E L DESPIDO DISCIPLINARIO

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ROGRAMA DE DOCTORADO EN

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^IENCIAS

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^URÍDICAS

TESIS DOCTORAL

E L DESPIDO DISCIPLINARIO

Presentada por el doctorando:

POMPEYO GABRIEL ORTEGA LOZANO

Bajo la dirección de:

PROF.DR.JOSÉ LUIS MONEREO PÉREZ

Granada, 2018

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Autor: Pompeyo Gabriel Ortega Lozano ISBN: 978-84-9163-980-0

URI: http://hdl.handle.net/10481/54520

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3 COMPROMISO DE RESPETO DERECHOS DE AUTOR/A

El doctorando [Pompeyo Gabriel Ortega Lozano] y el director de la tesis [José Luis Monereo Pérez]:

Garantizamos al firmar esta tesis doctoral, que el trabajo ha sido realizado por el doctorando bajo la dirección del director de la tesis y hasta donde nuestro conocimiento alcanza, en la realización del trabajo, se han respetado los derechos de otros autores a ser citados, cuando se han utilizado sus resultados o publicaciones.

Lugar y fecha: Granada, junio de 2018.

Director de la Tesis Doctorando

Fdo. José Luis Monereo Pérez Fdo. Pompeyo Gabriel Ortega Lozano

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5 A José Luis Monereo Pérez, mi maestro.

A mis padres y hermanos.

A mi amor, Sara.

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7 RESUMEN

La institución del despido disciplinario posee los rasgos necesarios y suficientes para erigirse en objeto de estudio continuo y actual: es una figura jurídica que goza de una compleja y particular articulación normativa al mismo tiempo que se convierte en un elemento de total aplicación práctica, lo que suscita el planteamiento de numerosos problemas técnicos. En lo que concierne a la estructura del texto, el mismo se encuentra dividido en cinco capítulos independientes pero íntimamente relacionados. El capítulo I hace referencia al trayecto histórico y jurídico recorrido por el despido disciplinario.

Continuando en el avance del proceso de despido, en el Capítulo II de la obra, se estudian las causas específicas disciplinarias. Aquí se analiza, fundamentalmente, la normativa y la jurisprudencia sobre los fundamentos en los que se ampara la proyección del despido por el empleador. Por su parte, en el capítulo III de la obra, se estudia la configuración y formalidades del despido. El capítulo IV versa sobre la calificación, efectos y consecuencias jurídicas de la sentencia que declara la procedencia, improcedencia o nulidad del despido en España –nulidad, anulabilidad o ineficacia en Italia– lo que puede aplicarse a las restantes categorías del despido –por tanto, no solo al disciplinario–. Finalizamos el desarrolla de la obra con el capítulo V que viene a tratar los mismos apartados que los capítulos anteriores pero enfocado y orientado al despido disciplinario italiano y a su particular ordenamiento jurídico. Al respecto, se exponen los principales problemas interpretativos de carácter sustantivo y procesal que pueden plantearse, ofreciendo las soluciones más coherentes con arreglo al derecho vigente, así como algunas alternativas de lege ferenda que el legislador debiera plantearse de cara a una futura reforma laboral. Este es el modelo legal vigente: las transformaciones sufridas evidencian que evolucionamos hacia un despido cada vez más libre y menos indemnizado –desistimiento unilateral ad nutum–; en suma, hacia un nuevo derecho flexible del trabajo.

PALABRAS CLAVE

Despido, disciplinario, causas, procedimiento, formalidades, calificación, consecuencias, efectos.

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9 SUMARIO

INTRODUCCIÓN ... 19 CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TRANSFORMACIÓN ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO: CONCEPTO, FUNDAMENTO COMÚN Y CAUSAS JUSTAS ... 29

1. Contexto delimitador del despido disciplinario ... 29 2. Desarrollo y evolución histórica de las causas de despido disciplinario ... 34 2.1 Estabilidad en el empleo y legislación positiva: antecedentes del Código Civil y Código de Comercio ... 35 2.2. El Código de Trabajo de 1926 ... 39 2.3 La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y el Fuero del Trabajo de 1938: de la legislación republicana a los inicios de la dictadura militar ... 40 2.4 La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y Decreto de 26 de octubre de 1956:

el régimen jurídico durante la dictadura franquista ... 46 2.5 La Ley de Relaciones Laborales de 1976, el Real Decreto-ley sobre medidas económicas de 1976 y el Real Decreto-ley sobre relaciones de trabajo de 1977:

las leyes de la transición política española ... 53 2.6 El Estatuto de los Trabajadores de 1980 ... 58 3. Nociones del despido disciplinario ... 62 3.1 El despido disciplinario: aproximación al desistimiento y a la resolución .. 62 3.2 El despido disciplinario como exteriorización del poder empresarial ... 67 3.3 Efectos extintivos y naturaleza constitutiva del despido disciplinario:

relación laboral vigente, elección de la sanción y revocación de la ruptura ... 78 4. El fundamento común del despido disciplinario: incumplimiento contractual grave y culpable ... 82 5. El punto de partida en la construcción de la institución del despido: la extinción disciplinaria como fuente de inspiración de otros despidos ... 87 6. Los conceptos jurídicos indeterminados: la interpretación valorativa y discrecional de la concurrencia causal ... 90 7. Efectos sobre la viabilidad de un recurso de casación para la unificación de doctrina en materia de despido disciplinario ... 97

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8. El declive en el plano legal del modelo constitucional de despido causal: hacia un

modelo legal de despido libre, informal y poco indemnizado ... 101

CAPÍTULO II. LAS CAUSAS ESPECÍFICAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO .. 121

1. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo ... 125

1.1 Concepto y fundamento ... 125

1.2 Faltas repetidas y principio non bis in idem ... 128

1.3 Faltas de asistencia o puntualidad del trabajador ... 132

1.3.1 Situaciones específicas legales o convencionales ... 132

1.3.2 Situaciones judiciales de ausencias o impuntualidades ... 140

1.4 Valoración de la gravedad y culpabilidad ... 143

2. Despido por indisciplina o desobediencia en el trabajo ... 149

2.2 Presunción de legitimidad del mandato empresarial, regularidad de la orden empresarial y justificación de la desobediencia del trabajador: principio solve et repete e ius resistentiae ... 151

2.2.1 Ius resistentiae por razones de seguridad y salud en el trabajo . 156 2.2.2 Ius resistentiae por vulnerar elementos esenciales del trabajador y otros elementos jurídicos dignos de protección ... 159

2.2.3 Ius resistentiae frente a órdenes empresariales ilícitas ... 162

2.2.4 Principales focos de discusión del ius resistentiae ... 163

2.3 Conductas inmiscuidas en la indisciplina o desobediencia en el trabajo y relacionadas con otras justas causas de despido ... 170

2.3.1 Teoría general de los incumplimientos contractuales de desobediencia, transgresión de la buena fe y abuso de confianza ... 170

2.3.2 Huelga ... 173

3. Despido disciplinario por ofensas verbales o físicas ... 189

3.2 Sujeto activo y pasivo: nexo con la relación laboral y tipología de las ofensas ... 193

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3.2.1 Ofensas al empresario o empresa ... 196

