrativos, e incluso otras manifestaciones soberanas como la legislativa o jurisdiccional, reviste un interés tanto teórico como práctico. La justicia cautelar desempeña un papel básico en el arbitraje internacional y en general en los sistemas de arreglo de controversias. Las medidas provisionales tienen un cometido doble:

a) proteger la situación de las partes en espera de la solución del litigio existente entre ellas, y

b) asegurar la ejecución de la decisión de fondo del tribunal.

Las medidas por su esencia versan sobre cuestiones o temas urgentes, de ahí su naturaleza temporal y excepcional. La tutela que busca la medida es universal ratione temporis, es decir, sobrellevar la laguna temporal que se produce entre los hechos que dan lugar al litigio y la resolución final de fondo. Las medidas provisionales cumplen un rol de aseguramiento, pudiendo variar si se produce en cambio en la situación fáctica que motiva razón de ser. Las medidas si bien son un remedio temporal y provisorio pretenden a través del principio de proporcionalidad conseguir el aseguramiento de la efectividad de la decisión definitiva.

Las medidas provisionales pretenden evitar que la decisión arbitral sea frustrada, así como la verificación de daños inminentes o el empeoramiento de determinadas situaciones, durante la tramitación del proceso.

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fundamento práctico y teórico de las medidas provisionales en el arbitraje internacional de inversión es controvertido.

No obstante, si bien las medidas cautelares están previstas y reguladas en el ordenamiento local, la dificultad de saber si se puede aplicar medidas contra los Estados, antes de que haya una decisión de fondo que determine la responsabilidad del mismo es discutible, básicamente desde dos puntos de vista:

a) Desde el punto de vista sustancial o primario, se entiende que un tribunal que conoce y resuelve sobre un Arbitraje Internacional de Inversión, no actúa igual que un tribunal que revisa fundamentos de legalidad, y en caso de un tribunal contencioso administrativo, tiene la facultad de revocar actos. Por ejemplo, si un tribunal local, a través de los legales respectivos o a través de un control judicial de la constitucionalidad, considera que la terminación de un contrato de concesión es ilegal, el concesionario afectado recuperara la operación en caso de que el acto administrativo quede sin efectos. En tal sentido, al iniciarse el procedimiento resultarían entendibles medidas que garanticen la operatividad de la empresa.

Por otro lado en el Arbitraje Internacional de Inversión, no se discute legalidad,1 ya que se analizan estándares de protección, tales como: trato nacional, trato nación más favorecida, trato justo y equitativo, plena protección jurídica, y expropiación. Al momento de resolver el tribunal arbitral no podrá revocar los efectos de un acto administrativo (resolución de terminación de contrato), ni restituir las cosas a su estado anterior. Tampoco revisará el cumplimiento de las previsiones contractuales, fuera del análisis de

1

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las llamadas “treaty claims”. El tribunal arbitral únicamente tiene facultad para determinar las consecuencias económicas derivadas de la afectación a la inversión, como consecuencia de la violación de un estándar de protección recogido en tratado internación de protección o promoción de inversiones (TBI). Además en caso de un fallo a favor del reclamante, no responde únicamente la entidad o agencia gubernamental que dictó el acto administrativo (Ministerio, Conelec, Conatel, Autoridad Portuaria, etc.), sino la República o Estado en sus distintas formas, como sujeto de derecho internacional.

En tal sentido, si el Estado es declarado responsable, debe pagar la indemnización correspondiente, el hecho de que se conserve o no los bienes o derechos afectados (por ejemplo concesión eléctrica, petrolera, de telecomunicaciones, etc.), no resulta importante, ya que la indemnización saldrá de la cuenta única del tesoro, y no de la operación de dichos bienes. Lo dicho se complementa con lo mencionado anteriormente, en el sentido de que al no haber una revocatoria del acto administrativo que presuntamente afecta una inversión, los derechos afectados no serán restituidos, sino que determinará una compensación pecuniaria como consecuencia de aquello.

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por garantías de inversión) contra un Estado, que a través de actos administrativos presuntamente ha afectado sus intereses patrimoniales en la inversión realizada.

c) Al análisis realizado se suma el hecho de que no existe una jurisdicción internacional propiamente dicha, en la cual un Estado pueda imponer a otro una decisión judicial o arbitral, sino a través de sus propias leyes, o de tratados internacionales que permitan hacerlo, siempre y cuando el Estado sujeto de ejecución sea suscriptor y haya ratificado la convención. Al respecto debe mencionarse, que incluso en el sistema CIADI (ICSID), se establece que el tribunal podrá pondrá “recomendar” medidas provisionales, dando a entender que el acatarlas o no queda a voluntad del Estado, por un lado, y por otro, que no existe un mecanismo forzoso de cumplimiento.2 (texto original sin resaltar).

El presente trabajo desarrolla una propuesta que permita concretar un modelo factible tanto desde el punto de vista sustancial o de fondo, de ejecución y respeto a la soberanía del Estado, sobre actos del Estado soberano (administrativos, legislativos y judiciales) internos que pueden interpretarse en sentido desfavorable o de afectación a los inversionistas protegidos por un tratado internacional.

El tema tiene como antecedente se tiene los siguientes elementos:

2

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a) El derecho de los tratados y lo Tratados Bilaterales de Inversión (BITs), que no tratan el tema procesal, sino la protección en sí, como garantiza de protección de los estándares garantizados. No obstante, las medidas provisionales podrían entenderse como un medio para lograr dicho fin.

b) El derecho internacional consuetudinario es la fuente de defensa de los derechos patrimoniales privados, que han podido ser afectados por actos administrativos del Estados, desarrollados en virtud de sus normas internas.

c) Los fallos internacionales, expedidos por tribunales arbitrales de inversión, tienen posturas contradictorias. Esta aparente contradicción se da en base a la potestad de “recomendar” y no “ordenar”, medidas provisionales contra los actos administrativos de los Estados, que pueden afectar los derechos del inversionista.

d) La existen de sistemas diferentes, puede derivar en soluciones diferentes para un mismo caso. Es decir, en un arbitraje Ciadi de Inversión podría haber una solución diferente a un arbitraje Uncitral de Inversión que no es autocompositivo y requiere de la lex arbitri en la ejecución de sus decisiones y laudos. Dicho de otra forma, un investment arbitration, no tiene la misma previsibilidad en un contexto Icsid, Nafta o Uncitral.

La problemática radica en la falta de definición en el tema (descrito en numeral 2.4), que puede derivar en soluciones contradictorias para un mismo hecho o caso, en la falta de seguridad del Estado para dictar actos administrativos a los cuales puede oponerse un tribunal arbitral. Por otro lado, el sistema tampoco es claro, previsible y efectivo de la forma que requieren los inversionistas, ya que las medidas provisionales no son uniforme concebidas tanto por los abogados, como árbitros internacionales.

