Documento de casos jurídicos - delitos sexuales

Texto completo

(1)DOC UMENTO DE CASOS JURÍDICOS. “D ELITOS SEXUALES”. MAR ÍA CATALINA V ISBA L ÁGR EDO. UNIVERS IDAD D E LOS AND ES. BOGOTÁ. 2007.

(2) TAB LA DE CO NTENIDO. INTRO DUCCIO N I.. CASO 1 ……………………………………………………………………....1. II.. CASO 2 ………………………………………………………………………6. III.. CASO 3 …………………………………………………………………. ….12. I V.. CASO 4 ……………………………………………………………………..15. V.. CASO 5 ……………………………………………………………………..18. VI.. CASO 6 ……………………………………………………………………..20. VII.. CASO 7 ……………………………………………………………………..24. VIII.. CASO 8 ……………………………………………………………………..27. IX.. CASO 9 ……………………………………………………………………..31. X.. CASO 10 ……………………………………………………………………34. XI.. CASO 11 …………………………………………………………………....37. XII.. CASO 12 ……………………………………………………………………43. XIII.. CASO 13 ……………………………………………………………………46. XI V.. CASO 14 ……………………………………………………………………49. XV.. CASO 15 ……………………………………………………………………52. XVI.. CASO 16 ……………………………………………………………………54. XVII. CASO 17 ……………………………………………………………………58 XVIII. CASO 18 ……………………………………………………………………61 XIX.. CASO 19 ……………………………………………………………………65. XX.. CASO 20 ……………………………………………………………………68. CO NCLUSIÓ N BIBLIO GRAFÍA.

(3) INTRO DUCCIÓ N. En el presente documento de casos jurídico s se pr esentarán veinte (20) caso s so bre delitos sexuales cuy a decisión se basa en do ctrina y /o jurispr udencia y en algunos casos en soluciones encontradas por mí a lo lar go de la investigación. Mediante estos caso s jurídicos se preten de resolver problemas de delitos sex uales como acceso carnal violento, acto sex ual violento, acto sexual con menor de catorce (14) años, acceso carnal abusivo con m enor de catorce (14) años, inducción a la prostitución, pornogr afía de menores y sus agravantes, entre otros. La idea de la creación de esta base de datos se f un dam enta en la intención de tener casos didáctico s con los cuales comprender de una m ejor m anera la con ducta que se adecua a cada uno de estos tipos penales y com o esta conducta es, además de ser típica, antijur ídica y culpable. Adem ás, esta base de datos sirve como fuente de investigación ya que se fun dam enta en numerosa jurispr uden cia y en difer entes doctrinantes..

(4) 1. I. CASO 1. El 4 de abril de 2002 cuatro am igos, Juan Carlos López, Eusebio Perea, Jaime Otero y Nico lás Góm ez, acor daron ir a la escuela de su m unicipio y acceder carnalmente a la profesora de dicho colegio. Ese m ism o día, en horas de la noch e, se dirigieron a las instalaciones de la in stitución encap uch ados y con arm as, don de forzaron la cerradura de la p uerta, amenazan do a la profesora y a su empleada. Cuan do llegaron a la habitación de la prof esor a, Jaim e Otero la accedió carnalmente. PRO BLEMA JURÍDICO : ¿Se p erm ite la configuración de co autoría impropia en el delito de acceso carn al violento? SO LUCIÓ N: En el caso en cuestión, p ara tener conocim iento si se llevó a cabo un delito es necesario entrar a estudiar sus elem entos, los cuales son: con ducta, tipo, antijur idicidad y culpabilidad. En primer lugar an alizarem os la con ducta, la cual es un com portam iento hum ano, voluntario, controlable o susceptible de control, que produce un cambio en el mundo exterior. Esta def inición es clara cuando se refiera a que es un comportam iento hum ano, lo cual excluye r adicalm ente a los anim ales y a las per sonas jurídicas. En cuanto a la voluntariedad esta defin ición ex cluye la plen a incon sciencia y los actos reflejo s. Dentro de esta segun da categoría se en cuentran lo s actos automatizados que son aquellos que realizamos de m anera autom ática como el manejar y el responder de determinada forma cuando uno pr actica k arate, así mismo, se h allan lo s actos im pulsivo s, com o en el caso de que uno va manejando y por evitar atropellar a un perro, m ata a una persona..

