UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES “UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIA A LA OBTENCIÓN DEL TÌTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA.
TEMA:
LA CONSULTA PREVIA Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS.
AUTOR: GUERRERO BONIFAZ PABLO ANDRÉS
TUTOR: AB. CASTILLO VILLACRES HERNÁN PATRICIO. Mg
Riobamba-Ecuador 2020
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
CERTIFICACIÓN:
Quien suscribe, legalmente CERTIFICA QUE: El presente Trabajo de Titulación realizado por la señorita GUERRERO BONIFAZ PABLO ANDRÉS, estudiante de la Carrera de Derecho, Facultad de Jurisprudencia, con el tema “LA CONSULTA PREVIA Y LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS”, ha sido prolijamente revisado, y cumple con todos los requisitos establecidos en la normativa pertinente de la Universidad Regional Autónoma de los Andes -UNIANDES-, por lo que apruebo su presentación.
Riobamba, abril de 2020
Ab. Hernán Patricio Castillo Villacrés, Mg.
DECLARACIÒN DE AUTENTICIDAD
Yo, PABLO ANDRES GUERRERO BONIFAZ, estudiante de la carrera de Derecho, Facultad de jurisprudencia, declaro que todos los resultados obtenidos en el presente trabajo de investigación, previo a la obtención del título de ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÙBLICA, son absolutamente originales, auténticos y personales, a excepción de las citas, por lo que son de mi exclusiva responsabilidad.
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Pablo Andrés Guerrero Bonifaz declaro que conozco y acepto la disposición constante en el literal d) del Art. 85 del Estatuto de la Universidad Regional Autónoma de Los Andes, que en su parte pertinente textualmente dice: El Patrimonio de la UNIANDES, está constituido por: La propiedad intelectual sobre las Investigaciones, trabajos científicos o técnicos, proyectos profesionales y consultaría que se realicen en la Universidad o por cuenta de ella;
DEDICATORIA
Es mi deseo dedicar este trabajo de investigación en primer lugar al creador del universo, mi familia, a mis padres que sin ellos no hubiera logrado una meta más en mi vida profesional, mama gracias por estar a mi lado en esta etapa de estudios, tu apoyo moral y entusiasmo que me brindaste para seguir adelante en mis propósitos, a mis hermanos por ser la motivación y mi claro ejemplo a seguir, a mi amigo Cristian Cordero por nunca dejar de confiar en mí y brindarme un poco de sus conocimientos para concluir esta etapa final, mis maestros por el tiempo, esfuerzo y dedicación al compartirme sus conocimientos porque sin ellos no habría llegado a esta etapa y sobre todo gracias a Dios todo poderoso por darme la vida, salud y sabiduría a lo largo del trascurso de mi vida
AGRADECIMIENTO
Agradezco a todos los que forman parte de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES Sede Riobamba, por su calidez y entrega a la hora de haberme permitido disfrutar de inicio a fin este camino estudiantil como profesional en la carrera de Derecho, en especial a todos los docentes por haber sido quienes me inculcaron los valores de respeto y liderazgo durante toda mi carrera, siendo además el complemento para que varias actividades académicas constructivas se realicen, partiendo de ideas que se lograron materializar y en efecto conseguir el propósito de aportar con un granito de arena a mi Alma Mater.
RESUMEN
El tema materia de estudio se refiere a la ineficacia y omisión de la consulta previa en materia ambiental, misma que se encuentra desarrollada en la Constitución vigente del Ecuador del año 2008, este derecho ha sido violentado de manera permanente en la ejecución de obras públicas y particularmente en la extracción de recursos no renovables. La consulta previa por tanto no puede ser mirada como un mecanismo para proporcionar seguridad jurídica a los habitantes de los diferentes territorios del país y de la naturaleza que también es titular de derechos, lo que salta a la vista es que se estaría protegiendo es a las empresas que se dedican a extraer la riqueza de los suelos sin respetar lo que dispone la Constitución y los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos; El derecho de protección medioambiental a través de la consulta previa que gozamos todos los ecuatorianos tiene su fundamento jurídico en el artículo 398 de la constitución de Montecristi que dispone las decisiones que puedan tener una incidencia negativa en el medio ambiente, deben obligatoriamente ser consultadas a la ciudadanía, la misma que gozará de información amplia y el momento oportuno.
La importancia de abordar la consulta previa, radica en dar una posible solución al problema planteado, la metodología utilizada en la investigación evidencio el fenómeno jurídico, la línea de investigación que subyace del ordenamiento jurídico ecuatoriano, presupuestos históricos, teóricos, filosóficos y constitucionales, lo que sin duda lleva a concluir que el análisis planteado es pertinente, para asegurar que se cumpla la seguridad jurídica.
Palabras claves: Consulta previa, derechos humanos, constitución, tratados internacionales de derechos humanos.
ÍNDICE Pág. Introducción ... 1 Actualidad e importancia ... 1 Situación problémica ... 4 Problema científico. ... 6 Objetivo general. ... 7 Objetivos específicos. ... 7 Aporte teórico ... 7
Capítulo I. Fundamentación teórica ...10
1.1 Constitución de la República del Ecuador ... 10
1.1.1 Creación de la Constitución de la República del Ecuador ... 13
1.1.2 Motivación para la creación de la Constitución de la República del Ecuador, constitución quiteña ... 17
1.1.3 Finalidad de la Constitución de la República del Ecuador ... 22
1.2 Articulo 398 de la Constitución de la República del Ecuador ... 25
1.2.1 Los derechos de participación y su significado en la democracia ... 26
1.2.2 La participación ciudadana como ejercicio democrático... 27
1.2.3 Desarrollo normativo sobre la consulta previa y derechos de participación ... 28
1.2.4 Normativa nacional. ... 30
1.2.5 Constitución del Ecuador 2008 ... 31
1.2.6 Principios y garantías constitucionales ... 32
1.2.7 Obligatoriedad de administrar justicia constitucional ... 34
1.2.8 Violaciones de derechos constitucionales ... 35
1.3 Consulta previa ... 39
1.3.1 Orígenes y Conceptualización de los Derechos Fundamentales ... 40
1.3.2 Las fases de las políticas públicas en que opera la participación ... 41
1.3.3 Las consecuencias en la organización y conformación social ... 42
1.3.4 Gestión social y participación de la comunidad ... 45
Capítulo II. Diseño metodológico y diagnóstico ...54
2.1 Paradigma y tipo de investigación ... 54
2.1.2 Tipos de investigación ... 56
2.1.3 Métodos, técnicas, herramientas e instrumentos de la investigación ... 57
2.1.4 Métodos, técnicas, herramientas e instrumentos de la investigación ... 59
2.1.5 Técnicas e instrumentos empleados ... 60
2.2 Planes de Procesamiento y Análisis de la Información ... 61
2.3 Resultados del diagnóstico de la situación actual ... 61
Capítulo III. Propuesta de solución al problema ...72
3.1 Título de la propuesta ... 72 3.2 Objetivos de la propuesta ... 72 3.3 Análisis jurídico ... 72 Conclusiones ...79 Recomendaciones ...80 Bibliografía Anexos
ÌNDICE DE CUADROS Cuadro N.º 1 ...62 Cuadro N.º 2 ...63 Cuadro N.º 3 ...64 Cuadro N.º 4 ...65 Cuadro N.º 5 ...66 Cuadro N.º 6 ...67 Cuadro N.º 7 ...68 Cuadro N.º 8 ...69
ÌNDICE DE GRÀFICOS Gráfico N.º 1 ... 62 Gráfico N.º 2 ...63 Gráfico N.º 3 ...64 Gráfico N.º 4 ...65 Gráfico N.º 5 ...66 Gráfico N.º 6 ...67 Gráfico N.º 7 ...68 Gráfico N.º 8 ...69
1 MENDOZA, Wilton, Estudio Comparado de Derecho Ambiental Ecuador, Perú, Bolivia, España, (2009).
Introducción.