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- Teórica: Como se ha mencionado anteriormente, tanto las normas

aplicables, como las decisiones de los tribunales no tienen un consenso al respecto, razón por la cual es necesario armonizar conceptualmente el tema tiene una importante relevancia teórica jurídica, no solamente en tema del derecho procesal administrativo, sino entorno al mismo derecho internacional público.

- Práctica: El desarrollo de una teoría no tiene únicamente un interés

jurídico-teórico, sino que constituye en una herramienta de defensa de las actuaciones del Estado, cuyos actos administrativos en cierto momento pueden ser controvertidos por un tribunal internacional.

- Patrimonial: El arbitraje internacional de inversión atañe a las más

grandes concesiones dadas por el Estado y en particular a los proyectos de desarrollo de más grande cuantía y envergadura. Las grandes inversiones en razón de su complejidad y costo, en caso de controversias implican cuantiosos litigios. Las grandes inversión autorizadas por los Estados comúnmente están en los denominados sectores estratégicos. De ahí que tenga un impacto patrimonial importante en el Estado, en la administración pública y en el mismo desarrollo económico de una sociedad.

- Sustancial: El necesario compaginar la soberanía del Estado (como

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CAPÍTULO I

CONSIDERACIONES GENERALES

1.1 MANIFESTACIÓN DE LA SOBERANÍA

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Jean Bodin en su obra “Los seis libros de la República”, la identifica con el “poder absoluto y perpetuo de una República”.3 En monarquía no el soberano (rey, emperador, etc.) encarnaba personalmente el concepto de soberanía ya que era quien tenía el poder de decisión, de dar leyes o decisiones sin recibirlas de otro. Bodin entendió que por Ley natural el soberano como persona no encarnaba soberanía, ya que expresaba, “si decimos que tiene poder absoluto quien no está sujeto a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano, puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”. No obstante, hasta la actualidad los Estados monárquicos siguen otorgando un carácter o naturaleza divina a la persona o casta real, llegando a confundir incluso al soberano con la divinidad.

Sin duda, fue la revolución Francesa y sus promotores intelectuales quienes fueron los arquitectos del moderno concepto de soberanía, que posteriormente con el avance del Derecho Internacional ha tenido nueva dimensiones con el avance dado entorno al derecho de la integración. Los pensadores franceses tuvieron como antecedente a Hobbes4 y su concepción de Derecho Natural que dio una dimensión al concepto de

3

Roger Chauviré, Jean Bodin, auteur de la Republique, Paris, 1914,p35. Citado por Quentin Skinner, Los fundamentos del pensamiento político moderno, tomo II,trad. J.J. Utrilla, México. FCE, 1986,p.292.

4

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soberanía. Las tres obras principales de Hobbes lo han hecho merecedor del apelativo “el padre del Estado moderno”.5

Los postulados de libertad, igualdad y fraternidad (liberté, égalité, fraternité), fueron materializándose sobre el pensamiento libertario de Voltaire, Rousseau, D´Lambert y Montesquieu. Este pensamiento, junto a la acción de Thomas Jefferson y Lafayette propiciaron dos hitos en la consecución del Estado Moderno, los cuales son: La Declaración de Derecho de Virginia de 1776 junto a su Constitución de 1787; y la Declaración de Derechos del Hombre y Ciudadano, dado en Francia en 1789.

Según Hermann Heller, “al decir que el Estado es una unidad real, queriendo significar que aquél, al igual que cualquier otra organización es ante todo una conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal se nos aparece no como una unidad meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que actúa de modo causal.”6

Esta expresión “causal” nos lleva incluso a pensar en la dialéctica de Hegel que consagra el principio de causa y efecto. En derecho, la soberanía tiene una razón de ser en tanto y cuanto es el continente del poder público. Dicho poder debe actuar por una motivación, producir como efecto el “bien común”, hecho que constituye su causa.

La soberanía es el poder del Estado, y a la vez la razón de limitarlo a sí mismo en respeto de derechos y garantías constitucionales y legales.

5

Sus tres principales obras fueron: - Elementos de Derecho Natural y Político. - El Tratado sobre el Ciudadano (Del Ciudadano). - El Leviatán.

6

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Dista el concepto actual de soberanía del entendido y desarrollado por Georg Schwarzenberger, quien hablaba de la Política del Poder, y para quien el Estado es fuerza (Der Sttat ist Macht).

En la concepción de soberanía como derecho, Georg Jellineck entiende que: “la soberanía es la propiedad del poder de un Estado, en virtud del cual corresponde exclusivamente a este la capacidad de determinarse jurídicamente por sí mismo”.7

Este hecho de determinarse jurídicamente por sí mismo, da a entender, como de hecho ha sucedido a lo largo de la historia de la humanidad, la existencia de pueblos y territorios que no puedan hacerlo. Esto conduce a una nueva dimensión del concepto de soberanía, dada desde una perspectiva de derecho internacional.

En el análisis de derecho internacional del concepto de soberanía, destaca lo expresado por Kelssen en el sentido de que: “El estado es un orden supremo que no tiene sobre sí ningún orden superior, pues la validez del orden jurídico estatal no deriva de ninguna otra norma supraestatal”8.

Bajo este sentido la soberanía es una manifestación de imperio exclusiva del poder público, que es a su vez el pilar de existencia de la sociedad civil organizada y reconocimiento del Estado de derecho. En tal sentido, mantener la soberanía es el equivalente al ejercicio de libertad en el ser humano. Sin soberanía no existiría Estado, ya que la soberanía es un orden unitario, único y excluyente que hace respetar el orden constituido. Es decir, sin una soberanía que ordene y limite el poder público, serían

7

Jellinek Georg, Teoría General del Estado, Editorial Albatros Buenos Aires, 1960.

8

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realizables los derechos individuales, ni existiría responsabilidad del Estado.

El concepto de soberanía que parecía absoluto e indiscutible en Derecho Político,9 en Derecho Internacional tomó nueva dimensiones. Los autores Morton A. Kaplan y Nicholas Katzenbach, fueron de los primeros abrir un nuevo espacio de análisis al respecto. Así, en su obra Fundamentos de Derecho Internacional,10 expresaron que “no hay concepto más confuso en derecho internacional que el de soberanía”. Kaplan explica que el tradicional concepto de soberanía a partir de la consolidación del mundo bipolar posterior a la segunda guerra mundial, junto al surgimiento de la Organización de Naciones Unidas,11 y el sistema que compone el desarrollo de organizaciones internacionales especializadas.

El gran primer choque entre el concepto político de soberanía son su símil internacional fue el postulado de Naciones Unidas de expresado como: “una asociación de gobierno global que facilita la cooperación en asuntos como el Derecho internacional, la paz y seguridad internacional, el desarrollo económico y social, los asuntos humanitarios y los derechos humanos”.