(5) 2. Por otro lado, al ref erir se de que la con ducta es controlable, o por lo meno s susceptible de control, se puede decir con certeza que excluye tanto a la f uerza m ayor como al caso fortuito. Por últim o, dice que debe producir un cam bio en el m un do exterior. Esto, quiere decir que debe existir un desvalor de la acción y un resultado desfavorable, ya sea m aterial o de peligro. Teniendo claro lo anterior, se puede decir con seguridad, que en este caso existió conducta, debido a que no se presentaron nin guna de las causales excluyentes, p uesto que quien cometió la conducta f ue Jaime Otero, quien es un hom bre, que realizó la conducta de form a voluntaria, ya que no se encontraba incon sciente ni r espon dió con un acto reflejo. Además, la conducta que realizó f ue totalmente controlable ya que la planeo con anticipación y no ocurrió n ingún hecho que lo obligar a a com eterla, creando así un resultado desf avorable m aterial en el mundo exterior. Ahora bien, dicha con ducta debe ser típica, es decir que debe ser la descripción objetivo-subjetiva de la con ducta h umana que se encuentra descrita en una norm a y que es prohibida por el ordenam iento jurídico. La conducta realizada por Jaim e Otero, se en cuentra tipificada en el artículo 205 del Có digo Penal de la siguiente form a: “Acceso ca rna l vio lento: El que rea lice acceso carnal con otra p ersona mediante violencia, incu rrirá en prisión de ocho (8) a qu ince (15) años”. En el caso en cuestión vem os que el sup uesto de hecho del acceso carnal violento se cumple a cabalidad, ya que Jaim e Otero entró a la institución acompañado de 3 amigos, encap uch ados y con armas, for zaron la cerradura, am enazan do y o bligan do a la profesora de la institución. En tercer lugar, es im prescin dible estudiar el elemento de antijuridicidad, donde analizaremos si la conducta en concreto es contraria a todo el or denamiento jurídico. En el caso de acceso carnal vio lento, el bien jurídico que se pretende proteger es la libertad sexual de la per sona. “ De m anera que comportam ientos com o los descrito s en el capítulo prim ero –De la violación- son los qu e sancionan la s vu lneraciones a este bien.

(6) 3. juríd ico, al prever com portam ientos que van en contravía de ese d erecho de las personas de disponer de su cuerpo con fin es erótico sexuales, ya qu e al utiliza r medios coercitivo s que im piden el libre ejercicio del derecho para aceptar o recha zar cualquier tipo de actividad sexual se invad e la órb ita de pro tección d e ese b ien jurídico cuyo referen te constitucional son lo s artícu los 13 y 15 de la Carta ”1. La libertad sexual, com o bien jurídico, es enten dida com o el derecho que po see cada persona de disponer de su cuerpo. Dicho con cepto perm ite que la per sona haga o se niegue a realizar determinadas conductas erótico sexuales que le satisfagan o que le m olesten. Con lo anterior, queda claro que la conducta es antijur ídica, debido a que v ulnera la libertad sexual de la prof esor a, com o bien jurídico protegido por el legislador. Por últim o, es necesario entrar a discutir el asp ecto de la culpabilidad, la cual es la exigibilidad que se le p uede hacer al autor por la realización del hecho in justo. En este caso, vem os que a Jaime Otero le es exigible el no haber realizado la con ducta tipificada como acceso carnal vio lento ya que es una per sona imputable, que tiene cono cimiento potencial de la ilicitud, adem ás, en el caso no se presenta nin gún error de prohibición y Jaime tiene la capacidad de determ inarse y por lo tanto de actuar conforme a derecho. Lo que es necesario analizar ahora, es a quién es atribuible esa conducta, puesto que fueron cuatro am igos quien es se pusieron de acuer do par a realizar la con ducta pero solo uno f ue quien la realizó. En cuanto a esto, la Corte Supr em a de Justicia, en Sala de Casación Penal ha establecido que: “El acceso carna l violen to, po r su naturaleza, está ubicado en los “delitos de propia m ano”, que no permiten la configu ración de la coau toría im propia. El acceso ca rnal violento es considerado uno de los casos típico s de delito s de propia m ano, ya que solo es su sceptib le de ser ejecutado por quien d esa rrolla m aterial, directa. 1. BARRETO ARDILA , H ERN ANDO , G A VIRIA LOND OÑO VICEN TE E., TO RRES TÓP OGA, W ILLIAM, Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá. 2003, 2004.P g. 822..