3.2.2 Ofensas a los familiares del empresario... 198

3.2.3 Ofensas a los superiores de la empresa ... 199

3.2.4 Ofensas a compañeros de trabajo ... 201

3.2.5 Amenazas ... 203

3.3 Ofensas verbales y físicas ... 205

4. Despido por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo ... 219

4.2 Actuaciones que transgreden la buena fe contractual o el abuso de confianza en el desempeño del trabajo ... 231

4.2.1 Deterioro de la imagen de la empresa: libertad de expresión y libertad de empresa ... 231

4.2.2 Menoscabo de la esfera competitiva de la empresa: deber de confidencialidad y prohibición de concurrencia desleal ... 234

4.2.3 Conveniencia de la categoría en la empresa para el lucro indebido: abuso de confianza y manejo de productos propiedad de la empresa . 243 4.2.4 Conveniencia de la categoría en la empresa para otros fines deshonestos: utilización de materiales, medios o instrumentos de la empresa en beneficio propio o favorecer a terceros con perjuicio para el empresario... 251

4.2.5 Embuste a la empresa ... 253

4.2.6 El empleo durante la situación de baja por incapacidad temporal ... 255

4.2.7 Motivación voluntaria de ocasionar daños a la empresa o a personas relacionadas con ella ... 260

4.2.8 Abandono del puesto de trabajo ... 262

4.2.9 Otras infracciones básicas en la prestación de servicios: la falta de diligencia... 263

5. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado ... 272

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5.2 Minoración de la productividad: término de comparación ... 275

5.2.1 Término de comparación previamente convenido –rendimiento pactado– ... 277

5.2.2 Término de comparación extraído de la realidad empresarial y laboral: rendimiento normal deducido de la productividad del resto de trabajadores –rendimiento normal objetivo– o rendimiento del propio trabajador en condiciones anteriores –rendimiento normal subjetivo– ... 281

5.3 Tratamiento de otras figuras afines a la disminución del rendimiento de trabajo normal o pactado –ineptitud y falta de aclimatación a modificaciones técnicas– y descenso del rendimiento superior al habitual ... 284

6. La embriaguez habitual o toxicomanía con repercusión negativa en el trabajo ... 296

6.2 La influencia del trabajo desempeñado y la matización de la habitualidad: negociación colectiva en la embriaguez o toxicomanía... 301

6.3 La repercusión negativa en el trabajo ... 305

7. El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa ... 312

7.2 Conductas constitutivas de acoso: conocimiento empresarial y ejercicio de poderes disciplinarios ... 317

7.3 Especial atención al acoso sexual ... 322

7.4 Especial atención al acoso moral o mobbing ... 324

CAPÍTULO III. CONFIGURACIÓN Y FORMALIDADES DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ... 335

1. La modalidad procesal del despido disciplinario y recurso de suplicación: un recorrido general e introductorio sobre el procedimiento extintivo disciplinario ... 336

2. Requisitos formales necesarios a todo despido disciplinario ... 348

2.1 Origen y evolución de la comunicación escrita ... 349

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2.2 La carta de despido disciplinario ... 352

2.2.1 Contenido mínimo e idoneidad de los hechos ... 354

2.2.2 Notificación del despido: prueba, receptores de la comunicación escrita y naturaleza recepticia ... 366

3. El despido tácito ... 371

3.1 Despido tácito: carácter recepticio, efectos generales, virtualidad jurídica, corriente jurisprudencial, impugnación y caducidad ... 371

3.2 La posible confluencia de figuras afines: criterios diferenciadores entre el despido tácito, la extinción contractual por voluntad del trabajador y el abandono del empleado ... 377

4. Singularidad del despido disciplinario de los trabajadores afiliados a un sindicato . 380 5. Particularidades del despido disciplinario de empleados públicos ... 388

6. Particularidades del despido disciplinario de los representantes de los trabajadores 390 6.1 La exigencia necesaria de tramitar expediente contradictorio previo a la imposición de la sanción de despido: descripción de la garantía del expediente, ámbito subjetivo y extensión temporal ... 392

6.1.1 El expediente contradictorio y sus fases ... 392

6.1.2. Descripción de la garantía del expediente contradictorio ... 396

6.1.3 Ámbito subjetivo y extensión temporal ... 400

6.2 Terminación del expediente: secuelas por omisión o cumplimiento defectuoso y efectos de la tramitación. Principio de permanencia, garantía de inmunidad y garantía de indemnidad ... 404

6.2.1 Omisión del expediente y efectos de su tramitación ... 404

6.2.2 El principio de permanencia y las garantías de indemnidad e inmunidad en las funciones representativas ... 407

7. Formalidades singulares establecidas por convenio colectivo ... 410

8. Formalidad general complementaria: la propuesta de liquidación de cantidades pendientes de pago ... 412

9. Formalidades de tiempo: plazo para despedir y prescripción de las faltas laborales 415 10. Defectos de forma y nuevo despido ... 423

10.1 Rectificaciones de defectos formales... 423

10.1.1 Primera oportunidad ... 424

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10.1.2 Segunda oportunidad ... 428

10.2 Los despidos sucesivos ... 433

11. La impugnación del despido: caducidad ... 435

11.1 La naturaleza de derecho necesario del plazo establecido: comienzo del cómputo del plazo de caducidad ... 437

11.1.1 El plazo de caducidad de la acción contra el despido ... 437

11.1.2 Particularidades en la caducidad del despido ... 441

11.1.3 No pronunciamiento sobre el fondo en la caducidad: la no interpretación extensiva ... 446

11.1.4 Los días hábiles e inhábiles en la caducidad del despido ... 448

11.2 La suspensión del plazo de caducidad ... 451

12. La consecuencia de una posterior sentencia penal que se pronuncia sobre la causa de despido ... 465

CAPÍTULO IV. CALIFICACIÓN Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DESPIDO DISCIPLINARIO ... 471

1. Introducción: los efectos inmediatos del despido ... 472

2. Declaración de procedencia del despido disciplinario ... 475

3. Declaración de improcedencia del despido disciplinario ... 478

3.1 Improcedencia por razones de forma y de fondo ... 481

3.2 Evolución en el Derecho español del Trabajo de la alternativa readmisión- indemnización ... 484

3.3 Efectos laborales asociados a la declaración de improcedencia: potestad de optar entre la readmisión y la extinción indemnizada ... 486

3.3.1 Facultad de optar: titularidad, representantes de los trabajadores, alteración por convenio colectivo, ejercicio y circunstancias especiales ... 489