Si bien el anhelo de un gobierno global que garantice la paz y seguridad sigue siendo un sueño de la humanidad. No obstante, como consecuencia del fin de la guerra y la polarización mundial, señalada por Kaplan en su

9

Un ejemplo de aquello fue lo expresado Bodino, (Les Six Libres de la République, París, 1576): "La souveraineté est la puissance absolute et perpetuelle d´une République que les latins apellent maiestatem."

10

Kaplan y Katzenbach, Fundamentos de Derecho Internacional, Editorial Limusa, México 1965.

11

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obra, se dieron conceptos más concretos de integración efectiva. Así, en el año 1951 se firmó en París el Tratado de creación de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (CECA), que junto a la Comunidad de Energía Atómica y la Comunidad Económica, fueron los antecedentes de la actual Unión Europa.12

El Derecho de integración, que en caso de Ecuador tiene su mayor exponente en la Comunidad Andina de Naciones, grafica la cesión de soberanía a instancias internacionales. 13

El concepto de soberanía en un contexto de interdependencia internacional puede entenderse mejor con lo expresado por Schwarzenberger,:

I. Aún sin su consentimiento, los sujetos del derecho internacional están obligados por las normas del derecho de gentes consuetudinario que le resulten aplicables y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;

II. Pueden imponerse a un sujeto del orden legal internacional, obligaciones internacionales adicionales sólo con su consentimiento; III. El ejercicio de la jurisdicción territorial es exclusivo para cada

Estado, a menos de que estuviere limitado o exceptuado por normas de derecho internacional;

IV. En ciertos y especiales casos, los sujetos de derecho internacional pueden pretender jurisdicción sobre cosas o persona afuera de su jurisdicción territorial, y

V. A menos que existan reglas que lo permitan, la intervención de un sujeto de derecho internacional en la esfera de la exclusiva

12

La UE está compuesta por veintisiete Estados europeos, y su Unión fue establecida con la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE), el 1 de noviembre de 1993.

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jurisdicción doméstica de otro sujeto constituye una ruptura del orden jurídico internacional.”14

En tal sentido, dentro del concepto tradicional de soberanía sería inadmisible el pensar que Tribunales Arbitrales Internacionales puedan juzgar actuaciones soberanas de Estados, condenarlos, o suspender sus leyes, procesos judiciales o actos administrativos a través de medidas provisionales; sin embargo el desarrollo del Derecho Internacional nos da ejemplos de que aquello es posible, no obstante las discusiones doctrinales que motive.

En principio la soberanía de un Estado no puede contraria el Ius Cogens internacional.

Así, el autor Carrillo Salcedo señala: “La doctrina internacionalista también ha argumentado a favor de la inclusión entre los principios ius cogens de determinadas normas, entre las que podrían mencionarse:

1. La igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos. 2. La prohibición del uso de la fuerza y la obligación de arreglar las

controversias internacionales por medios pacíficos.

3. La igualdad soberana de los Estados y el principio de no intervención.

4. El respeto a los principios generales del derecho internacional 5. Las normas básicas relativas a la protección de los derechos

humanos.

6. El deber de cumplir de buena fe las obligaciones, en un marco de lealtad internacional.” 15

14

Schwarzenberger, Georg. A Manual of International Law, 4th Edition, Volume I,

15

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En la práctica sucede que Tribunales Arbitrales Internacionales juzgan actuaciones soberanas de Estados, y durante el proceso dictan medidas provisionales que pretenden suspender los actos del Estado.

El arbitraje internacional de inversión es una materia jurídica nueva, con profundas raíces anglosajonas, que no cuadra a cabalidad con la concepción jurídica romano – civilista.

Sin embargo, si sobreramente un Estado se compromete a través de un Tratado Internacional a someterse a una jurisdicción de un tribunal internacional, es su responsabilidad cumplir el compromiso que voluntariamente ha adquirido.

Sobre el tema de soberanía el profesor internacionalista Jan Paulsson expresa:

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un importante debate internacional sobre cómo el principio pacta sunt servanda puede limitar la soberanía. La Corte Permanente reconoció que Alemania tenía “indiscutibles derechos soberanos que posee sobre el canal de Kiel”. Sin embargo, esos derechos estaban sujetos a una limitación, a saber, el Tratado de Versalles, que, de acuerdo con el demandante, debe tener efecto pacta sunt servanda.”16

Lo expresado por el profesor Jan Paulsson, es un preámbulo al estudio de derecho internacional que explica las relaciones actuales de soberanía y sometimiento a resoluciones de disputas internacionales. En tal sentido, el concepto de soberanía en derecho internacional, se encuentra íntimamente ligado al concepto de responsabilidad.

1.2 RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL

Para entender responsabilidad internacional, luego de haber recordado el concepto de soberanía, no lleva a entender que el Estado asume responsabilidad de forma propia ya que no existe forma de coerción externa, ya que no existe ni un poder legislativo ni judicial supranacional. No obstante, un Estado debe responder por estándares mínimos de actuación.

Para comprender de mejor forma lo dicho cabe indagar sobre conceptos de filosofía del derecho. La plenitud hermética del orden jurídico expresa que no hay situación alguna que no pueda ser resuelta jurídicamente, esto es de acuerdo con principios de derecho, esto aún respecto de situaciones novedosas. Se ha sostenido que en todos

16

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aquellos casos en que no existe un precepto legal que prevea la situación concreta, puede ésta ser resuelta de acuerdo con la regla de que todo aquello que no está ordenado, está permitido (lo correcto sería decir: todo aquello que no está prohibido está permitido). Tal doctrina conduce a la línea recta a la negación de las “lagunas”. Tomando en cuenta la trascendencia de este aserto no queremos seguir adelante sin resumir, siquiera sea de manera brevísima, los argumentos en que descansa.

Igualmente es útil recordar la diferencia entre la dogmática jurídica, el derecho comparado y la teoría general del derecho, que separadamente y en conjunto ilustran la responsabilidad internacional

A. La dogmática jurídica. Se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurídico precisado en el espacio y en el tiempo.

B. El derecho comparado. Consiste en el estudio comparativo de diversos ordenamientos jurídicos considerados en forma global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por ejemplo lo referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a diversos ordenamientos jurídicos.

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Ante la falta de una norma expresa, es importante conocer el contenido del concepto de normas y reglas en derecho. “La palabra “regla” es ambigua. Posee una multitud de sentidos, entre los cuales figuran: instrumento que sirve para medir, precepto o prescripción, etcétera….De sus diversos significados, aquí interesa solo el que se vincula a la acción humana.

Incluso ante la falta de normas legales, el Estado puede ser responsable a la luz de derecho internacional por normas del ius cogens, que sin ser meramente morales, tienen un gran contenido de aquello.