(7) 4. y personalm ente la conducta. Se trata de una acción en la que se em plea el cu erpo como medio para cometer el delito” 2. Cuan do v ario s sujetos ejecutan un plan con división de tareas y uno de ello s realiza el acceso carnal violento, la autoría es atribuible a éste por ser quien agotó exclusivam ente la con ducta prevista en el tipo, mientras que la participación de los demás integrantes deviene a titulo de cómplices por la colaboración prestada en la ejecución de la conducta. A meno s. que la colabor ación de alguno de lo s dem ás integrantes, sea. indisp ensable para realizar la conducta. En el caso o bjeto de análisis v em os que varios sujetos se pusieron de acuer do para realizar una con ducta, sin embargo, só lo uno de ello s, Jaime Otero, fue quien agotó la conducta prevista en el artículo 205 C.P., por lo tanto es sólo a éste a quien le es atribuible la autoría del delito. Por su parte, a lo s otros 3 amigos únicam ente se les puede atribuir la complicidad. “Salvo que la con tribución d e algún partícipe, resulte determinante para la ejecución de la condu cta ”3. En el presente caso vem os que nin guno de lo s cómplices tiene una participación m ayor que la de los demás, por lo tanto se p uede con cluir que la contribución de nin guno de ellos f ue determ inante para realizar la con ducta de acceso carnal v iolento por parte de Jaime Otero, autor del delito y a sus com pañero s, sólo se les puede im putar la complicidad del delito. Por lo anterior, se p uede establecer que Jaim e Otero cometió como autor el delito de acceso carnal violento, con una pena de ocho (8) a quince (15) años, pena que se le agrava de un a tercera parte a la m itad, por el numeral prim ero del artículo 211 C.P., debido a que se sirvió de terceros facilitando el m odo de com isión del delito y evitando que la víctim a se p udier a defen der, por lo tanto existe un m ayor desvalor.. Esto, sin. ubicar la pena en su respectivo cuarto, según lo establece el artículo 61 del Có digo Penal, si se tiene en cuenta que no dan nin gún tipo de información so bre el sindicado, se entiende que no ex iste nin guna causal, ni de aten uación ni de agravación, de las. 2. FORMATO D E JU RISP RUDEN CIA D EL H IP ERTEXTO JU RÍDICO D E P ENAL ESPECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación P enal, Proceso número: 14896, agosto 8 de 2002. M.P.: Carlos E. Mejía Escobar. 3 Ibídem..

(8) 5. establecidas en los artículo s 55 y 58 del C.P., por lo que la pena se debería ubicar en el primer cuarto. Por su p arte, Juan Car los López, Eusebio Perea, Jaime Otero y Nicolás Góm ez, son partícipes de dicho delito al ser cómplices de la realización de la conducta antijurídica de acceso carnal vio lento, por lo que su pena será la correspon diente a la infracción disminuida de una sexta parte a la m itad (artículo 30 C.P.), según lo cual la tasación penal quedaría entre un (1) año y cuatro (4) m eses y siete (7) años y seis (6) meses, esto sin ubicar la pen a en su respectivo cuarto, según lo establece el artículo 61 del Có digo Penal, si se tiene en cuenta que no dan nin gún tipo de información so bre el sindicado, se entiende que no ex iste nin guna causal, ni de aten uación ni de agravación, de las establecidas en los artículos 55 y 58 del C.P., por lo que la pena debería ser ubicada en el primer cuarto..