3.3.2 La alternativa por la readmisión ... 496

3.3.2.1 Readmisión regular ... 500

3.3.2.2 Readmisión irregular ... 501

3.3.3 La alternativa por la extinción indemnizada ... 505

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15 3.3.3.1 Conceptos de la indemnización por despido improcedente ... 505 3.3.3.2 Cálculo legal de la indemnización por despido improcedente ... 512 3.3.3.3 Los años de prestación de servicio ... 526 3.3.3.4 Consecuencias jurídicas de la indemnización tasada . 535 3.3.4 La no acumulación de la indemnización legal mínima con otras indemnizaciones ... 539 3.4 Salarios de tramitación ... 541 3.5 Salarios de tramitación imputados al Estado ... 553 3.6 Consecuencias de la declaración de improcedencia del despido en el contorno de la Seguridad Social ... 560 4. Declaración de nulidad del despido disciplinario ... 561 4.1 La caída del sentido de la nulidad del despido: contexto histórico y normativo sobre la nulidad del despido desde el ET de 1980 hasta la actualidad ... 563 4.2 Despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas ... 567 4.2.1 Despidos discriminatorios... 567 4.2.2 Despidos lesivos de derechos fundamentales y libertades públicas ... 575 4.2.3 La problemática subsistencia del despido fraudulento: de la nulidad efectiva de la norma a la improcedencia jurisprudencial del despido ... 581 4.3 Despidos durante las circunstancias biológicas y familiares particularmente protegidas ... 584 4.3.1 Despidos durante el embarazo ... 584 4.3.2 Despidos durante la suspensión por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o la lactancia natural, o por enfermedades ocasionadas por el embarazo, el parto o la lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos ... 587 4.3.3 Despidos durante otras situaciones amparadas por el legislador para favorecer la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras: permiso, reducción de jornada o excedencia .. 589

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4.3.4 Despidos de las víctimas de violencia de género que coincidan con el ejercicio de los derechos singulares de la legislación laboral ... 596 4.4 La vertiente procesal del despido nulo ... 598 4.4.1 La modalidad procesal del despido cuando se invoque lesión de derechos fundamentales y libertades públicas: la técnica integradora y el reenvió para la aplicación de las garantías del proceso de amparo ordinario ... 598 4.4.2 El proceso de nulidad del despido como cauce para impugnar despidos lesivos de derechos fundamentales ... 599 4.4.2.1 Caducidad y exclusión de las actuaciones previas de conciliación y reclamación administrativa en el despido lesivo de derechos fundamentales ... 599 4.4.2.2 Garantías adicionales en la modalidad procesal de despido lesivo de derechos fundamentales: celeridad procedimental, intervención del Ministerio Fiscal y del sindicato coadyuvante potestativo y medidas cautelares como suspensión de los efectos del acto impugnado ... 602 4.5 La carga de la prueba y las reglas específicas en los despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales o libertades públicas y circunstancias particularmente protegidas ... 605 4.6 Necesario pronunciamiento sobre el fondo del asunto: la protección reforzada de determinados supuestos de despido nulo ... 615 4.7 Efectos de la declaración de nulidad del despido y su diferenciación con la extinción improcedente: la indemnización suplementaria del incidente de no readmisión –artículo 281 LRJS– y la indemnización por daño moral derivado de la vulneración de un derecho fundamental –artículo 182 LRJS– ... 618 4.8 Efectos en el terreno de la Seguridad Social ... 630 CAPÍTULO V. EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ITALIANO ... 635

1. Contexto delimitador del despido disciplinario italiano ... 635 2. Evolución histórica de la institución del despido disciplinario en Italia ... 636 2.1 La potestad disciplinaria y la sanción de despido: su evolución desde la época del Derecho Romano ... 636 2.2 La transformación del despido ad nutum al despido por giusta causa o giustificato motivo en el ordenamieto jurídico italiano ... 639 3. El régimen jurídico del licenziamento disciplinare en Italia ... 646 3.1 El despido por giusta causa ... 651

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17 3.2 El despido por giustificato motivo ... 655 4. La modalidad procesal del despido disciplinario italiano ... 661 4.1 Formalidades del licenziamento disciplinare: las garantías del artículo 7 del Statuto dei Lavoratori ... 662

4.2 El procedimiento de la extinción por giusta causa o giustificato motivo .. 665 4.3 Plazo de caducidad e impugnación del despido por el trabajador ... 672 5. Efectos legales de la calificación del despido: consecuencias jurídicas de la extinción nula, anulable e ineficaz ... 674 5.1 La reincorporación plena o tutela reintegratoria piena del despido nulo:

artículos 18.1, 18.2 y 18.3 del Statuto dei Lavoratori ... 677 5.2 La reincorporación con indemnización limitada o tutela reintegratoria con indennità limitata del despido anulado: artículos 18.4 y 18.7 del Statuto dei Lavoratori ... 682 5.3 La indemnización fuerte o tutela indennitaria forte del despido anulado:

artículos 18.5 y 18.7 del Statuto dei Lavoratori ... 684 5.4 La indemnización reducida o tutela indennitaria ridotta del despido ineficaz: artículo 18.6 del Statuto dei Lavoratori ... 686 5.5 Ámbito de aplicación del artículo 18 del Statuto dei Lavoratori: el nivel de ocupación en la empresa ... 686 6. La tutela real y la tutela obligatoria en el despido ilegítimo... 688 7. La reforma introducida por el Decreto Legislativo 23/2015, 4 marzo, disposizioni in materia di contratto di lavoro a tempo indeterminato a tutele crescente: la aparición del régimen flexible del despido ... 693 7.1 Consecuencias del despido a partir de la vigencia del Decreto Legislativo 23/2015, 4 marzo ... 694 7.2 Conciliación, anulación del despido, pequeñas y medianas empresas, compañías tendenciales o sin ánimo de lucro ... 697 BALANCE Y PERSPECTIVAS: CONCLUSIONES Y PROPUESTAS LEGE FERENDA ... 701

SINTESI IN LINGUA ITALIANA ... 731 BILANCIO E PROSPETTIVE: CONCLUSIONI E PROPOSTE LEGE FERENDA . 739 BIBLIOGRAFÍA ... 769

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19 INTRODUCCIÓN

La materia relativa a la extinción del contrato de trabajo viene siendo objeto de intensos debates sociales, políticos y científicos. Ello lo convierte en un tema especialmente atractivo para su tratamiento desde la perspectiva jurídica. Se pretende realizar un análisis de la diversa y heterogénea problemática que presenta el marco jurídico-positivo sobre el despido disciplinario –en España y en Italia– como principal figura extintiva del contrato de trabajo.

Esta institución posee los rasgos necesarios y suficientes para erigirse en objeto de estudio continuo y actual: es una figura jurídica que goza de una compleja y particular articulación normativa al mismo tiempo que se convierte en un elemento de total aplicación práctica, lo que suscita el planteamiento de numerosos problemas técnicos. Al respecto, la práctica jurídica de los tribunales nos lleva a una estadística irrefutable: el despido individual disciplinario es, cuantitativamente, el instrumento más utilizado para reducir el número de trabajadores en las empresas.