1.1 Actualidad e importancia.
La supremacía del género humano sobre la faz del planeta, con el devenir de los siglos ha dado origen a una degradación del planeta, situación que, acelerado procesos naturales, efectos nocivos que se han visto acentuados a partir de finales de siglo XVII, cuando en la revolución industrial la humanidad remplazo la fuerza motora animal, por la quema de combustibles fósiles.
Esta degradación medio ambiental ha motivado a la generación de leyes para proteger el medio ambiente, siendo los antecedentes más remotos de esta legislación, las normas ambientales promulgadas en Tercer Reich, en donde a la naturaleza se le otorgo el rango de valor jurídico fundamental. Esta preocupación se acrecentó con los efectos nocivos de la utilización de la energía nuclear para fines bélicos, preocupación que se trasladó al derecho internacional, generando en una primera instancia declaraciones no vinculantes, para cuyo fin se dieron múltiples cumbres y reuniones ambientales en el marco de la Naciones Unidades1.
Luego de dos grandes guerras que asolaron el orbe en siglo pasado, el conjunto de las naciones, ante el fracaso de la denominada liga de las naciones la misma que pretendió frenar nuevos conflictos, se genera la idea de crear un sistema supra nacional, centrado en la dignidad humana, es así que los derechos humanos cobraron importancia dentro de todos ordenamientos, so pena de ser excluidos de la comunidad internacional, lo que conlleva nocivos efectos para el desarrollo de esa nación.
Los instrumentos internacionales son normas de ius cogens, cuyo procedimiento de aprobación interna se señala en las constituciones de los estados, siendo diferente para cada estado; siendo estas normas una vez aprobadas de carácter vinculante, normas que por el referido principio gozan de una posición jerárquica la cual se basa en una denominación supra constitucional.
Los tratados de derechos humanos son inherentes a la persona humana, como prescripción del derecho natural, razón por la cual se limitan a reconocer derechos
fundamentales, mas no de establecerlos, estos tratados requieren aprobación legislativa; la cual vuelve vinculante2 a los mismos. Es así que para remontarnos a sus orígenes debemos basarnos en el Iuspositivismo además de los conceptos de la ética Kantiana, que coloca al ser humana como fin; jamás pudiendo ser medio, criterios que han tenido profunda relevancia en los derechos humanos.
Sin duda una de las grandes cicatrices que dejo el colonialismo europeo fue el exterminio de los pueblos aborígenes, además de la explotación de los recursos naturales, lo cual condeno a gran parte de las antiguas colonias al subdesarrollo, tema que fue abordado en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, mediante el acuerdo número 169 OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, suscrito en Ginebra Suiza, en el año de 19893.
En dicho tratado internacional quedo en evidenciado el consenso de los representantes de gobiernos, empleadores y trabajadores, de la Organización Internacional del Trabajo sobre el referido tratado internacional se plasmó el reconocimiento de los representantes de los gobiernos, empleadores y trabajadores; para con los derechos de los pueblos indígenas, grupos tribales, al dentro de los estados que los que son habitan dichos grupos humanos, además de la responsabilidad que recae en los gobiernos en calidad de garantes de derechos.
El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, tiene como eje vertebrador la preservación de las diversas culturas y modos de vida de los pueblos indígenas y grupos tribales, gozando por medio de este convenio el reconocimiento de su legítimo derecho para con las territorios en los que habitan y sobre todo para con los recursos que existentes en dichos territorios; así como la facultad de decidir cómo llevarse los procesos de desarrollo de sus comunidades, sin tener en cuenta los estándares impuestos.
El convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo tiene como finalidad terminar con prácticas degradantes en contra de estos grupos humanos, no obstante, el fin último de este convenio recae en otorgarles una participación privilegiada en la
adopción de decisiones que pueden influir sobre su forma de vida para el desarrollo comunitario y así del crecimiento económico sostenible4.
La historia de la consulta previa libre e informada en el Ecuador inicia con la Constitución del 1998, donde se reconoció y garantizo el derecho colectivo de los pueblos indígenas a que se les consulte acerca de los proyectos de búsqueda y extracción de recursos presentes en sus territorios ancestrales, que puedan tener incidencia negativa sobre sus comunidades en cuanto al componente ambiental además de social. Desde entonces, fue obligación Desde entonces se estableció la obligatoriedad de consultar a los pueblos ancestrales, comunidades indígenas, grupos tribales, sobre las actividades de carácter mineras, petroleras e industriales, que pretendan efectuarse en su ámbito territorial. Al mismo tiempo, hubo múltiples esfuerzos desde el Estado para vaciar de contenido este derecho5.
En 2002, el gobierno de Gustavo Noboa emitió el Reglamento de Consulta y Participación para la Realización de Actividades Hidricarburificas decreto 3401, cuya finalidad era obtener criterios de las comunidades, siempre y cuando estos sean técnica y económicamente viables, por lo cual no aseguraba que el criterio de los intervinientes en el proceso de consulta resulte vinculante para con estado ecuatoriano, el mismo que podía inobservar deliberadamente las opiniones de los pueblos ancestrales, comunidades indígenas, en función de los interese económicos del estado. Esta norma recibió críticas desde el sector ecologista y de derechos humanos por que violaba preceptos constitucionales como el derecho a ser consultados, ser debidamente informados, a la participación universal y el principio de soberanía. Posteriormente Alfredo Palacios dicta el Reglamento al artículo 28 de Ley de Gestión Ambiental sobre la Participación Ciudadana y Consulta Previa.
En lo concerniente a la legislación nacional en donde la situación del subdesarrollo de los pueblos originarios responde a la misma lógica de los demás países colonizados, así también como la extracción de recursos de sus territorios ancestrales, se vio reflejada en el mandato constitucional de la consulta previa para los pueblos, en carta magna de 2008; debiendo también mencionar en el artículo 398 de la Constitución de la República
4 Convenio número 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales, pág. 32.
del Ecuador manda a que todos los ciudadanos debamos ser consultados sobre cualquier decisión o concesión por parte del estado que puede tener incidencia ambiental.
También es importante destacar el contenido del artículo 399 de la Constitución de la República del Ecuador donde reconoce determina dos lineamientos de gran relevancia; la tutela y consecuente responsabilidad estatal sobre el ambiente, así como el otorgar a la ciudadanía una corresponsabilidad en el ámbito de la preservación ambiental, otorgándole a los ciudadanos y ciudadanas la atribución de velar por los derechos del ambiente y de la naturaleza. De igual forma dentro de la Provincia de Chimborazo en los diferentes cantones, los Gobiernos Autónomos Descentralizados GADS, tienen normativas relacionadas con el control sanitario y el ambiente. Algunas municipales tienen ordenanzas para el manejo de desechos sólidos, pero no proyectos integrales para el control total del ambiente. Es el caso del GAD de Chunchi ha puesto en vigencia la ordenanza de creación de la Unidad de Gestión Ambiental y Desechos Sólidos. el GAD de Riobamba creó la ordenanza para prevención y control de la contaminación por desechos industriales, de servicio, florícolas y otros de carácter peligroso generados por fuentes fijas del cantón Riobamba que de alguna manera contribuyen a disminuir el impacto que genera la contaminación por desechos sólidos o por químicos utilizados en la industria florícolas6.