(9) 6. II. CASO 2. Laura Manrique, quien tiene 24 años, decide salir con Esteban López, a quien h abía conocido uno s días atrás. Esteban llevó a Laura al Bar “Todo lo que puedas beber ”, donde charlaron algunas horas y decidieron ir a otro lugar a tom arse otras copas. Cuando iban en el carro, a eso de la media noche, Laura le solicitó a Esteban que la llevara a su casa, p uesto que éste le estaba proponien do tener relacion es sexuales y ella no estaba de acuerdo. Cuan do se encontraban cer ca de la casa de Laura, Esteban aseguró las p uertas del carro y se dirigió hacia el sur de la ciudad. Det uvo el carro cerca del Supermercado “Más Barato” y trató de desvestirla. Sin embargo, por esa zona pasaban bastantes carros, por lo que decidió manejar un poco m ás hasta llegar a una carretera desolada don de la amenazó de muerte y la accedió carnalmente, diciéndole que iba a tener un h ijo de él. Laura p udo escapar y f ue auxiliada por un carro que r esultó ser de la policía. Medicina legal determinó un a pertur bación psíquica de car ácter perm anente. Meses después, Laur a se da cuenta que está em bar azada. PRO BLEMA J URÍDICO : ¿ En todos los casos el acceso carnal violento subsum e las lesiones per sonales?. SO LUCIÓ N: Para determ inar si en los hechos narrados anteriormente existe delito es necesario estudiar cada uno de los elementos que lo com ponen. La conducta, la cual puede ser realizada por acción u om isión (art. 25 C.P.) Vemos que en este caso, se dio por acción, ya que Esteban realizó un comportam iento hum ano, voluntario, el cual podía controlar, lo que dejó como consecuen cia el desvalor de un bien jurídico tutelable..

(10) 7. Dich a conducta, debe ser típica, antijurídica y culpable. En este caso, la con ducta se encuentra tipificada en el artículo 205 del Có digo Penal con el siguiente sup uesto de hecho: “ Acceso carnal violento: El que realice acceso carnal con otra persona m ediante violencia (…)”. Para el caso en cuestión, vemos que el sup uesto de hecho se cumple a la perf ección ya que Esteban accedió carnalmente a Laura, am enazán do la de m uerte, lo que constituye un a violencia m oral, la cual es suficiente par a configur ar el tipo. Vemos que este tipo, consagra un sujeto activo común, ya que establece “El que ( …)”, sin establecer nin gun a característica específica, para el sujeto activo, quien en este caso es Esteban. Por su parte, el artículo 212 C.P., defin e el acceso carnal de la siguiente form a: “(…) se entenderá po r acceso ca rnal la pen etración del miembro viril por vía ana l, vaginal u oral, a sí com o la penetra ción vaginal o anal de cualquier otra pa rte d el cuerpo hum ano u otro objeto”. Dich a definición nos permite establecer tres m odalidades de acceso carn al. La prim era, consiste en la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u or al. Para que se lleve a cabo esta modalidad tiene que ser un hom br e a otra per sona. En cuanto a este punto, existe una discusión doctrinal en la que se discute si una m ujer po dría cometer el delito de acceso carnal en esta m odalidad, ya que únicam ente el hombre es quien “posee la facultad d e pen etrar los conductos y de acceder po r la vía sodomítica o vaginal, al estar natura lmente dotado de un ó rgano copulado r”4. Como segun da m odalidad encontramos la penetración v aginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo hum ano, lo cual p ermite que el sujeto activo sea tanto un hombre como una m ujer. “Aho ra, en cuan to a la segunda m odalidad (penetra ción anal o vag inal de cualquier parte del cu erpo humano u otro objeto), es eviden te que no existirá ese limitante, ya qu e la definición no hace referencia a un ó rgano especifico masculino o femenino”5. 4 VALEN CIA MARTÍNEZ, Jorge Enrique, D elitos contra la libertad y el pudor sexuales, Fórum Pacis, Bogotá. 1993. Pg. 24. 5 BARRETO ARDILA , O p cit. Pg. 825 y 826..