Esta investigación se ha realizado partiendo de la premisa objetiva de abordar los siguientes objetivos: en primer lugar, ofrecer un tratamiento técnico-jurídico y de política del derecho de los poderes directivos del empresario y de su plasmación en la figura jurídica del despido disciplinario; en segundo lugar, aportar un estudio de la teoría y práctica jurídica existente respecto a la extinción del contrato de trabajo por causas disciplinarias; y, en tercer lugar, el operador jurídico encontrará un análisis actual y detenido sobre cada una de las modalidades extintivas del despido disciplinario en el ordenamiento jurídico laboral español e italiano. Todo ello marcado por la rigurosidad. Por tanto, se está ante un análisis pormenorizado de las elaboraciones de la doctrina científico-jurídica y jurisprudencial, respecto al derecho regulador, en su conjunto, del despido disciplinario.

En lo que concierne a la estructura del texto, el mismo se encuentra dividido en cinco capítulos independientes pero íntimamente relacionados. Aunque no es éste el momento de desglosar su contenido, sí parece oportuno hacer, en esta introducción, una pequeña mención al propósito que tiene cada uno de ellos y a la relación que éstos guardan entre sí. Aun cuando pudiera pensarse que el Capítulo I de la obra posee un carácter meramente introductorio, cumple con tres funciones trascendentales para la comprensión total del trabajo: en primer lugar, se hace un esfuerzo importante para clarificar el léxico jurídico empleado por el legislador, la doctrina y los tribunales al referirse al despido disciplinario; en segundo lugar, se realiza un seguimiento y análisis histórico de la normativa que regula, desde sus orígenes, el despido disciplinario, lo que resulta muy útil tanto para comprender la legislación vigente como para valorar posibles alternativas de reforma de la ley; en tercer lugar, se explica hasta qué punto puede tener relevancia jurídica la concurrencia de una causa justa disciplinaria para la terminación del contrato de trabajo. Continuando en el avance del proceso de despido, en el Capítulo II de la obra, se estudian las causas específicas disciplinarias. Aquí se analiza, fundamentalmente, el artículo 54 ET y la jurisprudencia sobre los fundamentos en los que se ampara la proyección del despido por el empleador. Por su parte, en el capítulo III de la obra, se estudia la configuración y formalidades del despido disciplinario. El capítulo IV versa sobre la calificación, efectos y consecuencias jurídicas de la sentencia que declara la procedencia, improcedencia o nulidad del despido. Finalizamos el desarrolla de la obra con el capítulo V que viene a tratar –aunque de manera más

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reducida– los mismos apartados que los cuatro capítulos anteriores pero enfocado y orientado al despido disciplinario italiano y a su particular ordenamiento jurídico.

En resumen, el objeto de estudio abarca el origen histórico-normativo de la extinción disciplinaria, sus causas justas, las formalidades procesales y las consecuencias jurídicas de la procedencia, improcedencia o nulidad del despido en España o de la nulidad, anulabilidad o ineficacia en Italia. Al respecto, se exponen los principales problemas interpretativos de carácter sustantivo y procesal que pueden plantearse, ofreciendo las soluciones más coherentes con arreglo al derecho vigente, así como algunas alternativas de lege ferenda que el legislador debiera plantearse de cara a una futura reforma laboral.

El despido es un negocio jurídico unilateral, constitutivo y recepticio, por el cual, el empresario procede, por su propia voluntad, a la extinción del contrato de trabajo. Es unilateral, porque es el empleador quien toma la decisión de extinguir el contrato de trabajo con independencia de cuál sea la voluntad del trabajador que no influye ni interviene en la decisión empresarial. Es constitutivo, porque produce efectos extintivos e inmediatos por sí mismo, aun cuando en un momento posterior, el despido sea declarado improcedente o nulo. El empleado puede impugnar la extinción contractual –voluntad del empresario– lo que no implica que el despido no haya existido –aunque haya sido declarado no legítimo–. Es recepticio, porque carece de efectividad jurídica hasta que no llega a conocimiento del empleado, produciendo, desde ese mismo instante, la extinción del contrato de trabajo –salvo que la misiva resolutoria señale otra fecha–.

Del Capítulo I es posible comprender que la razón que hace nacer una legislación protectora del empleado contra el negocio jurídico unilateral, constitutivo y recepticio –denominado despido– no es otra que la ley ordenadora del mercado: la ley de la época resultaba netamente favorable y benévola para los empleadores, materializándose la tendencia y necesidad de proteger a los empleados frente a posibles abusos empresariales a través de la regulación legislativa del despido. Ahora bien, es irrefutable que en todas las leyes existentes hasta el momento, siempre ha permanecido inalterada la facultad reconocida al empresario de dar por finalizada la relación laboral ante la presencia de acciones u omisiones del trabajador incompatibles con la continuidad de la relación laboral –en cierta medida, incumplimientos y desobediencias–: el despido como sanción ante una determinada infracción laboral ha sido reconocido a lo largo del amplio recorrido histórico que se realiza en esta investigación y que constituye nuestro actual Derecho Laboral.

El estudio histórico del despido disciplinario deviene necesario para conocer, no sólo la institución, sino los rasgos característicos del ordenamiento jurídico en el que dicha institución se inserta desarrollando efectos y consecuencias. Como se advierte, las exigencias formales y causales para declarar válido el despido han transformado el inicial despido libre –ad nutum– en una institución formal y causal –ad causam–:

consecuencia visible de la íntima relación entre la historia del despido y la historia del Derecho del Trabajo. La técnica que sobrevive actualmente conjuga la enunciación de una causa genérica –incumplimiento contractual grave y culpable– con la enumeración de unas causas específicas heredadas de la tradición legislativa de nuestro ordenamiento jurídico.

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21 Ha de analizarse, pues, los presupuestos jurídicos y la evolución de la normativa laboral para determinar el propósito asignado en cada momento histórico como sus condiciones de aplicación, adoptando una metodología histórica que permita extraer la evolución de las normas laborales que regulan el despido disciplinario: en suma, determinar la significación político-jurídica de la evolución de los textos normativos. En tal sentido, nos preocupamos por poner de manifiesto los intereses o valores protegidos, prevalentemente, por las normas que serán analizadas. Pero sin olvidar que el derecho no puede terminar desconociendo los cambios que subyacen en la realidad.

Por otro lado, la normativa laboral específica que se ha ocupado del despido disciplinario y sus efectos jurídicos no es, desde luego, de aparición moderna. Pero es de significar que en fechas recientes se han producido importantes cambios normativos en su regulación. Sin embargo, la creciente actualidad del tema no radica solamente en las modificaciones normativas. Igual de importantes son las voces que se atreven a vaticinar la constitución de un nuevo derecho flexible y liberal del trabajo. Como realidad económica y social, la empresa y las personas que desarrollan funciones y prestan servicios para la misma son, en sí mismo, dinámicos, lo que hace que la empresa se encuentre en permanente reestructuración.

Determinar qué es o no causa justa de despido disciplinario sigue siendo un quehacer caracterizado por un alto nivel de inseguridad lo que intenta solventar el Capítulo II. Esta situación se repite desde que la Ley 8/1980, de 10 de marzo, del Estatuto de los Trabajadores, estableciera –prácticamente y en lo esencial– las mismas causas de despido disciplinario que nuestro vigente Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores –lo que no quiere decir que antes de las fechas señaladas no existiera ese alto nivel de inseguridad jurídica pues lo cierto es que también existía; en efecto, nos referimos a 1980 por ser prácticamente las mismas justas causas disciplinarias que las actuales–.