La responsabilidad internacional del Estado se origina en las conductas violatorias de las normas de derecho internacional, así como convencionales o legales que tienen consecuencias internacionales. Por principio la responsabilidad internacional proviene de conductas violatorias que atacan derechos de otro Estado, o de particulares protegidos por normas internacionales (como los tratados de inversión). Siempre que se viola, un deber establecido en cualquier regla de derecho internacional, automáticamente surge una relación jurídica nueva, que tiene como fundamento la responsabilidad y consecuencia la reparación del daño causado. La responsabilidad internacional puede configurarse por la lesión directa de los derechos de un Estado y por un acto u omisión ilegal que causa daños a un inversionista extranjero, o una persona natural o extrajera en materia de derechos humanos.

Los Elementos Constitutivos de la Responsabilidad Internacional17 del Estado se resumen a:

17

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A. Existencia de un acto u omisión que viola una obligación establecida por una regla de derecho internacional, principio, estándar, norma legal o convencional utilizado por el juzgado como ley aplicable al fondo de la controversia.

B. El acto arbitrario, dañino o gravoso debe ser imputable al Estado como persona jurídica.

C. Debe haberse producido un perjuicio o un daño como consecuencia del acto ilícito.

D. No existe una culpa identificada a elementos subjetivos, sino la valoración de sino la conducta objetiva del Estado. Es decir, los resultados prevalecen sobre la intencionalidad.18

Los fundamentos de la responsabilidad internacional, pueden describirse de la siguiente manera:

A. Teoría del Riesgo. Quien por su propia utilidad o interés introduce un elemento nocivo a las relaciones sociales, es responsable por sus consecuencias, aun cuando no se le pueda imputar culpa o negligencia alguna. . En el derecho internacional, la teoría del riesgo no se aplica como principio general de responsabilidad, sino en aquellos casos que han sido previa y claramente definidos por las convenciones internacionales.

18

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B. Abuso del Derecho. Si el principio que prohíbe el abuso del derecho ha sido aceptado como norma de derecho internacional, entonces cualquier abuso de un derecho constituirá una violación de dicha regla y será un acto ilegal que dará lugar a responsabilidad.

C. Consentimiento, Legítima Defensa, Sanciones

- Consentimiento. En el derecho internacional, las violaciones de los derechos de un Estado pueden resultar legitimadas por el consentimiento de quien ha sido afectado. El consentimiento debe ser simultáneo o anterior a la violación. Si es retroactivo se traduce una renuncia al derecho de reclamar la reparación.

- Legítima defensa. El derecho internacional reconoce que ciertos actos, normalmente ilegales, en defensa propia son legítimos y no dan lugar a la responsabilidad.

- Sanciones. La aplicación de una sanción autorizada es un acto legítimo que no da lugar a la responsabilidad del Estado.

D. Doctrina de la Necesidad. Si un Estado, por la necesidad de evitar un peligro grave sobe el cual no tiene control, comete un acto violatorio del derecho, no da lugar a su responsabilidad internacional. Implica un símil de la fuerza mayor de derecho civil.

E. Responsabilidad del Estado por actos de sus Órganos.

- Legislativo. En Derecho Internacional puede haber

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- Ejecutivo. Existe responsabilidad por actos de gobiernos del

Presidente y su Ministros. En caso de lo agente diplomáticos o consultares que comentan actos no autorizados o dispuestos (ultra vires) existe responsabilidad directa del Estado.

- Judicial. La responsabilidad puede producirse por la

aplicación errónea o por violación de una regla de derecho interno, siempre que aquello esté reconocido por un instrumento internacional. Existe denegación de justicia "cuando un fallo no puede obtenerse dentro de un tiempo razonable o cuando, el fallo se ha dictado en forma manifiestamente contraria al derecho".

F. Responsabilidad del Estado por Actos Individuales de los Particulares. La base de la responsabilidad sucede si el Estado deja de cumplir su deber internacional de impedir el acto ilícito o de someter al ofensor a la justicia.

Como consecuencia de la responsabilidad internacional del Estado, caben las siguientes teóricamente reparaciones:

A. Restitución. Pretende restablecer la situación afectada por el acto u omisión ilícitos, mediante el cumplimiento de la obligación que el Estado dejó de cumplir; la revocación del acto ilícito; o la abstención de una actuación inicua adicional.

B. Indemnización. Presupone el "pago de una cantidad correspondiente al valor que tendría la restitución en especie. La indemnización se utiliza en caso de:

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- Intereses.

C. Compensación Coercitiva. Pretende inducir al Estado que incurrió en el acto ilícito a mejorar su administración de justicia. No llega más allá del concepto de la responsabilidad civil y no implica la responsabilidad penal.

D. Satisfacción. Referida al perjuicio no material o pecuniario.

Para completar el análisis realizado, resulta útil lo expresado por Ignacio Gómez: “Existe la responsabilidad del Estado por actos civiles, comerciales y penales; el término "wrongful act" en idioma inglés, ha sido traducido como "hecho ilícito", ya que conforme a la doctrina civilista general, el término genérico que abarca actos y omisiones es el "hecho jurídico". En el idioma inglés "act" incluye omisiones. La traducción entre "act" y "hecho" tiene concordancia con la traducción entre inglés y francés de "act" y "fait". En español y francés se da la equivalencia entre "hecho" y "fait". Respecto a la traducción de "wrongful" e "ilícito", se sigue la terminología utilizada con respecto a la responsabilidad civil y penal, por la realización de actos "ilícitos"..”19

1.3 CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD

La Constitución es la norma fundamental de un Estado, encarnando como principio y fin el poder soberano, que implica la libertad, autodeterminación y existencia misma del mismo. La constitución a la par de instituir poder, paralelamente fija los límites poderes del Estado (en democracia liberal legislativo, ejecutivo y judicial) y otorga derechos,

19

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libertades y garantías a los ciudadanos que no pueden ser vulnerados por poder público alguno.

El control de la constitucionalidad implica la limitación soberana de los actos poder en respeto de un orden constituido. En teoría, a través del control de la constitucionalidad no deberían ser válidos los actos nocivos del poder público en sus diversos niveles.

En un mundo globalizado e interdependiente, donde existe una supranacionalidad del derecho, y una cesión de soberanía estatal a organizaciones internacionales, sin duda el control de constitucionalidad debe tomar en consideración a las Fuentes del Derecho Internacional y al principio de buena fe o lealtad. Estos no solo son aplicables al control de la constitucionalidad y limitación del poder público, sino que son aplicables a todos los sujetos de derecho internacional.

En teoría internacional hay cinco categorías de fuentes formales de Derecho Internacional, tres de ellas tienen carácter preceptivo: La legislación, el Derecho consuetudinario y los principios generales del Derecho, y las otras dos: la jurisprudencia y la doctrina jurídica, no tienen carácter preceptivo sino orientador.

Esto no ilustra que las normas constitucionales, cúspide de la pirámide de Kelsen, únicamente constituyen el eje de una de las fuentes perceptivas, la legislación.

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“Para realizar este control de constitucionalidad se desarrollaron, de modo general, dos sistemas, los cuales se han convertido en modelos básicos: el difuso, más antiguo (inicios siglo XIX), y el concentrado (siglo XX). Con el tiempo estos dos modelos se han interrelacionado y han dado lugar a otras formas mixtas; pues no son modelos excluyentes, al contrario, en la práctica se han acercado. En este campo, como en otros, no existen sistemas puros.