En el Centro de Documentación e información científica CDIC de la Universidad Regional Autónoma de los Andes UNIANDES, existe una tesis relacionada con mi tema de investigación realizada por la señorita Rosa Margarita Arotingo Cushcagua, tiene su delimitación en el cantón Cotacachi, provincia de Imbabura en el periodo comprendido desde el mes de enero del 2011 a enero del 2012, no tiene el mismo objetivo ya que mi proyecto de investigación se basa en la consulta previa libre e informada en el ámbito destinado a obras y proyectos del Gobierno Autónomo Descentralizado del cantón Riobamba en lo GADS parroquiales de la provincia de Chimborazo.
1.2 Situación problémica
La consulta previa e informada comprende el acceso oportuno a una información
6 IGLESIAS, Janneth, manual de cultura jurídica ambiental, 2019, pág. 89, normativas ambientales
completa, objetiva y necesaria para comprender los distintos efectos que podría tener cualquier medida atentatoria de derechos colectivos, además de un incumplimiento a tratados vinculantes en materia de derechos humanos, con la consecuente responsabilidad del estado ecuatoriano, dentro del marco del derecho internacional y supranacional.
Sin duda alguna el desconocimiento de la Ley no exime de culpas, y más aún en lo que respecta a derecho público donde su máxima general es que solo se puede obrar como reza la norma, es decir que cualquier acto que cumpla este principio de legalidad, debería ser declarada su nulidad, o en su defecto la administración pública en uso de su facultad de auto revisión estaría llamada a corregir de oficio su actuación, esto en cuanto a lo que en derecho administrativo concierte, pudiendo declararse la nulidad del acto administrativo.
En la problemática de la existencia de recursos naturales de carácter no renovable, no da lugar a la discusión de la titularidad de dichos recursos, recayendo la misma en torno a la soberanía y control de dicho territorio, asunto en donde se encuentran contrapuestos los intereses estatales además de las grandes transnacionales en contra de los pueblos y comunidades que habitan el territorio hacer explorado, demandando estos últimos que la democratización de la propiedad de la tierra y los recursos productivos que en ellos existe.
Cuando además de este principio de derecho público, acontece que esto existe una norma constitucional que consagra derecho como un valor jurídico de rango superior; su incumplimiento generaría que se pueda llegar activar una garantía constitucional como lo es una acción de protección para lograr el cese de la vulneración de derechos a un ambiente sano.
Este es el caso que acontece en cuanto a la ejecución de mayoría de obras realizadas por diferentes Gobiernos Autónomos Descentralizados, mismas que muchas son realizadas sin contar con los estudios ambientales, o que en su defecto dichos estudios ambientales no realizan la consulta previa e informada de conformidad con lo establecido en la norma ambiental y la Constitución de la República del Ecuador.
De no mediar la existencia del consentimiento, el proceso no puede entenderse como finalizado, teniendo que el proponente, en su mayoría de casos el estado o los gobiernos autónomos descentralizados, dentro de un lapso de tiempo prudente el volver a consultar a la comunidad, debiéndose rechazar la propuesta de no existir un consenso entre los intervinientes, el consentimiento por los comuneros, comunidades pueblos o nacionalidades habitantes del territorio en el cual se planifico el proyecto.
Generando la problemática acerca de ilicitud de obra, siendo que nuestro sistema jurídico prevé cual debería ser la suerte de dichas obras, que violen normativa ambiental, o el derecho constitucional de la consulta previa, existiendo únicamente un tipo penal que sanciona a quien extienda permisos o licencia ambientales para la realización de estos proyectos de una forma dolosa.
Debiendo por la importancia de la inversión pública además de los derechos de rango constitucional que goza la naturaleza, el derecho de participación, al buen vivir y ambiente sano; definir cuáles son los efectos jurídicos que genera la inobservancia de la consulta previa, o su errónea aplicación de conformidad con lo establecido para la misma en la normativa respectiva.
1.3 Problema científico.
¿Cómo incide la consulta previa valorando la opinión de la comunidad referente a los instrumentos internacionales de derecho humanos?
Objetivo de la investigación y campo de acción Objeto de investigación.
Constitución de la República del Ecuador.
Campo de acción. Análisis Jurídico.
Identificación de la línea de investigación.
Retos, Perspectivas y Perfeccionamiento de las Ciencias Jurídicas en Ecuador. El ordenamiento jurídico ecuatoriano, Presupuesto históricos, teóricos, filosóficos y
1.4 Objetivo general.
Elaborar un análisis jurídico de los Instrumentos de Derechos Humanos y su incidencia en la consulta previa.
1.5 Objetivos específicos.
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la consulta previa libre e informada enmarcada en la Constitución de la República del Ecuador.
Analizar el artículo 398 de la Constitución de la República del Ecuador. Identificar los elementos técnicos para la propuesta.
Idea a defender.
Mediante la elaboración de un análisis jurídico de los instrumentos internacionales de derechos humanos se establecerá la incidencia en la consulta previa.
Variables.
Variable Independiente. La consulta previa.
Variable dependiente.
Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos.
1.6 Aporte teórico y significación pràctica
Al estudiar que es el medioambiente, diferentes autores tanto internacionales como nacionales han criticado la expresión medioambiente. Es importante mencionar esto, ya que a medida que entendamos bien dicho concepto podremos concebir su importancia y aplicación en la respectiva investigación. Distintos autores han considerado que es una redundancia puesto que, afirman, medio y ambiente son sinónimos. No obstante, en sus obras continúan refiriéndose a medio ambiente, así como lo hace el leguaje corriente de América Latina y España. Es que resulta obvio que medio y ambiente no tienen el mismo significado, especialmente cuando se intenta referirse al objeto del derecho ambiental.
Por lo cual cabe acatar a lo que se refiere, abusamos de la tierra por que la miramos como si nos perteneciera. Si la miramos como una comunidad a la que pertenecemos,
podríamos empezar a utilizarla con amor y respeto. Esto es una gran verdad porque en nuestro país y el mundo, por mucho tiempo se ha visto al medioambiente y todo lo que lo compone desde una visión antropocéntrica; eso quiere decir que el ser humano está sobre el medioambiente y considera a este y a sus componentes como meros objetos con los cuales los seres humanos hacen un consumo sin control ni toman los respectivos cuidados y como consecuencia de ello, tenemos un deterioro del medioambiente.
La naturaleza como sujeto de derecho fue una decisión analizada por la Asamblea y además consultada con el pueblo entonces, fue en ese año que se aprobó la Constitución del 2008 artículo 10, en el que la naturaleza ya no es un objeto protegido sino un sujeto de derecho. Siendo el primer y único país en el mundo en situar a la naturaleza en esta condición. El Ecuador es el único país en el mundo que considera que la naturaleza es un sujeto de derecho y no un objeto protegido, y lo fundamentare en el análisis de los argumentos que están en cuatro categorías: utilitaristas, esencialistas, animistas y políticos.
Antes se consideraba a la naturaleza como una res nullius cosa de nadie y se tenía una visión más antropocentrista, pero eso ahora ha cambiado y se la ha dotado a la naturaleza como sujeto de derecho, eso lo consagro la Constitución del 2008 y el Código Orgánico General de Procesos en el artículo 38, en el cual se la posesiona como parte procesal, dando un giro totalmente nuevo con el objetivo de preservar y conservar la naturaleza que es parte del medioambiente y esta figura jurídica ayudo de gran manera. Primero la justificación utilitarista tiene su origen en la idea central de que reconocer a la naturaleza como sujeto de derechos es un medio para alcanzar cierto estado de cosas, por tanto, su valor está ligado al logro de ciertos objetivos. El cambio del estatus jurídico de la naturaleza de objeto a sujeto de derechos aseguraría una mejor y mayor protección del ambiente, aseguraría un desarrollo sostenible que no amenace la existencia de los ecosistemas, garantizando así, que las futuras generaciones puedan disfrutar, de la misma manera que nosotros, de la naturaleza y sus beneficios.