Por causa de despido se entiende aquella circunstancia que veta o impide la continuación de la vigencia del contrato de trabajo que da fundamento jurídico a la intención resolutoria del empresario y que, teóricamente, no consiste en su mera voluntad por tener que fundamentarse el despido en una justa causa. La exigencia legal de causalidad se enlaza con el propio modelo constitucional que reconoce el derecho al trabajo y con la propia definición de Estado social y democrático de derecho. La causa disciplinaria se convierte en elemento básico de la propia institución del despido. Pero, actualmente, la causalidad del despido se encuentra debilitada; a ello han contribuido diversos factores, siendo el más evidente, la aceptación por nuestros tribunales del derecho del empresario a despedir sin causa justa –nos referimos al despido improcedente–: la causa se convierte en elemento esencial para despedir a un trabajador sin coste alguno –lo que equivale a un despido disciplinario procedente– pero no impide la extinción del contrato de trabajo si el empresario está dispuesto a abonar el coste económico del despido sin justa causa. En efecto, es la improcedencia del despido uno de los factores excepcionales que dirigida en su día a desjudicializar el despido ha terminado por descausalizarlo. Con esta figura jurídica se le permite al empresario la facultad de rescindir el contrato sin necesidad de causa con el requisito de cumplir, únicamente, determinadas formalidades y, sobre todo, el abono de una indemnización económica o coste de despido.

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Lo anterior termina convirtiéndose en un defecto innato a nuestro ordenamiento jurídico: la paradoja se produce porque, teóricamente, nuestro sistema no reconoce el despido sin causa; pero ante la ausencia de causa, nuestra normativa lo cataloga de despido ilegítimo o antijurídico, lo que supone privar al acto de sus consecuencias normales –que sería la nulidad– y, al mismo tiempo, considerarlo despido. Al final se produce la extinción a cambio –o por el reemplazo– de la obtención del correspondiente coste económico al trabajador. Esta deformación de nociones fundamentales provoca una serie de delirios y enajenaciones mentales que terminan afectando a la propia lógica del despido; pero no solo eso, pues trae como consecuencia que el debate político sobre el despido se reduzca o finalice en un problema de costes económicos –desviando las verdaderas incógnitas del despido disciplinario, lo que a nuestro juicio, no se sintetizan solo en la indemnización económica, salario por año de servicio, salarios de tramitación o prorrateo de las mensualidades pertinentes; existen también problemas en la garantía de los empleados y en el poder empresarial, entre otras muchas más cuestiones–.

Consecuentemente, mientras el despido siga configurándose como un problema de costes económicos, las extinciones laborales de los contratos de trabajo continuarán atesorando –cada vez más– elementos de flexibilidad.

Igualmente, el alto nivel de inseguridad jurídica en la conceptualización y definición del despido disciplinario se localiza en el propio proceso histórico de descausalización del mismo; en otros términos, el propio reconocimiento de la improcedencia del despido ha provocado un total desinterés en las causas justas por no considerarse políticamente relevantes: aun cuando el despido no se justifique en causa justa disciplinaria, el contrato de trabajo podrá quedar extinguido con el pago de una indemnización económica. Los grupos políticos que abogan por mayor flexibilidad en el despido, no ponen la importancia en las causas del mismo sino en sus consecuencias monetarias, lo que provoca incentivos para desconsiderar la causalidad y centrarse en el coste económico de la extinción contractual. Al final, el escenario político-jurídico no aboga por dedicar el esfuerzo necesario en solucionar lo que verdaderamente falla, ni en mejorar lo que realmente funciona. Las observaciones anteriores corroboran nuestra afirmación de que el tema es complejo y vivamente controvertido.

Pero con el estudio de las causas justas estaríamos aportando resultados incompletos, cuando no equivocados por no valorar todas las circunstancias que tienen presencia en cada uno de los despidos disciplinarios: por tanto, en el capítulo III se realiza un estudio unitario o de conjunto de todos los elementos formales del mismo.

Para comprender la importancia que engloba la formalización de la extinción del contrato de trabajo, basta con reparar en que uno de los rasgos más típicos del despido es, en nuestro ordenamiento jurídico, su carácter formal, que unido a su carácter causal, permite explicar y aproximarse a cualesquier extremo de aquél. Es cierto que la licitud o no de la decisión de despedir depende, directamente, de que la misma aparezca fundada en causa suficiente, de modo que un despido que carezca de fundamentación causal es ineficaz –no procedente–. No obstante, si el empleador pretende el éxito del despido debe, además, cumplir determinadas formalidades impuestas legalmente o establecidas en el convenio colectivo aplicable. De todos modos, la desobediencia inicial de las formalidades permite un cumplimiento ulterior de los requisitos, total o parcialmente ignorados, procediendo a un nuevo despido, ya en debida forma, por las mismas causas.

Pero para que se produzca esta subsanación no basta cualquier obediencia o cumplimiento ulterior de las formalidades sino que se precisa la concurrencia de ciertas

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23 condiciones que, por otro lado, varían según las diferentes situaciones que puedan darse en la práctica.

Igualmente, para una correcta comprensión de la extinción de la relación laboral, es necesario tener en cuenta la calificación, los efectos y las consecuencias jurídicas de la sentencia declarativa de la procedencia, improcedencia o nulidad del despido, lo que se analiza en el capítulo IV de este texto. Jurídicamente, la reconsideración de la proyección constitucional en las relaciones laborales particulares está replanteando el alcance del derecho fundamental de la tutela judicial efectiva ante el despido ilegítimo en el ordenamiento laboral, ocasionando, en la actualidad, el resurgimiento del debate acerca de las técnicas de nulidad como mecanismo real de protección frente a las decisiones extintivas lesivas de derechos fundamentales, lo que, consecuentemente, ha afectado también a los instrumentos procesales que facilitan los mecanismos de prueba y garantizan el cumplimiento, en términos estrictos, de las obligaciones derivadas en la sentencia.

Por último, todo lo establecido y recogido en los capítulos I a IV, ya comentados en esta introducción –apartados que se encuentran destinados al derecho español–, lo trasladamos y estudiamos enfocado al ordenamiento jurídico italiano, obviamente, con sus especialidades y particularidades, lo que se analiza en el capítulo V de esta obra.

Sentadas las bases para la comprensión del régimen jurídico del despido disciplinario, en las conclusiones de esta investigación se hace un replanteamiento crítico de la institución –en gran medida recogiendo ideas elaboradas previamente en los capítulos anteriores– atendiendo a las importantes transformaciones sociales y económicas detectadas en el presente momento. El punto de partida de las mismas se localiza, no solo en la crisis económica que nos encontramos atravesando, sino también en la crisis social y de valores, así como la constatación de la crisis institucional y de la ruptura de la normativa laboral que afecta a todo el ordenamiento jurídico –español e italiano–. Es evidente que la normativa laboral que regula el despido no responde plenamente a las características del entorno social y económico en el que ha de aplicarse, ni a las exigencias de una política que parece decantarse por el favorecimiento del empresario en detrimento del trabajador.