El modelo denominado difuso o descentralizado fue aplicado en los Estados Unidos a partir del año de 1803, fecha en que se suscita el caso Marbury vs. Madison, como luego se detallará. Este sistema difuso de control de constitucionalidad fue bautizado en el país del Norte como

judicial review.20 Este tipo de control fue adoptado por algunos países latinoamericanos, por ejemplo, Argentina, Brasil, México, para citar países federales.

El segundo modelo llamado concentrado fue puesto en práctica en Europa occidental a partir de la segunda década del siglo XX (Austria, Checoslovaquia) y después de la Segunda guerra se extendió por el viejo Continente, de allí que reciba también la denominación de sistema europeo, aunque en justicia debería conservar el nombre de su creador. De allí pasó a otros países, incluidos algunos de América Latina.”21

El derecho constitucional no es entendido de igual forma en derecho continental que derecho anglosajón. Si bien en los Estados Unidos de América existe una Constitución escrita, en el sistema puramente de

20

Emanuel Steven L., Constitutional Law, Aspen Publishers, New York 2008.

21

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common law británico, existe una Constitución consuetudinaria no escrita, la cual lógicamente no consta en texto específico alguno. La constitución no escrita británica gira entorno a los grandes textos históricos como la Carta Magna (1215), la Petición de Derechos (1628), el Habeas Corpus (1679), el Bill of Rights (1689) y el Acta de Establecimiento (1701).

El profesor Juan Vicente Sola22 resume de forma comparativa el control de la constitucionalidad de la siguiente manera:

1. Sistema concentrado: en Corte Suprema (Uruguay) o Tribunal Constitucional (Bolivia).

2. Sistema difuso: control judicial de la constitucionalidad (Argentina). En el caso de Argentina existe un paralelo entre sus precedentes constitucionales con los de los Estados Unidos de América, que incluye todos los aspectos posibles, como el federalismo y la emergencia económica (aspectos referidos en arbitrajes internacionales de inversión).

3. Sistemas mixtos.

o Sistema de control judicial y control en Corte Suprema

(Brasil).

o Sistema de control judicial y control en Tribunal

Constitucional. (Colombia, Ecuador o Perú).

Este análisis preliminar, permitirá entender que en derecho internacional, podrían existir responsabilidades internacionales derivados de actos soberanos de poder manifestados en la Constitución, así como la falta de congruencia entre la Constitución y normas de menor jerarquía que pueden afectar derechos consagrados por instrumentos internacionales, en el caso particular que nos ocupa, los TBIS.

22

(34)

1.4 LA LEY Y LOS ACTOS NORMATIVOS

Andrés Bello definió a la ley, en el artículo 1º de su Código Civil, que acogido entre otros Estados por Ecuador, como "Una declaración de la voluntad soberana, que manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".

Este concepto no remonta nuevamente al de soberanía. La Ley es un ejercicio de poder soberano subordinado a la norma constitucional.

En un Estado liberal democrático, por principio la ley debe ser expedida por un órgano legislativo y reunir las siguientes características:23

Generalidad: De naturaleza erga omnes sin excepciones o dispensas de cumplimiento.

Obligatoriedad: Tiene carácter imperativo-atributivo, que implica un deber. No obstante, hay leyes permisivas que otorgan potestades.

Permanencia: No tienen carácter retroactivo (salvo en beneficio del reo o trabajador), y pierden su vigencia mediante su abrogación, subrogación y derogación por leyes posteriores.

Abstracta e impersonal: No regula sucesos individuales.

Se reputa conocida: Su desconocimiento no exime su cumplimiento.

La Ley puede ser concebida en dos sentidos:

Material. Norma general y obligatoria, dictada por autoridad competente.

23

(35)

Formal. Norma promulgada desde el poder legislativo conforme al mecanismo constitucionalmente.

Lo dicho nos lleva a pensar que existen leyes o normas con fuerzas de leyes, en un Estado democrático que son dictadas por otros órganos diferentes al legislativo, lo mencionado sucede respecto del reglamento delegado.

1.5 TEORÍA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

“El nacimiento de acto administrativo y su incorporación al mundo jurídico contemporáneo, acaece con la Revolución Francesa y el consecuente sometimiento de la Administración Pública al Derecho. Dado que los actos administrativos constituyen los actos jurídicos de los cuales emana la voluntad de la Administración Pública y descansan sobre los principios fundamentales sobre los que se sustenta el Estado de Derecho, los cuales sintetiza adecuadamente del tratadista Juan Carlos Benalcázar (2007): “la plena subordinación al Derecho- con la consecuente proscripción de la arbitrariedad en el ejercicio del poder público- y el reconocimiento y garantía de los derechos ciudadanos”, es preciso determinar el punto de partida del desarrollo doctrinario y jurídico del acto administrativo, considerando su trascendencia en virtud de que constituye la forma de expresión del Estado por excelencia”24.

El profesor García de Enterría, define al acto administrativo como: “acto jurídico de voluntad, de juicio, de conocimiento o deseo dictado por la Administración Pública en el ejercicio de una potestad administrativa

24

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distinta de la potestad reglamentaria”.25 De lo dicho se entiende, que el Reglamento no es un acto administrativo, pero si un acto de la administración.

“El acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídicos voluntarios. Pero aun partiendo de este presupuesto esencial cabe reconocer diferencias entre el acto administrativo y el acto privado, las cuales justifican la existencia de la teoría propia para esta importante categoría del derecho público”26.

Cabe mencionar que la teoría del acto administrativo y del mismo derecho administrativo no es universal, dicho de otra forma es propia del derecho continental, que a diferencia del common law anglosajón,27 incluso se ha denominado sistemas de régimen administrativo. En el common law existe una sumisión al derecho común por parte de los actos de gobierno o Estado ( rule of law).

Como conocemos, el acto administrativo es una especie, y consecuentemente no encarna la totalidad de las manifestaciones de poder soberano de un Estado, sino las actuaciones de la función ejecutiva (en democracia). En tal sentido, cuando en un arbitraje internacional se pretende suspender los efectos de una Ley, una sentencia, un acto normativo (dictado por ejemplo por Conelec, Conatel, o incluso una Junta Parroquial), se desborda los mecanismos de control administrativo y contencioso administrativo de los actos.

25

Homenaje al Profesor Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas, Madrid 1991.

26

Cassagne Juan Carlos, Derecho Administrativo, Editorial Abelebo Perrot- Lexis Nexis, Buenos Aires 2006.

27

(37)

Al momento que existe el establecimiento de una inversión extranjera, principalmente en grandes obras de infraestructura, saneamiento, generación eléctrica, telefonía, minería, energéticos etc.; los contratos de administración, concesión, permiso, producción, explotación, transporte se desarrollan a través de actos y decisiones de la administración, dados a través de actos administrativos.