También apoya a esta categoría el informe de mayoría sobre los Derechos de la Naturaleza de la Asamblea Nacional Constituyente, podría considerarse como el mejor ejemplo de las argumentaciones puestas al servicio de un fin pragmático. La consulta previa es una forma de participación ciudadana, y, por tanto, constituye un derecho que
puede ser ejercido por cualquier ciudadano, y su instrumentalización constituye el mecanismo garante de la exigibilidad de los derechos ambientales en los procesos o proyectos impulsados por instituciones del Estado o empresas concesionarias que puedan afectar al medio ambiente.
Es así que la consulta se convierte en un instrumento o mecanismo eficaz para demandar y hacer exigibles los derechos que son tutelados por el Estado, y están contenidos en la Constitución Política y en distintos instrumentos internacionales. La incorporación de la participación ciudadana en los procesos de decisión de desarrollo está basada en el reconocimiento de este principio y en la necesidad de instrumentar la intervención ciudadana en los asuntos de interés público, como un ejercicio de democracia más allá del voto.
Capítulo I. Fundamentación teórica
1.1 Constitución de la República del Ecuador
Para comenzar a hacer referencia al tema de estudio, que es la consulta previa e informada y los tratados internacionales de derechos humanos, es importante hacer algunas consideraciones iniciales en las cuales podemos destacar y desarrollar el ámbito constitucional encaminado a la relación histórica y su desarrollo en el trascurso del tiempo mediante la consulta previa. Al ser la Constitución de 2008, una norma que recoge todos los avances doctrinales en dogmática constitucional, mismos que se encuentran situados en lo que algunos autores denominan el Constitucionalismo Andino, que han propugnando ser referentes mundiales en materia de derechos y cambios de modelos y paradigmas sociales, que propenden un desarrollo integral del ser humano, dando lugar a conceptos jurídicas de avanzada.
Es así que en el texto constitucional de 2008 se le otorga por primera vez a la naturaleza o pacha mama, la calidad de sujetos de derechos, categoría que contradice el derecho clásico, en la cual es un objeto de derecho sujeto a protección, al no poder ser destinatario de obligaciones; además, que sería carente de personería; situación subsanada por el asambleísta constituyente para quien la representación de los intereses de la naturaleza recae en cualquier ciudadano además de la Defensoría del Pueblo. Se incorpora también un concepto o mejor dicho un conjunto de derechos que se engloban en el mismo; como lo es el Buen Vivir o Sumak Kausay; criterio este que, si bien resulta difuso en su concepción, de su contenido denota el paradigma constitucional en el cual pretende desarrollar, mismo que se centra en el cuidado medioambiental además de la construcción de una sociedad más equitativa para ser humano.
En la practica un derecho solo es vigente si cuenta con los mecanismos necesarios para su efectivo cumplimiento; es así que para este efecto se previó crear nuevos mecanismos de control que se subsuman en el control ciudadano, para lo cual se reformo el esquema clásico imperante desde la revolución francesa, de tres poderes del estado, creándose el denominado quinto poder o de Control Social.
El Constituyente de Montecristi, otorgo mecanismos para que se hagan efectivos los derechos de la naturaleza, dispone que exista una consulta previa para políticas públicas
que puedan afectar el medio ambiente. El precepto constitucional en cual se plasma la afirmación precedente dispone que el mandato de optimización más conocido como principio, en el cual cualquier decisión o autorización por parte de Estado ecuatoriano que tenga incidencia ambiental, tendrá que bajo la pena de nulidad de todo lo actuado, por lo cual es necesario realizar un proceso de consulta, el cual sea realizado cumpliendo la disposición de la legislación nacional prevista para ese fin, debiendo la ciudadanía contar información amplia, la misma que deberá ser entregada de manera oportuna.
El responsable de dicha labor, en calidad de consultante recae en el Estado ecuatoriano, el precepto constitucional esta normado dentro de legislación ambiental además que se desarrolla mediante la facultad reglamentaria del Presidente de la República en calidad de titular de la función ejecutiva, además de la facultad del ministerio del ramo, siendo aspectos fundamentales a tener en cuenta, las formas de participación ciudadana, los momentos en los que se de realizar la consulta, plazos, sujetos que forman de la relación jurídica, criterios de valoración, formas y criterios de objeción.
A los criterios de valoración contenidos en la ley, reglamentos y acuerdos ministeriales referentes a la consulta previa se le deben sumar los mandatos emitidos por la legislación supranacional, la misma que se expresada en tratados internacionales de derechos humanos. Posterior al proceso de consulta, al encontrarse manifiesta oposición de la mayoría de universo consultado, la prerrogativa de si realiza o no la propuesta técnica consultada recae en la autoridad administrativa jerárquicamente superior que posea la competencia en virtud de su ámbito de especialidad, esta autorización será reducida a una resolución la cual debe cumplir los criterios de motivación, para dar cumplimiento al mandato constitucional.
Proceso que se encuentra normado y detallado en la normativa secundaria, precepto constitucional se debe desarrollar normativa secundaria. Sin perder vista el precepto constitucional del artículo 11 numeral primero, manifiesta que; los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento; así mismo el derecho de petición, el de acceso a la información previsto en el artículo 18, son fundamentales en cualquier mecanismo que pretenda tutelar derechos de la naturaleza.
Como ya se indicó en párrafos anteriores los derechos pueden ser exigidos de manera colectiva; permitiendo la aplicación del artículo 98 de la Constitución en donde se consagra el derecho a la resistencia, como mecanismo de hecho que permite al ciudadano oponerse de manera pacífica a la vulneración de uno o más derechos en los cuales afecta a todos los habitantes del territorio. El derecho a la consulta previa, libre e informada, está reconocido en varios instrumentos internacionales y se enmarcara dentro de los derechos colectivos son vinculantes con los estados suscriptores, encontrándose inclusive, incorporado en su ordenamiento interno en algunos casos, de cara a garantizar su plena vigencia y ejercicio. También podemos decir que la consulta previa como un derecho colectivo de los pueblos indígenas al estar reconocido por las instituciones jurídicas internacionales, precautela los excesivos abusos del poder, que tiene el Estado ante las comunidades, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos señala la consulta previa es un principio general del derecho internacional7.
El contenido del presente texto constitucional en lo referente a los derechos de participación; amplia las formas de ejercicio directo de la democracia, en el cual varia la noción clásica existente en la carta magna de 1998, la cual limitaba estos derechos; al derecho de elegir y ser elegido; toda vez que en esta nueva concepción de los derechos de participación; el derecho a participar en los asuntos de interés público, se convierte en una idea presente en buena parte de las normas constitucionales. Para el constitucionalista Ramiro Ávila Santamaría en su obra, los Derechos de Participación tienen que estar intrínsecamente relacionado con el precepto constitucional contenido en el Art. 95 referido a la participación y organización del poder. Al tenor de la norma que reza: La ciudadanía, de forma individual u organizada colectivamente, se le asignado un rol fundamental en la deliberación y toma de decisiones de los poderes públicos, en cuanto a las políticas públicas de planificación así como de gestión de los asuntos de interés general, además de su poder fiscalizador y de control de los estamentos gubernamentales, de sus funcionarios, constituyéndose en términos del Constituyente de Montecristi en un quinto poder que es la garantía misma del espíritu constituyente.