A lo largo de los capítulos que componen esta obra está presente y subyace la problemática tradicional de la contraposición entre los principios de estabilidad en el empleo y de libertad de contratación –en referencia a la libre resolución de los contratos–. Ambos principios se encuentran en fricción antinómica, de modo que se requiere una específica armonía entre los mismos al que debe dar respuesta el marco normativo de referencia. Este entendimiento o equilibrio –como cualquier otro– no es estático sino que depende de la situación de la época o el momento considerado en el que nos encontremos, lo que termina por afectar, de manera sensible, al propio sistema de relaciones laborales –y, sobre todo, al coste económico del despido–. Encontrar el punto de equilibrio exacto no es tarea fácil ni supone, en cualquier caso, soluciones uniformes para toda circunstancia u ocasión.

Igualmente, la indeterminación causal de los despidos disciplinarios, junto a las variadas maneras subjetivas de resolución jurisprudencial de los mismos, terminan sumergidos en un escenario de total inseguridad jurídica: tanto en la determinación de su significado práctico como en la calificación y descripción de la actividad

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disciplinaria, los operadores jurídicos sociales se enfrentan –cada uno desde su respectiva posición y en defensa de sus intereses– a la subsunción de la norma en el conflicto a solventar. Además en la práctica interpretativa la norma se complica pues el criterio jurisprudencial no se ha manifestado uniformemente, ya que cada resolución dictada contempla una situación concreta bajo condiciones muy precisas. Se trata, no solo de ser conscientes de que normas aplicadas a realidades distintas producen efectos diversos, sino de actuar con coherencia y, obviamente, en consecuencia a esta constatación.

De la misma manera, el sistema jurídico se ha preocupado por instaurar un sistema complejo de garantías formales que viene tanto a normativizar los poderes resolutorios del empleador como los mecanismos de defensa del trabajador para hacer frente al uso irregular de la potestad empresarial. Se ha pretendido reconducir hacia instrumentos jurídicos el escenario originado por el enfrentamiento entre los poderes de despido del empleador y la necesaria protección de los derechos del trabajador, lo que ha derivado en un sistema de despido directo eminentemente formal y legalmente preestablecido. Asimismo, es evidente que existe tensión entre las opciones político- organizativas de readmisión y de indemnización junto a las exigencias de tutela de los derechos fundamentales del trabajador.

Descendiendo a una praxis atenta a la evolución normativa de las reformas de finales del siglo pasado y las del presente, se observa que las innovaciones más significativas han supuesto una revisión del reequilibrio de los poderes ejercidos en el marco de la relación de trabajo, en concreto, en una figura tan emblemática como es el poder de despedir del empresario. Esta institución es la pieza clave en la constitución del sistema de equilibrios de poder, presente en el seno de la empresa y plasmada en la misma estabilidad de la relación laboral que conecta al trabajador con el empleador. La pretensión de las reformas no ha sido otra que el desplazamiento de la tutela de los derechos fundamentales del trabajador hacia la protección de los poderes del empresario: por todo ello, no podemos negar que nos encontramos ante una de las figuras más incandescentes que actualmente podemos localizar en el Derecho Laboral.

Es así que la atribución jurídica directa al poder empresarial para gestionar la empresa parece indiscutible en el sistema legal; pero esas opciones interfieren sobre otro tipo de intereses y derechos jurídicamente relevantes y protegibles que obligan a reclamar, imperiosamente, el carácter limitado de tal poder.

En este contexto, las constantes reformas –progresivas y significativas–

proyectadas en la regulación de las modalidades extintivas de la relación laboral han terminado afectando –en gran medida– a las personas trabajadoras. Estas enmiendas se han producido en un escenario político e ideológico que ha defendido, de manera enérgica y atrevida, que la regulación rígida del mercado de trabajo en favor o beneficio de la tutela de la parte débil del contrato –por tanto, del empleado–, es la principal causa de la no construcción de empleo o, en su defecto, de su destrucción–. En lógica consecuencia de la afirmación anterior se ha considerado que el empleador tiene unos inasequibles costes económicos para contratar o despedir a los trabajadores y, sobre todo, excesivas dificultades para la dirección, mantenimiento y gobierno de su empresa.

En efecto, consecuencia de este discurrir, ahora, España e Italia, son países que se fundamentan en un Derecho del Trabajo de principios liberalizadores sustentados en un mercantilizado concepto de empleo concebido como actividad profesional,

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25 generadora de unos costes para el empleador o emprendedor que, con el fin de crear empleo –para reducir las elevadas tasas de desempleo existentes–, en unos casos, admite bonificaciones, reducciones o exenciones fiscales –a cargo del Estado– y, en otros, reduce, precariza o incluso elimina derechos de la persona conseguidos y conquistados tras muchos años de avances paulatinos. Por ende, se decide disminuir y mermar los elementos que venían definiendo a los sistemas jurídicos-laborales a la par que se pone en duda el auténtico valor del derecho al trabajo. Paradójicamente, el tratamiento jurídico de las modalidades extintivas y la política jurídica resultante, en su conjunto, continúa asumiendo una lógica de racionalidad monetaria y económica.

Caminamos hacia un modelo de empresa más flexible desde su estructura jurídico-organizativa. Las nuevas orientaciones se dirigen a una mayor tolerancia en el uso del despido, con objeto de poder contratar y despedir con mucha más facilidad, rapidez y simplicidad, lo que se resume en un mercado laboral contemporizador –hacia el empresario– que facilita la transición de entrada, salida y reincorporación al trabajo del empleado, complementado con un sistema de prestaciones públicas para quienes quedan sin trabajo –de nuevo, a cargo del erario público–. Lo que trasladado al funcionamiento práctico, constata que nuestro sistema permite el despido libre, pero eso sí, indemnizado –despido pagado–. Es evidente que en la práctica jurídica prevalece el modelo de readmisión intercambiable por dinero –en otros términos, la no readmisión del trabajador a cambio de asumir el coste económico de despedir; en la praxis, la denominada estabilidad obligacional– sobre el modelo de la readmisión obligatoria para todo despido sin causa y sin forma –la denominada estabilidad real–. Este es el modelo legal vigente: las transformaciones sufridas evidencian que evolucionamos hacia un despido cada vez más libre y menos indemnizado –desistimiento unilateral ad nutum–;

en suma, hacia un nuevo derecho flexible del trabajo. Y aunque no creemos posible modificar –y menos detener– la mutación que ya ha comenzado, sí creemos tener capacidad para incidir en ella: por este motivo, en esta tesis se analiza el despido disciplinario, en España e Italia, desde sus orígenes hasta la actualidad, con especial incidencia en el proceso de despido, desde su inicio hasta la finalización del mismo, y de sus consecuencias jurídicas, lo que por seguro puede aplicarse a las categorías restantes del despido –por tanto, no solo al disciplinario– y, sobre todo, al nuevo enfoque del derecho flexible del empleo.