No obstante lo dicho, en temas de reclamaciones internacionales de inversión, estas tiene una naturaleza de “treaty claim”, y no necesariamente “contract claim” (la última puede sumarse a la primera, pero no a la inversa). Lo dicho nos lleva, a pensar que los actos de administración también pueden afectar estándares de protección de inversiones como: trato nacional, trato justo y equitativo, plena protección jurídica, etc.

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base a principio Fork in the Road, el inversionista teóricamente tiene la opción de obtener un remedio bajo el derecho local, el arbitraje internacional en la práctica resta interés y vigencia a los reclamos administrativos.

En tal sentido, la suspensión del acto administrativo solicitado en procedimientos arbitrales internacionales añade elementos nuevos a la concepción tradicional del acto administrativo.

En Ecuador, a más del acto administrativo, propiamente dicho, existen: - Actos de simple administración;

- Hechos administrativos; - Actos normativos.

Si bien explicar cada uno de ellos desborda el sentido del presente trabajo, debe tenerse presente, que potencialmente cabria la posibilidad de que un inversionista pida a un Tribunal Internacional de Arbitraje medidas provisionales sobre las consecuencias o efectos de aquellos.

1.6 El Arbitraje en Ecuador

Es importante conocer el sentido que el arbitraje tiene en Ecuador.28 Sin embargo, compartiendo el criterio de varios doctrinarios, considero que, al tener el arbitraje internacional de inversión como fuente de originen tratados internacionales, incluso sin ser un medio previsto en la legislación nacional el arbitraje internacional vincularía y obligaría al Estado.

Para entender la situación actual del arbitraje internacional, es necesario hacer una remembranza histórica del último proceso constituyente e

28

(39)

Ecuador. Según lo señalaron los Asambleístas de la Mesa 9,29 en la Constitución aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente se establece una nueva forma de inserción internacional del Ecuador priorizando la integración latinoamericana, la no cesión de la jurisdicción del Estado en los tratados e instrumentos internacionales a instancias de arbitraje internacional (lo que debe llevar a su criterio, por ejemplo, a una ruptura con el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CIADI, del Banco Mundial).

En Oficio de la Asamblea N. 023 AC- M9P,30 de 1 de mayo de 2008, entre otros enunciados se anotan:

1. Ecuador “reconoce el derecho internacional como norma de conducta entre Estados, al tiempo que demanda la democratización de los organismos internacionales”

2. Ecuador “advierte la crisis del actual orden mundial fundado en la hegemonía de un solo modelo económico y cultural, promueve el surgimiento de un orden multipolar, con la participación activa de unidades económicas y políticas regionales, hacia la construcción de un mundo justo, democrático, solidario y diverso que garantice la conservación de la vida en el planeta”.

La voluntad política de los asambleístas fue: que los contratos del Estado no se someterán a los arbitrajes internacionales. Así lo expresó el editorial política de Diario El Hoy:31

29

En el proceso constituyente la “ Mesa 9”, fue denominada como la mesa de la “soberanía” y “Relaciones Internacionales”. Al tratarse el arbitraje en la mesa 9, se dio a esta materia una vinculación con la soberanía de la República.

30

Ver: http://documentacion.asambleanacional.gob.ec/alfresco/ ervice/api/node/workspace/ pacesStore/aa8db555- a961-461b-b1cb5994244392c/content.pdf?alf_ticket=TICKET_ 9fee8e20d bcb16e18ecc3f9 c18d6970244a6a9f

31

(40)

Acuerdo País está decidido a poner un cerrojo constitucional a los arbitrajes internacionales contra el Estado.

El Pleno de la Asamblea tramitó en segundo debate el articulado correspondiente a los habitantes, redactado por la Mesa 9 de Soberanía. En el paquete de textos analizados, el bloque oficialista pone límites a los contratos que celebren extranjeros con el Estado ecuatoriano.

“Los contratos celebrados por el Estado con personas naturales o jurídicas llevarán implícita la renuncia de estas a toda reclamación diplomática. El Estado ecuatoriano no podrá someterse a jurisdicción extranjera, salvo los procedimientos arbítrales de integración latinoamericana”. Las asambleístas María Augusta Calle y Linda Machuca (Acuerdo País) recogerán las observaciones del segundo debate. La idea es que presenten al Pleno el texto definitivo, que solo será sometido a votación final en 48 horas.

El 29 de abril de 2008, en Diario La Hora32, recoge el siguiente artículo:

País dejaría arbitraje internacional

En el articulado sobre Tratados Internacionales propuesto por la mayoría oficialista de la mesa constituyente 9, de Soberanía y Relaciones Internacionales, se desecha la participación del Estado en centros de arbitraje internacional para ciertos casos. La iniciativa es duramente criticada por la minoría.

El artículo cita que “no se podrá celebrar convenios o tratados internacionales que obliguen al Estado ecuatoriano a ceder

32

(41)

jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en materia contractual o comercial”.

Tania Hermida (AP) desestimó que se aleje la inversión diciendo que “ese es un argumento que se esgrime cada vez que un país toma medidas soberanas”. Agregó que “en la mayor parte de casos (litigados en centros de arbitraje) ganan las empresas” pues estos son instancias creadas por estas.

Según el articulado propuesto se requerirá consulta popular para aprobar tratados de integración o de comercio, los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias normativas y otras derivadas de la Constitución o la ley.

Entre otros conceptos que manejó la Mesa 9 o de Soberanía, se manifestó, que el arbitraje se ha dado sobre “abusos que han deteriorado la soberanía jurídica” por cuanto ciertos tratados “lesivos” “trasladan jurisdicción” “a instancias supranacionales de arbitraje, en las que, al parecer, los Estados son puestos al mismo nivel que una compañía comercial”…..

La Constitución de 199833 trataba sobre el arbitraje en su Art. 191, dentro del desarrollo normativo referido a la Función Judicial, en los siguientes términos:

“Art. 191.- El ejercicio de la potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la unidad jurisdiccional. De acuerdo con la ley habrá jueces de paz, encargados de resolver en equidad conflictos individuales, comunitarios o vecinales. Se reconocerán el arbitraje, la mediación

33

(42)

y otros procedimientos alternativos para la resolución de conflictos, con sujeción a la ley. Las autoridades de los pueblos indígenas ejercerán funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. La ley hará compatibles aquellas funciones con las del sistema judicial nacional”.

No obstante, antes de la vigencia de la Constitución Política de 1998, se promulgó en la Ley de Arbitraje y Mediación,34 que derogó la Ley de Arbitraje Comercial y las normas que sobre la materia constaban en el Código de Procedimiento Civil. Por una serie de factores, desde legales a culturales, antes de 1997, el arbitraje en la práctica fue sumamente reducido. Según información de la Cámara de Comercio de Quito, en 35 años se dieron aproximadamente 5 arbitrajes ante su Centro de Arbitraje.