Los principios que rigen la consulta son mandatos de optimización para la tarea consultiva teniendo entre los principales de concordancia con la constitución los de
autonomía, igualdad respeto a la diferencia, deliberación pública, escrutinio y control público, solidaridad e interculturalidad. El ejercicio del derecho de participación ciudadana en los asuntos de interés público, es ejercido por medio de procesos propios de la democracia representativa, directa y comunitaria.
Sea la cual la segunda y tercera cobran realmente importancia para el texto constitucional; ya que como lo indican el texto constitucional y la dogmática en esta materia el poder radica en el pueblo; pueblo que muchas veces no lo ejerce, a pesar de contar con los mecanismos necesarios; ya que la ficción legal que la ley en este caso la constitución es conocida por todos es una construcción legal, más que una realidad imperante en nuestra sociedad. A manera de corolario podemos afirmar que los derechos de participación están conformados por: elegir y ser elegidos, participar en los asuntos de interés público, presentar proyectos de iniciativa popular normativa, ser consultados, fiscalizar los actos del poder público, revocar el mandato a autoridades de elección popular, desempeñarse en la función pública en base a méritos y procesos transparentes, conformar partidos y movimientos políticos y pertenecer o no libremente a los mismos; siendo los derechos de connotación política los que más practicados dejando de lado los de auditoria social y participación directa en las decisiones de los poderes públicos.
1.1.1 Creación de la Constitución de la República del Ecuador
Según Molina, 2014 en las primeras constituciones liberales elaboradas y aprobadas a comienzos del siglo XIX, los diferentes países de América Latica tenían insertado diferentes modelos jurídico-políticos, en los cuales se trataba de establecer dentro del marco jurídico la relación entre los pueblos indígenas y el Estado. Siendo que en la transición colonial se impuso con fuerza la búsqueda de una única identidad nacional, sin embargo, en las constituciones de la primera mitad del siglo XX se fueron incorporando tendencias integracionistas, en las que se asumía que lo más conveniente para estos países era que los pueblos indígenas debían incorporarse e integrarse a la sociedad, es decir se esperaba que la tradiciones y culturas propias de estos pueblos ancestrales fueron olvidadas y desaparecieron (MOLINA, 2014)
El Derecho Constitucional tiene su origen en la segunda mitad del siglo XIII, gracias a la difusión del movimiento constitucionalista. Francia es la cuna del movimiento
constitucionalista, porque produjo, promovió y difundió importantes textos constitucionales. La Declaración Constituyente de 1791 dispuso el estudio de la Constitución francesa en todas las facultades de Derecho. España también ordenó el estudio de la Constitución de Cádiz, de 1812. Aunque se debe precisar que existen casos como el de Inglaterra con la denominada Carta Magna, del Rey Juan sin Tierra; la cual cumple un papel de Constitución, la que, si bien no se encuentra escrita, es considerada para todos los efectos como una Constitución, la misma que otorga derechos fundamentales y restringe autoritarismos estatales, siendo este el punto de partida del propósito de los textos constitucionales.
El Derecho Constitucional es la piedra angular del ordenamiento jurídico, al mismo que lo dota de unidad. Es la rama del derecho público que estudia e interpreta las Constituciones que desarrollan las previsiones constitucionales relativas a las instituciones y organización del Estado, formas de gobierno, regulación y distribución territorial del poder; trata de los derechos fundamentales y libertades; régimen electoral; y, las relaciones entre las personas y los poderes públicos y de ellos entre sí.
El Derecho Constitucional es la disciplina científica que forma parte de la Ciencia Política y es el nexo de unión entre las demás ramas del Derecho. El Derecho Constitucional analiza y controla las leyes que rigen al Estado. El Derecho Constitucional tiene por objeto estudiar y sistematizar el ordenamiento jurídico que abarca las relaciones de poder, expresadas en el ámbito de una organización política, asegurar la libertad y los derechos de las personas, estudiar las normas que regulan la organización y el ejercicio del poder, estudiar la forma de gobierno y la regulación de las funciones públicas en su relación con las personas y entre sus diferentes órganos, buscar el equilibrio del ejercicio del poder y el de la libertad, en el interior del Estado.
Se reconocen dos clases de fuentes del Derecho Constitucional, directas son las relacionadas con los contenidos de la disciplina, tales como La Constitución, como instrumento de gobierno, es el documento jurídico que, de manera orgánica, contiene los principios del ordenamiento jurídico, para concretar los fines que determinaron la concreción de la unidad nacional y el futuro para el desarrollo de la sociedad8.
La Constitución es una obra del poder constituyente, frase acuñada por Sieyés 1748- 1836, en su obra qué es el Estado, en la que también habla de la soberanía nacional. La Constitución es la ley suprema que prescribe los mecanismos para velar por el bien colectivo, evitar el caos, precisando los principios generales del Estado y del gobierno y consagrando las libertades, derechos y garantías de los seres humanos. Las leyes institucionales son las que desarrollan aspectos de la organización constitucional, como legislación electoral y también reglamentan principios y declaraciones del texto constitucional. La costumbre está constituida por los actos uniformes y reiterados durante un tiempo considerable en una sociedad. Indirectas tienen relación con las directas y son, la jurisprudencia confiere uniformidad y estabilidad a la interpretación constitucional.
El Derecho Constitucional es importante porque, mira a las personas en lo que tienen de igualdad. Para el Derecho Constitucional cada persona es un ciudadano, es decir titular de derechos en condiciones de igualdad. El Derecho Constitucional observa a las personas en condiciones jurídicas generales y no en condiciones particulares, estudia y busca asegurar la libertad, derechos y garantías de las personas y el fundamento de los mismos, busca equilibrar el ejercicio del poder y el de la libertad en el interior del estado, analiza los principios y normas jurídicas fundamentales; la organización y ejercicio del poder; y, los principios generales de los que surgen las diversas disciplinas jurídicas, que definen su contenido.
Investiga la forma de gobierno y la regulación de las funciones públicas en su relación con las personas y entre sus diferentes órganos, estudia la organización, estructura y funciones del estado, Estudia los principios universales; el derecho al debido proceso; organización del territorio; autonomía, descentralización modalidades de gestión; y, planificación. Al Derecho Constitucional le interesan los siguientes grandes campos, teoría del poder teoría del estado teoría de la constitución, teoría de los derechos humanos, estado de derecho, es la organización sujeta al Derecho y a los presupuestos que aseguran el sometimiento del estado al derecho, que lo crea. El Estado de Derecho surge en Prusia en la segunda mitad del siglo XIX.
Es una creación doctrinaria elaborada por la Escuela Alemana de Derecho Constitucional y una manifestación del poder estatal, contrario al Estado policíaco,
Robert von Mohl, en 1832, desarrolla esta concepción, planteando que la actividad estatal tiene que adecuarse a las normas jurídicas emitidas por el estado, estas normas son obligatorias para todos y su incumplimiento opera en el marco de la ley, para así dotar de seguridad a los derechos de las personas.
De aquí surge una norma superior y una inferior, subordinada necesariamente a la primera. El orden jurídico tiene una estructura jerárquica, con normas distribuidas en estratos superpuestos. Este orden jurídico tiene unidad cuando la creación y validez de una norma está determinada por otra, también creada y determinada por una tercera norma. La validez del orden jurídico depende de la norma fundamental. La Constitución es la norma fundamental y de grado superior del orden jurídico nacional, cuya función es designar los órganos que deben crear las normas generales y, además, señalar el procedimiento que deben seguir con tal propósito. La Constitución tiene un valor normativo y cumple los siguientes requisitos, supremacía de la Constitución, porque de ella emanan las demás leyes, las normas jurídicas deben tener eficacia directa de los preceptos constitucionales, sirve como criterio de interpretación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico.