Finalmente, una vez determinado el objeto, justificación, contenido y status quaestionis de este trabajo de investigación, procede ahora precisar su metodología. Si bien creemos que el método seguido debe deducirse de la propia investigación – obedeciendo a las exigencias del propio objeto investigado; pues, en rigor, el objeto a conocer determina el método más adecuado para su conocimiento técnico–, conviene hacer una previa referencia al enfoque metódico utilizado. Para conocer la institución del despido disciplinario se ha contemplado el fenómeno jurídico desde una perspectiva social y económica y en una proyección normativa y política-jurídica. Es evidente que el derecho no puede desconectarse por completo de aquel escenario socio-económico sobre el que se inserta e interrelaciona, pues lo contrario conduciría a un conocimiento aparente de una, de por sí, compleja realidad jurídica. La empresa sobre la que se desarrolla la prestación de servicios es, ante todo, una realidad socio-económica sustentada por relaciones laborales que adquieren implicaciones y connotaciones con consecuencias muy variadas. Asimismo, no debe ignorarse que el despido es materia que interesa a numerosas disciplinas jurídicas y metajurídicas, lo que hace que esta investigación deba desarrollarse en un plano de interdisciplinariedad científica;

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consecuentemente, este estudio ha de prosperar entre disciplinas jurídicas diversas al mismo tiempo que se conjuga derecho con otras ciencias sociales. Por tanto, no rehusamos en referenciar, allí donde sea oportuno, aportaciones de otros campos de conocimiento.

Incidiendo algo más, las pautas de desarrollo de la presente investigación constan de un planteamiento y una metodología jurídica basada en el análisis y estudio de la normativa, doctrina y jurisprudencia. Todo ello, argumentado en los fundamentos normativos de la protección laboral, valorados a través de los enfrentamientos doctrinales y jurisprudenciales con la intención de unificar la problemática descrita. Lo anterior, identificando y describiendo los problemas de interpretación de la ley, con críticas y elogios al ordenamiento existente, y proponiendo la solución más acorde al sistema actual. Es en virtud de lo manifestado que esta tesis doctoral desarrollará una labor de recopilación y sistematización de datos, de análisis del marco normativo vigente y de críticas y propuestas de reformas de viable realización haciendo uso de las siguientes líneas metodológicas: 1º) Investigación sistematizada: explicación ordenadora de disposiciones jurídicas, doctrinales, judiciales y legislativas. 2º) Investigación lege lata o interpretativa: interpretación de leyes, sentencias y doctrina científica, planteando el problema interpretativo, presentando alternativas y justificando la solución pertinente. 3º) Investigación lege ferenda o reformadora: crítica de la solución vigente y formulación y defensa de su cambio por otra solución –con objeto de instar a las autoridades competentes–. Se pretende que esta investigación, desde sus reflexiones analíticas, profundas y propositivas, tenga la aspiración efectiva de convertirse en toda una obra de referencia para los distintos sectores profesionales relacionados con la misma.

La razón última de esta investigación se centra, principalmente, en la instrumentación jurídico laboral de un sistema justo y equilibrado ante el despido del trabajador, encaminándonos, en lo esencial, a buscar un método de extinción de la relación laboral que proteja, jurídicamente, no solo al empleado, también al empresario.

Esta es la finalidad y el intento de este texto que presentamos, siendo conscientes de que la tesis doctoral es un trabajo de investigación en el que se aprenden y utilizan los métodos propios de la disciplina.

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29 CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TRANSFORMACIÓN ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO: CONCEPTO, FUNDAMENTO COMÚN Y CAUSAS JUSTAS

SUMARIO. CAPÍTULO I. EVOLUCIÓN HISTÓRICA Y TRANSFORMACIÓN ACTUAL DE LA INSTITUCIÓN DEL DESPIDO DISCIPLINARIO:

CONCEPTO, FUNDAMENTO COMÚN Y CAUSAS JUSTAS. 1. Contexto delimitador del despido disciplinario. 2. Desarrollo y evolución histórica de las causas de despido disciplinario. 2.1 Estabilidad en el empleo y legislación positiva: antecedentes del Código Civil y Código de Comercio. 2.2. El Código de Trabajo de 1926. 2.3 La Ley de Contrato de Trabajo de 1931 y el Fuero del Trabajo de 1938: de la legislación republicana a los inicios de la dictadura militar. 2.4 La Ley de Contrato de Trabajo de 1944 y Decreto de 26 de octubre de 1956: el régimen jurídico durante la dictadura franquista. 2.5 La Ley de Relaciones Laborales de 1976, el Real Decreto-ley sobre medidas económicas de 1976 y el Real Decreto-ley sobre relaciones de trabajo de 1977: las leyes de la transición política española. 2.6 El Estatuto de los Trabajadores de 1980. 3.

Nociones del despido disciplinario. 3.1 El despido disciplinario: aproximación al desistimiento y a la resolución. 3.2 El despido disciplinario como exteriorización del poder empresarial. 3.3 Efectos extintivos y naturaleza constitutiva del despido disciplinario: relación laboral vigente, elección de la sanción y revocación de la ruptura. 4. El fundamento común del despido disciplinario:

incumplimiento contractual grave y culpable. 5. El punto de partida en la construcción de la institución del despido: la extinción disciplinaria como fuente de inspiración de otros despidos. 6. Los conceptos jurídicos indeterminados: la interpretación valorativa y discrecional de la concurrencia causal. 7. Efectos sobre la viabilidad de un recurso de casación para la unificación de doctrina en materia de despido disciplinario. 8. El declive en el plano legal del modelo constitucional de despido causal: hacia un modelo legal de despido libre, informal y poco indemnizado.

1. Contexto delimitador del despido disciplinario

En el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (en adelante y para simplificar ET), el despido disciplinario queda regulado en los artículos 54 a 56 –junto a su interpretación enlazada a otros preceptos– dentro de la sección cuarta dedicada a la extinción del contrato de trabajo del capítulo tercero concerniente a la modificación, suspensión y extinción del contrato de trabajo.

El despido disciplinario es una categoría extintiva de pronunciado carácter individual que conecta, de forma explícita e implícita, la dimensión sancionadora que posee el empleador con la estructura de la extinción contractual fundamentada en el principio de causalidad.

Una conexión que se manifiesta, en primer lugar, en la concepción del despido disciplinario como un prototipo del poder sancionador que posee el empleador –frente al trabajador– ante una desobediencia grave de los deberes laborales contractuales en el progreso ordinario de la actividad laboral, constituyéndose, implícitamente, como

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sanción más grave, la pérdida de trabajo¹ y, por ende, del medio de supervivencia del trabajador², lo que trae como desenlace la confirmación de la singular posición de desigualdad de las partes en el contrato de trabajo³; en segundo lugar, en la regulación causal, evitando así la imparcialidad o arbitrariedad, asociándose, al mismo par, con el sentido y el alcance del auténtico y genuino derecho social al trabajo constitucionalmente reconocido en el artículo 35⁴, eludiendo, de esta forma, el despido libre y caprichoso –conviene hacer notar que del artículo 35.1 de la Constitución Española se deriva el derecho del trabajador a la continuidad o estabilidad en el empleo⁵: a no ser despedido si no existe justa causa⁶; pero no la garantía constitucional de los efectos del despido injustificado siendo posible, al respecto, distintas elecciones de política jurídica⁷–.