Por su parte, respecto de la Constitución 2008, el tema fue tratado por la MESA 9, particularmente por sus miembros Asambleístas: Andrade Trajano, Calle María, Augusta Cabrera Carla, Hermida Tania, Hernández Luis, Janeth Intriago, Machuca Linda, Ocles Alexandra, y Regalado Rory.

El texto fue expuesto como: “ART 7 TRATADOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES No se podrá celebrar tratados internacionales que obliguen al Estado a ceder jurisdicción a instancias de arbitraje internacional en controversias de carácter contractual o comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas”.35

34

Ley Publicada en Registro Oficial Nº 145, de 4 de septiembre de 1997.

35

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Luego del proceso constituyente mencionado, con la promulgación de la Constitución 2008, se dio un nuevo marco normativo en el Ecuador, incluido en temas de arbitraje.

Las normas constitucionales que tienen relación con la aplicabilidad y vigencia en materia de arbitraje en Ecuador, son las siguientes:

TÍTULO II, DERECHOS, Capítulo octavo, Derechos de protección.-

Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías:

m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos.

Esta norma según el análisis de varios expertos abriría la puerta para que los laudo arbítrales sean objeto de apelación.

TÍTULO III GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, Sección sexta, Acción por Incumplimiento}

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Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

Esta norma permitiría que los laudos sean objeto de acción de incumplimiento, o ya sea la decisión que se tome sobre la apelación (dada en virtud del Art. 76 ) o nulidad del mismo.

TÍTULO IV PARTICIPACIÓN Y ORGANIZACIÓN DEL PODER Capítulo cuarto. Función Judicial .-

Art. 190.- Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.

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tiene como propósito extender la autorización de la Procuraduría General del Estado a la celebración de todo contrato.

TÍTULO VIII, RELACIONES INTERNACIONALES, Capítulo segundo Tratados e instrumentos internacionales.- «Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte de la controversia. En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional.

En principio la limitación de celebrar tratados o instrumentos internacionales no se hace extensiva a los Estados y ciudadanos de Latinoamérica, sin embargo la norma no deroga ni limita, por no tener capacidad para ello, a los Tratados Internacionales de Inversión vigentes a la fecha en la República.

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1.7 EL ARBITRAJE INTERNACIONAL DE INVERSIÓN EN ECUADOR36

“El arbitraje internacional de inversiones se genera pues con la ayuda de un triple instrumento:

a) Por ley interna, específica o no, de protección de inversiones. Fue el caso de la SPP c. Egipto de 1988. Pero en esta ley egipcia el arbitraje estaba aun supeditado a una aprobación de la inversión por parte del estado egipcio, como condición previa al arbitraje, incluido el CIADI.

b) Por Tratado, ya sea bilateral o multilateral, regional o sectorial. Como también el propio Tratado de Washington, pero no directamente sino a través de su Mecanismo Suplementario.

c) Mediante convenio arbitral inserto en un contrato principal o en fórmula aparte, según las modalidades clásicas del convenio arbitral.37

En Ecuador la normativa aplicable, sin ahondar en los TBIS que serán analizados particularmente, al arbitraje internacional es la siguiente:

1- El Tema de los tratados internacionales es regulado por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 38 que instituye el principio pacta sunt servanda.

36

El tema es ampliamente desarrollado en la obra de los profesores Doak Bishop, James Craford y Michael Reisman, titulada Foreign Investment Disputes, publicada por Kluwer Law el año 2005.

37

(47)

En Derecho Internacional el Derecho de los Tratados prevalece sobre la normativa interna, dicho de otro modo, si el país quiere denunciar un tratado lo hará en virtud de la Convención de Viena y según los usos del derecho internacional, sin importar el tenor de las normas internas, incluso las constitucionales.

Lo establecido en la Costitución Política limita el consentimiento y ámbito de acción de los funcionarios competentes, por lo que es más una norma de politica exterior. En síntesis, para restar vigencia los intrumentos internacionales el camino no es la reforma constitucional sino la denuncia de los tratados de protección de inversiones.

2.- Aun después de denunciados los tratados de protección de inversiones, las inversiones se entienden protegidas si al momento de realizarse la inversión estaba vigente el tratado, en virtud de los principios constantes en los BITS. Es decir, las inversiones efectuadas mientras los tratados estuvieron vigentes siguen protegidas.

3.- La Constitución en su Art. 422, limita los arbitrajes contractuales y comerciales, sin referirse expresamente a los arbitrajes de inversión, que no pueden ser de índole comercial o referirse a la violación de un contrato. Luego se entendería que la limitación no rige sobre ellos.

4- El terminar o renunciar al esquema del CIADI,39 no impide que el Estado sea demando por violaciones a los tratados, a través de otros

38

La Convención de Viena está vigente en Ecuador, fue publicada en Registro Oficial N. 134 de 28 de Julio de 2003.

39

(48)

procedimientos, por ejemplo, reglas UNICTRAL. Incluso se entiende que las inversiones que fueron establecidas en el país durante la vigencia del Convenio de Washington se encuentran protegidas por reclamaciones CIADI.

5.- La ejecución de los laudos dados en arbitrajes internacionales, se da en virtud de lo previsto en la Convención de Nueva York40, razón por la cual no sería aplicable entre otros, el derecho a recurrir “del fallo o resolución” (establecer una segunda instancia arbitral), tampoco serían aplicables la acción por incumplimiento ni la acción extraordinaria de protección.

Unicamente se podrá negar validez a un laudo en función de lo previsto en su Art. 5, saber:

a) Que las partes en el acuerdo a que se refiere el artículo 2 estaban sujetas a alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable o que dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado la sentencia; o

b) Que la parte contra la cual se invoca la sentencia arbitral no ha sido debidamente notificada de la designación del árbitro o del procedimiento de arbitraje o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valor sus medios de defensa; o

c) Que la sentencia se refiere a una diferencia no prevista en el compromiso o no comprendida en las disposiciones de la cláusula Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El Convenio fue suscrito el 15 de enero de 1986.

40

(49)

compromisoria, o contiene decisiones que exceden de los términos del compromiso o de la cláusula compromisoria; no obstante, si las disposiciones de la sentencia que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden separarse de las que no han sido sometidas al arbitraje, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las primeras; o

d) Que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes o, en defecto de tal acuerdo, que la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se han ajustado a la ley del país donde se ha efectuado el arbitraje; o

e) Que la sentencia no es aún obligatoria para las partes o ha sido anulada o suspendida por una autoridad competente del país en que, o conforme a cuya ley, ha sido dictada esa sentencia.

2. También se podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de una sentencia arbitral si la autoridad competente del país en que se pide el reconocimiento y la ejecución, comprueba:

a) Que, según la ley de ese país, el objeto de la diferencia no es susceptible de solución por vía de arbitraje; o

b) Que el reconocimiento o la ejecución de la sentencia serían contrarios al orden público de ese país.