El control de constitucionalidad tiene tres modalidades, difuso llamado así por cuanto todo juez o tribunal ejerce control de constitucionalidad. Estados Unidos de Norte América heredó el sistema del common law y el concepto de un juez creador del Derecho aplicable. Sobre esta base surge la Constitución escrita y rígida, que hace necesario su control, pero en la Constitución de 1787 no existe ningún sistema de control de constitucionalidad.
El Juez Marshall consigna serios razonamientos en la sentencia en el caso Marbury vs. Madison, estima que la Constitución de Estados Unidos de Norte América señala varios poderes constituidos y uno de ellos es el Tribunal Constitucional, todo tribunal, al resolver una contienda tiene que elegir entre las normas vigentes, las procedentes y necesarias, y si encuentra contradicción entre ellas escogerá la de mayor validez o de mayor rango, si en este conflicto de contradicción está la Constitución, se debe escoger la más importante, que es la Constitución, concreto, cómo debe procederse ante una contradicción entre el principio de legalidad, y el principio de constitucionalidad.
Ante este complicado asunto, Hans Kelsen plantea que los jueces y tribunales siempre deben aplicar la Ley, para preservar el principio de legalidad y, para preservar el principio de constitucionalidad debe establecerse un órgano fuera del poder judicial, que mire en abstracto la posible contradicción éntrela Constitución y una ley y que tenga la facultad de anular esta ley, por inconstitucional, mixto establece un reconocimiento de inconstitucionalidad por medio de la fórmula del Constitucionalismo concentrado más la vía de cuestión de inconstitucionalidad, concediendo a los jueces la posibilidad de formular su propio juicio de constitucionalidad de la norma, cuando para resolver un pleito concreto tienen que aplicar una norma que estiman inconstitucional.
Si el juez está convencido de la contradicción entre la Ley y la Constitución debe paralizar el pleito y consultar al órgano competente sobre dicha Ley, esta consulta se conoce como cuestión de inconstitucionalidad. Los temas que competen al Derecho Constitucional satisfacen las necesidades culturales permiten interpretar la realidad en la que se vive; facilitan el conocimiento de las diversas instituciones y organismos del ordenamiento jurídico; y, comprometen a las personas a defender sus libertades, derechos y garantías. El pueblo que no dejará de ser libre es el que combate por la Libertad, la Justicia, sus derechos y garantías. El pueblo que defiende sus derechos y garantías es el que ama, respeta y tiene pleno conocimiento de la grandeza de los supremos valores. El conocimiento hace posible que la mente y el corazón sigan su propio impulso Juan Montalvo, que tanto amó la Libertad y a su pueblo, sostenía que pueblo donde la libertad es efecto de las leyes y las leyes son sagradas, por fuerza es pueblo libre.
1.1.2 Motivación para la creación de la Constitución de la República del Ecuador, constitución quiteña
La primera constitución ecuatoriana, expedida el 11 de septiembre de 1830 por el congreso de Riobamba, siguió las líneas generales de la constitución colombiana de Cúcuta. En base a este planteamiento, se puede decir, que la constitución del Ecuador para ese entonces tenía matices muy diferentes a los actuales y que se asimilaban en gran concordancia, con la constitución de Colombia. (MORA, 2014)
Ahora bien, continuando con la evolución de la constitución ecuatoriana está bien hablar de la primera constitución la cual establecía el territorio con los tres
departamentos. Desde la de 1835 se lo dividió en las provincias que ya existían y también las islas galápagos, que se incorporaron en 1832. De esta manera es prudente decir que existió una evolución marcada en la Constitución del Ecuador.
Siguiendo con la idea la Constitución de 1830 estableció: La Religión Católica, Apostólica Romana es la religión del Estado. Es un deber del Gobierno en ejercicio del patronato protegerla con exclusión de cual otra. Podemos destacar que en esta constitución el catolicismo es un órgano de poder regulador constitucional en la cual se debía a un régimen encargado de hacerlo cumplir. Continuando con la constitución, distinguían dos calidades de ecuatorianos: por nacimiento y por naturalización. Los primeros eran nacidos en el territorio nacional de padres ecuatorianos. Posteriormente se amplió a los hijos de ecuatorianos que se domiciliaran en el país. De esta manera podemos destacar que la constitución ecuatoriana realizaba separación en clasismo de nacimiento o por decendencia.
Ahora bien, la Constitución de 1830 identifico la ciudadanía con la posibilidad de elegir y ser elegido, que quedo restringida a un reducidísimo grupo. Requería ser varón, mayor de veintidós años, alfabeto, propietario o ejercicio alguna profesión o industria útil, sin sujeción a otra como sirviente o jornalero. Podemos identificar que esta constitución ecuatoriana inicio con el principio de democrático reducido al estatus social era demarcado por la persona que podía ejercer un trabajo a acceder a uno de ellos. Continuando con evolución histórica de la constitución ecuatoriana la norma era: El pueblo no ejerce por sí mismo otra función de soberanía, que la de sufragar en las elecciones primarias en la forma, y las calidades que determinan la Constitución y la ley. Destacamos que el principio democrático se ve enmarcado en la obligatoriedad de la votación y el sufragio.
Relacionando las constituciones históricas ecuatorianas en 1835 se suprimieron los departamentos, pero los privilegios regionales se mantuvieron. Uno de los más importantes era mantener las tesorerías separadas en Quito, Guayaquil y Cuenca, manejaban las rentas de cada uno de los antiguos departamentos. Podemos decir que en esta constitución existió la división del sistema financiero en regiones y departamentos. En concordación con la evolución histórica de la constitución del Ecuador se dice que los fundadores del Ecuador se plantearon un proyecto nacional que concebía al naciente
país como una constitución de la hispanidad. Los señores de la tierra que habían subordinado a los artesanos mantuvieron bajo formulas republicanas la discriminación étnica y la sociedad corporativa y estamentaria del coloniaje. De esta manera la relación entre la burguesía y los artesanos quedaba demarcado en el poder territorial.
Ahora bien, la constitución del siglo XIX se circunscribió principalmente a organizar el Estado, la ciudadanía y las atribuciones de los poderes. Más bien que enfatizar en los derechos y garantías, la preocupación fundamental de los legisladores era el restablecimiento del poder interno. Con esto puedo deducir que la principal garantía del estado es garantizar el ordenamiento territorial ecuatoriano. Siguiendo con la historia constitucional, la constitución de 1884 recogió la norma con la excepción de que la pena de muerte si se aplicaría para asesinato en general. Pero, en el gobierno de José María Placido Caamaño, que enfrento las rebeliones monetarias. El ámbito de la regulación jurídica ecuatoriana fue de principal relevancia ya que se puede visualizar las distribuciones de poderes para la regulación de la sociedad.
La carta magna dentro de los derechos atinentes a los derechos de protección contiene al derecho debido proceso, derechos destinados a prohibir la conculcación de las libertades y garantías con las que gozan los ciudadanos, además que ampara al mismo del abuso del imperio de la ley con la que goza el estado en virtud del contrato social base fundamental de la sociedad, más aún cuando es necesario el regular la validez formal con la que cuentan los actos del poder público, siendo la trascendental la responsabilidad estatal como parte consultora.
En materia de controles administrativos además de cumplimiento de los estándares de derechos humanos, responsabilidad extracontractual del estado, en materia de trasgresión de derechos humanos, teniendo en cuenta que en materia existe el instituto jurídico de inversión de la carga de la prueba, en razón de la dificultad que tendría el ciudadano o ciudadana ante los muy superiores fondos estatales en los diferentes niveles de gobierno o frente las grandes empresas de exploración y explotación minera. Siendo la fundamentación argumentativa cuyos principios son ampliamente desarrollados p oí r la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y el Real alcance del contenido del artículo 76 literal l de la constitución, sin dejar a un lado las repercusión que acarrea sobre el estado, dejando al mismo libre el derecho de repetición contra el o
los funcionarios que dictaron el acto viciado de nulidad, los cuales pueden ser objetos de responsabilidad de orden administrativo, civil o inclusive de índole penal.