Despido disciplinario considerado como elemento connatural de la norma jurídica. En otros términos, como condena –técnicamente sanción⁸– impuesta a quién incumple sus obligaciones con la finalidad de evitar la amenaza de un mal a la empresa o empresario⁹.

Esclarecedora es la doctrina del Tribunal Constitucional al apreciar que el derecho al trabajo reconocido constitucionalmente supone el derecho de los trabajadores a no ser despedidos si no existe justa causa, por lo que más allá de la categoría extintiva que se trate, la causalidad es inherente a la decisión empresarial¹⁰.

Es el grupo normativo formado por la Constitución Española, la Carta Social Europea y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea¹¹, junto al Convenio número 158 de la OIT, los textos jurídicos que conforman el grueso

1 MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.: “Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) y SERRANO FALCÓN, C. (Coord.) et al: El nuevo Estatuto de los Trabajadores. Estudio jurídico-sistemático del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, Granada, Comares, 2012, p. 776.

2 RUBIO DE MEDINA, Mª. D.: El despido disciplinario, Barcelona, Bosch, 2000, p. 9.

3 MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.: “Forma y procedimientos del despido disciplinario (ET: arts. 55 y concordantes. Estudio especial del despido nulo)”, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.) et al: La reforma del Estatuto de los Trabajadores. El despido. Tomo II, Madrid, Edersa, 1994, p. 220.

4 MONEREO PÉREZ, J. L. y MOLINA NAVARRETE, C.: “El derecho al trabajo, la libertad de elección de profesión u oficio: principios institucionales del mercado de trabajo”, en MONEREO PÉREZ, J. L.

(Dir.), MOLINA NAVARRETE, C. (Dir.) y MORENO VIDA, Mª. N. (Dir.) et al: Comentario a la Constitución socio-económica de España, Granada, Comares, 2002, pp. 287 y ss.

5 MONEREO PÉREZ, J. L. y FERNÁNDEZ AVILÉS, J. A.: “La reconfiguración causal del despido colectivo: algunas reflexiones críticas”, en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (Coord.) et al: Presente y futuro de la Regulación del Despido, Navarra, Aranzadi, 1997, p. 161.

6 MONTOYA MELGAR, A.: “La protección constitucional de los derechos laborales”, en AA. VV.:

Derecho del trabajo y de la Seguridad Social en la Constitución, Madrid, CEF, 1980, p. 288.

7 MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.: “Despido nulo”, en MONEREO PÉREZ, J. L.

(Dir.) et al: Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, Granada, Comares, 2014, p. 115.

8 Vid. CARNELUTTI, F.: Teoría generale del diritto, Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 1951, p. 27.

9 LEGA, C.: Il potere disciplinare del datore di lavoro, Milano, Giuffrè, 1956, p. 177.

10 STC 22/1981, de 2 de julio [RTC 1981, 22].

11 MONEREO PÉREZ, J. L.: “Protección en caso de despido injustificado (art. 30)”, en MONEREO ATIENZA, C. (Dir. y coord.) y MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir. y coord.) et al: La Europa de los derechos: estudio sistemático de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea, Granada, Comares, 2012, pp. 695 y ss.

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31 preceptivo orientado a exigir el justificado motivo del despido del trabajador en los términos del artículo 54 ET –que regula el despido disciplinario o despido por antonomasia–¹².

Asimismo, si de alguna institución es comprensible una imagen del Derecho del Trabajo como inmenso arsenal de textos y reglamentaciones que no cesa de complicarse y reformarse continuamente y que podría sintetizarse como un derecho sin razón jurídica, esta es, sin duda, la institución relativa al despido¹³.

Despido que se convierte en la más amplia de las figuras jurídicas con las que comprender, de manera global y en conjunto, el Derecho del Trabajo y, más en concreto, el contrato de trabajo, siempre enmarcado por el signo de la divergencia de intereses entre las partes que conforman la relación jurídica laboral¹⁴.

En el artículo 54.1 ET se define el concepto jurídico-legal del despido disciplinario como modalidad extintiva del contrato de trabajo por decisión del empresario y sustentado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Se ha de advertir que este mecanismo extintivo no se activa automáticamente ante un incumplimiento sino que es el propio empleador el que tendrá que ejecutarlo.

Mecanismo que puede ser utilizado de forma directa –por tanto, unilateral, sin sometimiento a otra instancia, ni tampoco al juez– aunque sujeto a unos determinados requisitos formales¹⁵.

La advertencia de la doctrina científica de que en el ordenamiento jurídico- laboral español no se diferencian, ni organizan, sino que se enumeran de un modo confuso, oscuro e igualitario, todas las causas por las que finalizan los contrato de trabajo¹⁶, si bien se refería a la Ley de Contrato de Trabajo de 1944, continúa siendo válida para la actual legislación: el ET al regular conjuntamente la extinción del contrato de trabajo, en su artículo 49, persevera en tal costumbre.

En el cuadro general de causas de extinción del contrato de trabajo, el legislador no ha seguido un criterio clasificatorio explícito sino que se ha ceñido en realizar una enumeración mínima y estructurada de causas extintivas del contrato laboral. Éstas las podemos encontrar en el artículo 49 ET que son desarrolladas en preceptos ulteriores.

Precisamente, para resarcir tal insuficiencia de enumeración de todas estas causas que extinguen la relación laboral –no obstante, debe manifestarse que la citada

12 MONEREO PÉREZ, J. L.: “El despido colectivo tras las sucesivas reformas laborales”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) et al: Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, cit., p. 173.

13 MOLINA NAVARRETE, C.: “La recalificación judicial del despido en fraude de ley: una nueva Edad Media en el derecho del trabajo post-moderno”, en CASTIÑEIRA FERNÁNDEZ, J. (Coord.) et al:

Presente y futuro de la Regulación del Despido, cit., p. 459.

14 VALDÉS DAL-RÉ, F.: “Itinerarios circulares del Derecho del Trabajo: del despido libre al despido indemnizado”, en Relaciones laborales: Revista crítica de teoría y práctica, núm. 1, 2001, p. 127.

15 MONEREO PÉREZ, J. L. y MORENO VIDA, Mª. N.: “Forma y procedimientos del despido disciplinario (ET: arts. 55 y concordantes. Estudio especial del despido nulo)”, en BORRAJO DACRUZ, E. (Dir.) et al: La reforma del Estatuto de los Trabajadores. El despido. Tomo II, cit., p. 221.

TRIGUERO MARTÍNEZ, L. A.: “El despido disciplinario”, en MONEREO PÉREZ, J. L. (Dir.) et al:

Modalidades de extinción del contrato de trabajo: análisis de su régimen jurídico, cit., p. 69.

16 Entre ellos, Pérez Leñero. Vid. CARRO IGELMO, A. J.: El despido disciplinario, Barcelona, Bosch, 1984, p. 15.