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CAPITULO II

STANDARES DE PROTECCION EN EL ARBITRAJE INTERNCIONAL DE INVERSION

2.1 LOS TBIS

El primer tratado bilateral de protección de inversiones remonta su origen a 1959, fecha en la cual se suscribió el primer tratado de protección de inversiones extranjeras entre la república federal de Alemania y Pakistán. Ese tratado implicó todo un cambio conceptual a los tratados de amistad, comercio y navegación vigentes en aquella época. Aquel TBI fue el pilar sobre el cual se el sistema internacional integrado de protección al inversionista y a la inversión extranjera.

Un tratado bilateral de la inversión (BIT) o BIT por sus siglas en inglés, es un acuerdo con carácter de tratado internacional que establece garantías a la inversión extranjera de nacionales un Estado suscriptor del instrumento internacional.

Los tratados bilaterales de protección o promoción de inversiones (TBIS), tiene por objeto:

- Balanza de pagos / logro de objetivos nacionales de desarrollo. - Seguridad alimentaria y energética.

- Control sobre industrias, áreas y recursos estratégicos. - Aumento y sostenibilidad del empleo.

- Transparencia, salud, seguridad, medio ambiente, derechos internacionales de trabajo, respeto a la democracia y derechos fundamentales.

(51)

- Promover un entorno más propicio para el desarrollo, a todos los niveles, para fortalecer la capacidad productiva, el comercio y la inversión.

- Reforzar el impacto y efectividad institucional de las acciones públicas y de los esfuerzos internacionales.

- Responsabilidad empresarial.

En la Dimensión del Desarrollo de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII), a nivel internacional ha tenido relevancia la participación de la UNCTAD. Su trabajo ha tenido por objeto, básicamente:

a. Facilitar un intercambio de experiencias sobre temas de

inversión y desarrollo, desde el punto de vista de mejorar

los beneficios en favor de los llamados “developing countries”.

b. Proponer una Política Pragmática, que servirá de insumo a las reuniones de expertos dadas en torno a la “Accra

Accord”41 (Ghana abril de 2008), y a los objetivos de

41

La Declaración de Accra tiene entre otros fundamentos: “ Hoy nos comprometemos nuevamente a defender un sistema de comercio multilateral que fomente el desarrollo, que funcione adecuadamente, que responda a normas, y que sea abierto, no discriminatorio.”

- También debería contribuir a la aplicación de las medidas Concretas solicitadas en la Cumbre Mundial 2005, el Programa de Acción a favor de los Países Menos Adelantados para el Decenio 2001- 2010, el Consenso de Monterrey de la Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo, el Plan de Aplicación de Johannesburgo convenido en la Cumbre Mundial Sobre el Desarrollo Sostenible y la Declaración de Principios y Plan De Acción de la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información.

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desarrollo del milenio de Naciones Unidas (Millennium

Development Goals).

Dentro de una visión general puede decirse que:

A. El universo de los AII, para junio de 2008 está compuesto por 2,619 BITs (inversión) , 2,759 DTTs (tributación) and 259 FTAs (libre comercio). B. Existen 179 países parte que han suscrito BITs; destacando los países desarrollados. 38% de los tratados han sido suscritos entre países desarrollados y en desarrollo, mientras que solo un 16% ha sido suscrito entre países en desarrollo.

C. Latinoamérica ha tenido un crecimiento lento, en el 2008 no se firmaron nuevos convenios, y como en el caso de Ecuador, citado junto a Venezuela y Bolivia, ha denunciado 9 de 25 convenios; a más de limitar su consentimiento de sometimiento arbitral al CIADI.

D. Muchos de los BITS están siendo renegociados, así Alemania ha renegociado 16 y China 15. A la presente fecha menos del 5% de los BITs (old treaties) han sido renegociados.

E. Noruega ha incluido en sus BITS elementos referidos a transparencia, salud, seguridad, medio ambiente, derechos internacionales de trabajo, respeto a la democracia y derechos fundamentales.

F. Los nuevos convenios están redefiniendo cuestiones como “trato justo y equitativo”, “expropiación indirecta”. Los convenios están teniendo mayor énfasis en cuestiones de orden público, seguridad interna, derechos laborales, junto a medidas de prudencia en el sistema financiero.

G. En la Resolución de conflictos se busca la manera de aumentar la transparencia y lograr mayor economía judicial.

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I En 2007 se presentaron 37 nuevas disputas de inversión, 27 de ellas fueron conocidas por el CIADI, en los 10 primeros meses del 2008 se registraron 12 más. Para octubre de 2008, los casos acumulados llegan a 300.

J. En resumen las disputas de inversión son: 182 CIADI, 80 UNCITRAL, 14 Cámara de Comercio de Estocolmo, 5 ad hoc, 1 con el RCICA del Cairo.

K. Entre los países que más arbitrajes se mencionan: Argentina (46) México (18), Czech Republic (14), Canada (13), the United States (12), Ecuador (11), India, Poland and Ukraine (9 ).

Ecuador aparece listado en sexto lugar.

L. La dispuestas tienen como fuente de reclamación: BITs 78%, FTAs 14%, Energy Charter Treaty 6%.

M. Los resultados de las disputas han sido: 42 a favor de los Estados.

40 a favor de los inversionistas. 37 resueltos amigablemente.

17 cuyas decisiones no son públicas. 154 pendientes.

Entre las características comunes del tema puede mencionarse que:

A. Si bien la materia es universal, se encuentra atomizada en cientos de tratados bilaterales individuales.

B. Si bien predominan los acuerdos bilaterales, cada vez son más importantes los: regional, interregional, sectorial, plurilateral and multilateral level.

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D. La mayoría de convenios buscan protección, pero no buscan liberalización. Algunos BITS como el suscrito entre USA y Canadá se refieren a la liberación.

E. Se sigue pensando atraer la inversión por medidas de protección, antes de optar por medidas de promoción y desarrollo.

F. Por lo general los tratados y convenios son amplios sobre los derechos de los inversionistas, pero nada dicen sobre sus obligaciones.

G. Por lo general los tratados y convenios no tratan sobre cuestiones de desarrollo, ni ponen a la inversión como un medio para alcanzar desarrollo. Comúnmente se habla de desarrollo únicamente en los preámbulos o partes declarativas.

Respecto de la Protección a Industrias Estratégicas, respecto de los TBIS sucede:

A. Destaca la definición y determinación de industrias estrategias, áreas sensibles, crisis económicas, la relación de las economías emergentes con las inversiones extranjeras.

B. Restricción a la inversión extranjera en base a criterios de seguridad nacional. Determinación y delimitación de la expresión “national security exception”

C. Análisis sobre inversión y desarrollo, principalmente en temas referiros a: energéticos, infraestructura, agua, y telecomunicaciones.

D. Equilibrio entre defensa de los intereses nacionales junto a una inversión suficiente para impulsar el desarrollo.

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