El sentido de la referida norma constitucional es claro y unívoco al tenor literal de su texto, en donde menciona que se tendrá por no motivado toda decisión de poder público en la cual no se enuncien normas o principios de naturaleza jurídica de derecho positivo, misma que deben ser desarrolladas en concordancia con las razones fácticas. Presupuestos que entrañan la necesidad que las resoluciones tomadas por los órganos que ejercen las potestades públicas, tengan su fundamento en criterios lógicos de racionalización en los cuales ser respete el derecho de los particulares además de los derechos de la naturaleza como nuevo sujeto de protección desde la entrada en vigencia de la carta constitucional de Montecristi, desterrando de esta manera cual arbitrariedad propia del uso abusivo de las facultades de la primacía estatal.
La Constitución, así como el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, ha optado por una postura en la cual se prohíbe realizar interpretaciones de carácter marginal de las reglas científicas desarrolladas por parte de la dogmática, en donde se pueda invalidar la argumentación en sentido contrario de los estándares acreditados y validados por la comunidad científica. Debiendo los poderes públicos en la parte respectiva de su motivación ceñirse a las reglas de la racionalidad, tratando de mantener íntegramente su sentido literal, dejando a salvo el criterio objetivo de la norma legal, empero de la imparcialidad de las decisiones judiciales.
Lineamientos que condicionan el actuar de los operadores de justicia a que sus fallos respeten la razón práctica de conformidad con un proceso de análisis lógico, de manera que prevalezca sobre cualquier otro miramiento de carácter no científico el estado de derechos y justicia imperante con base a criterios de vanguardia de la ciencia y la técnica, además del carácter democrático en la gestión de las decisiones de interés público, al entender que la soberanía es de carácter popular, siendo esto el fundamento de la validez material y formal de la autoridad estatal, como lo expresan los diferentes tratadistas de la teoría del estado y la constitución.
En mérito de las anteriores proposiciones, las resoluciones emitidas por los funcionarios públicos en el Marco de sus atribuciones legales; en todas las resoluciones deben quedar
de manera sucinta, los antecedentes fácticos hechos, las normas o principios jurídicos que se piensan que han sido transgredidos, la fundamentación motivacional en que se sustenta la trasgresión de la norma, además de la necesidad de su aplicación de los presupuestos fácticos. Labor que deberán regirse a las reglas de la argumentación jurídica, empleando los criterios de racionalidad y razonabilidad en el dictamen de las resoluciones de los poderes públicos.
Otro de los cánones a respetar es que no se puede utilizar un término o expresiones que entrañen distintos significados, esto con la finalidad de que unificar criterios y permitir que las resoluciones sean empleadas en casos análogos creando así líneas argumentativas que generan seguridad jurídica, debiendo entender que si bien es difícil que existan casos idénticos la interpretación deberá obedecer a una línea de argumentación que obedezca a reglas preestablecidas. Toda decisión jurídica para que surta las veces de motivación debe haber partido de por lo menos una norma universal que le otorgue su plena validez, ya que existe la prohibición expresa de la creación de resolución carentes de todo tipo de reglas, es así que, ante la obligatoriedad de saturar los argumentos, se debe poner énfasis en la existencia de múltiples premisas de carácter empíricas, normativas, justificativas y explicativas.
Es menester de quien realiza la tarea intelectual de motivar dotarla de consistencia argumentativa y coherencia la que debe ser entendida como la inexistencia de contradicciones entre sus proposiciones, siendo fundamental que sus construcciones conceptuales tengan sustento principios generales de carácter universal, así como en reglas. Este precepto se ve trasladado hacia la regla de ningún hablante puede contradecirse, que guarda concordancia con el principio universal de la lógica aristotélica de principio de no contradicción.
Para entender el principio de contradicción se debe partir de verdad inmutable que una proposición solo tiene un valor de verdad o falsedad ante una circunstancia, o en otros términos una proposición solo puede ser verdadera o falsa, de concurrir los valores de verdad se estará ante una proposición de carácter falso. El criterio de coherencia también debe ser revisada en función de las resoluciones o motivaciones formuladas anteriormente, debiendo estar el funcionario público dispuesto a ratificar su pronunciamiento ante otro objeto que cuente con similares aspectos relevantes.
El principio de justicia formal que es consagrado en las legislaciones a partir de las reformas de Napoleón en su código civil de 1805, debiendo resumir en la igual de todos ante la Ley, que en el caso de la lógica y la argumentación se traduce en tratar igual a lo igual, en relación el criterio de la universalidad, que dicta que la argumentación aceptada para un caso concreto debe pesar inmutable para los demás iguales en futuro, que nos lleva de nuevo a la ya explicada Regla de Universalidad de Hare, que bien puede ser resumida en que todo hablante solo puede afirmar aquello que el mismo cree, atendiendo a un criterio que en argumentación se conoce como sinceridad.
1.1.3 Finalidad de la Constitución de la República del Ecuador
La Constitución de Ecuador de 2008, denominada oficialmente como Constitución de la República del Ecuador es la norma jurídica suprema vigente del Ecuador. Reemplazó a la Constitución de 1998. Fue redactada por la Constituyente que sesionó entre 2007 y 2008; y luego, el texto normativo fue sometido a referéndum constitucional siendo aprobado mediante sufragio universal obteniendo el 63.93 % de los votos válidos. El texto aprobado fue enviado y publicado en el Registro Oficial y rige como constitución nacional desde el 20 de octubre de 20089.
La Constitución de 2008 se establece como la norma jurídica de mayor jerarquía dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano, primando inclusive sobre los convenios y tratados internacionales salvo excepciones en casos de derechos humanos más beneficiosos, leyes orgánicas y ordinarias, así como las demás normas expedidas por gobiernos autónomos descentralizados de entidades subnacionales y las redactadas por ministerios e instituciones públicas. Esta supremacía obliga a todas las nuevas normas infra constitucionales a que sean redactadas en concordancia a los derechos y garantías establecidas en el texto constitucional, así como también reformó y derogó a las viejas normas que se contraponían a ella.
Esta Constitución es denominada como Garantista dentro de la tendencia Neoconstitucionalista, y cambia el modelo estatal de Estado Social ha Estado Constitucional de Derechos y Justicia. La Constitución ecuatoriana de 2008 está
conformada en un preámbulo y nueve títulos, en los cuales están comprendidos los cuatrocientos cuarenta y cuatro artículos; sin embargo, según su estudio, está dividido en la parte dogmática en la cual se encuentra los catálogos de derechos fundamentales y las garantías jurisdiccionales, y la parte orgánica en la cual organiza la estructura del Estado. A diferencia de las anteriores constituciones, la Constitución de 2008 establece la separación de funciones en cinco, siendo las tres tradicionales ejecutiva, legislativa y judicial y dos nuevas: la electoral y la de transparencia y control social.
Aporte personal
El Estado de Derecho tiene características, imperio de la ley y sometimiento de todos al Derecho, separación de poderes, legalidad de la administración, respeto de los derechos fundamentales de las personas. Mientras que el constitucionalismo, surge cuando la constitución organiza el estado, en armonía con los principios básicos de la filosofía liberal; El constitucionalismo es un movimiento que organiza el Estado conforme a la filosofía liberal, sobre mecanismos e instituciones políticas como la teoría del poder constituyente los conceptos de soberanía nacional y separación del poder; creación del Estado federal; y, declaraciones de los estados. El constitucionalismo británico es el precursor de los movimientos constitucionales.
En el siglo XIX nace la democracia constitucional como sistema político. Para este sistema el ser humano es actor de la vida política; y, la libertad y dignidad son las únicas y supremas finalidades de la especie humana. Para cumplir su objetivo, el Constitucionalismo emplea como instrumento la Constitución. El Constitucionalismo se ha construido sobre los siguientes pilares;Imperio de la ley, titularidad del poder en la sociedad, mientras que las fuentes del constitucionalismo son, supremacía de la constitución, separación y control de los órganos del poder, elección de los gobernantes, mediante elecciones, reconociendo la igualdad y universalidad del voto, reconocimiento de los derechos de las personas, limitación y control del poder estatal, juridicidad, para que los gobernantes y gobernados actúen sujetos a la ley. Control de constitucionalidad es un mecanismo jurídico para asegurar el cumplimiento de las normas constitucionales, empleando un procedimiento de revisión de las normas ordinarias y, en caso de encontrarse contradicción con la Constitución, se invalida la norma inferior que no ha sido elaborada conforme a la Constitución, si existe contradicción entre normas de distinto rango, se aplica la de mayor jerarquía.
A mayor importancia política del sujeto que crea la norma jurídica, mayor es el rango de la ley, la jerarquía produce como consecuencia la nulidad o derogatoria de la norma jurídica, El fundamento de este control constitucional es mantener el principio de supremacía de la Constitución, el artículo 424 de la Constitución de Montecristi consagra que la carta constitucional ateniéndose a los postulados efectuados por el célebre maestro austriaco Hans Kelsen en los cuales la constitución es la base y fundamento del cual se deriva el resto del ordenamiento jurídico nacional, criterio que establece la primacía de la constitución sobre las demás normas derivadas de la misma .
La constitución irradia sus valores dentro del ordenamiento jurídico, debiendo todas las actuaciones del poder público atender estos mandatos, bajo de pena de ser actos ineficaces que no surta efecto alguno. Se debe aclarar una cuestión muy discutida entre célebres exponentes del derecho constitucional, acerca del rango de preeminencia que gozan los tratados internacionales dentro del ordenamiento jurídico, es así que atención a la interpretación literal que dispone los métodos de interpretación constitucional se debe afirmar, que únicamente los tratados internacionales que reconozcan derechos más favorables respecto a los establecidos en el texto constitucional, comparte rango de importancia con la constitución, bajo ningún precepto lo primeros pudiendo estar por sobre la Constitución. El artículo 425 de la invocada Constitución establece el principio de jerarquía constitucional, señalando el orden de aplicación de las normas.
La Constitución regula la legislación, es decir la creación de normas jurídicas generales bajo la forma de leyes y las leyes regulan los actos creadores de normas jurídicas particulares, como decisiones judiciales, actos administrativos, jurídicos y otros, la Constitución representa y es el grado superior del sistema jurídico. Toda norma jurídica es válida si ha sido creada en la forma determinada por otra norma, lo que habla de la relación entre las normas, ya que la una es el fundamento de validez de la otra.
1.2 Artículo 398 de la Constitución de la República del Ecuador
Este artículo se refiere a la disposición que es materia de estudio la Consulta Previa. Las decisiones que tengan o pudiesen llegar a tener incidencia ambiental o efectos sobre este y los elementos que los componen, tendrá que ser consultada a la comunidad, quienes deberán contar con toda la información acerca de los proyectos además de sus posibles incidencias, recayendo la responsabilidad en su totalidad de la realización de la consulta en el Estado, debiendo ser entendiendo en un sentido amplio de la acepción. Debiendo sus términos y multiplicidad de condiciones quedar estipulado en la normativa ambiental además de acuerdos del ministerio rector por ámbito de su competencia, siendo los criterios principales a desarrollarse, la participación ciudadana, plazos, objeciones, criterios de valoración, formas, idiomas o lenguas en los que se debe realizar la consulta previa.
Se deberá atenerse a lo dispuesto por los tratados internacionales de conformidad con lo establecido en la Constitución del Ecuador, si existe una oposición mayoritaria en estricto apego legal la decisión final será tomada por el principal del orgánico administrativo competente en razón de la materia, el articulado del convenio 169 de la OIT Organización Internacional del Trabajo, así también en su parte pertinente la Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Pueblos Indígenas, dicta que la legitimación activa de la consulta previa recae plenamente sobre el Estado, establecen también que el Estado a través de sus organismos descentralizados es el sujeto legitimado para realizar la consulta previa, libre e informada, en su calidad de consultante, esta capacidad es indelegable a otra personas naturales o jurídicas.
Se debe tener en cuenta lo previsto en el artículo 425 y 426 de la constitución en lo referente al bloque de constitucionalidad toda vez que en la mayoría de interpretaciones se deja fuera los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos los mismos que se encuentra incorporados a la Carta Fundamental por precepto constitucional; ya que la lógica constituyente es la de ampliar el reconocimiento de más derechos para su real goce y aplicación. Este reconocimiento es muy importante para el proceso de realización de la consulta previa, toda vez que anteriormente las empresas privadas a cargo de los proyectos de explotación de recursos naturales, eran las que en una suerte difusa de juez y parte interesada valiese de sus ingentes recursos monetarios y por medio de dádivas a la comunidad valiéndose de elementales necesidades desatendidas
por el estado, realizaron actuaciones que suponían hacer las vedes de consulta previa libre e informada, con la finalidad en parte legitimar la legalidad de sus actuaciones en los territorios ancestrales de los pueblos indígenas, sin embargo estos procesos jamás se realizaban con los principios constitucionales que garantiza este derecho colectivo de los pueblos y nacionalidades indígenas. (PALACIOS, 2014).
1.2.1 Los derechos de participación y su significado en la democracia
La democracia se define según Bobbio 1986:65 como el gobierno del poder público en público. En esta definición encontramos la dimensión del derecho público como diferente del derecho privado y lo público como expresión de lo visible y patente, lo opuesto a lo secreto o a toda gestión oculta en la que se puede deslindar de la democracia del poder público o privado10. Desde esta visión de lo público que define la democracia, interviene en el factor constitutivo del ejercicio democrático: la participación, ya que el poder público es lo contrario al poder reservado de un determinado grupo o simultáneamente es ejercido por el pueblo a través de organismos formas y procedimientos de participación/ representación y en ejercicio para el pueblo11
La democracia es también entendida como un lugar o espacio común que da cabida a los consensos y en el que confluyen distintas corrientes y visiones socio-políticas, constituyéndose en un ágora en la que se propicia la deliberación y el debate en los habitantes de un territorio en el cual todos son participes de la realización o no dentro de una sociedad. Desde la Segunda Guerra Mundial, el triunfo de las fuerzas e ideas antifascistas estimuló concepciones sociales y democráticas avanzadas no solo en lo político sino para las actividades económicas, sociales y culturales. La plenitud de la democracia sólo puede lograrse con el afianzamiento de la tendencia igualitaria en la participación o, al menos en las posibilidades económicas y sociales de los componentes de una sociedad (MUÑOZ ,1988).
Para José Luis Coraggio 1988, 3 la democracia ha tenido que pasar largos períodos de cambios y transformaciones, de luchas sociales e incluso enfrentamientos bélicos, de autoritarismo, totalitarismos y otras aberraciones, hasta que la democracia como sistema
10 BOBBIO, Norberto, Democracia, derechos y regla de mayoría, como el gobierno del poder público en
público. (1986)