(11) 8. La última modalidad hace refer encia a la pen etración anal, vaginal u oral por cualquier otro objeto. Dicha m odalidad p erm ite clar amente que el sujeto activo pueda ser tanto un hombre como un a m ujer.. Continuan do con el análisis del delito, debem os considerar si realizando esta conducta, que se en cuentra tipificada, se está vulneran do un bien jurídico. Anteriormente, para estos delitos, se con sider aba que se estaba vulner ando la libertad y el p udor sex ual, no obstante, la palabra pudor im pone sentimientos m orales y posiblem ente religio sos, debido a esto, la Ley 360 de 1997 decidió cam biar el bien jurídico por libertad y dignidad religio sa.. En cuanto a la dignidad h umana Enrique Orts Berenguer nos dice: “Pién sese en la dignidad de la persona – que de hecho está subyacente en todos esto s delito s, entre otras cosa s porque nada hay m ás lesivo pa ra dicha dignidad que utiliza r o servirse de alguien como si d e un objeto se tratara, que es lo que sucede cuando se le viola, pues se le in strum entaliza para la com placencia d el agresor-, en su bienestar p síquico- no es infrecuen te que la víctim a de un delito de violación resulte p sicológicam ente im pactada con un traum a, y tarde tiem po en superarlo-, en el riesgo de un em barazo no querido, en el de una enfermedad de tran sm isión sexua l”6 Sin embar go, esta palabra tampoco parecía precisa, ya que la protección de la dignidad no debe lim itarse únicamente a un título del Código Penal, debe proteger todo el orden amiento penal. Debido a esto el legislador quiso ser más preciso y por eso en la Ley 599 de 2000, establece com o bien jurídico protegido la libertad, integridad y formaciones sex uales. En el caso específico del delito de acceso carn al violento, el cual no s com pete para el caso que estamos estudian do, vem os que lo que se vulnera es la libertad sexual de Laura, p uesto que se le im pide disponer de su cuerpo y se le obliga a realizar una práctica, por medio de v iolen cia moral, la cual no ha consentido.. 6. O RTS BEREN GUER, Enrique, Delitos contra la libertad sexual, Tirant Lo Blanch, Valencia, Pg. 43..

(12) 9. En cuanto a la culpabilidad, vem os que a Esteban se le p uede exigir una conducta dif erente a la que realizó, ya que cuan do le hizo la propo sición a Laura ella se negó y le pidió que la llevara a su casa. No o bstante la petición de Laur a, Esteban hizo caso omiso a esto y decidió encerrarla en el vehículo, llevarla a una zona con poco tránsito y accederla carnalmente. De acuer do a lo anterior vemos que se cumplen todos los elem entos del delito. Por lo tanto Esteban in currió en el delito de acceso carnal vio lento agravado, y a que de la conducta descrita anteriorm ente se pro dujo em bar azo, y dicha conducta fue de manera dolosa ya que mientras la violaba le aseguraba que iba a tener un hijo de el, m anifestando de esta forma su intención de em bar azar la. Par a que este agravante se dé, es necesario que exista ese dolo de em barazar o por lo m enos la existencia de un dolo eventual. Adem ás de lo anterior, se debe tener en cuenta que aparte del acceso carnal violento, Laura sufrió unas lesiones personales p síquicas de car ácter perm anente. Es claro que el delito de acceso carnal vio lento, incluye ciertas lesiones per sonales. En cuanto a esto, La Corte establece que: “existen lesiones con secuentes al acceso, tales como aquellas causada s po r la conjunción sexua l (perforación del him en, desgarramientos perin eales), a sí com o las normales inherentes a la violen cia física ap licada para vencer la resistencia ( rasguño s, laceraciones); evento s en lo s cuales las lesiones quedan comprendidas en el tipo penal, pues se tien en com o prop ias del acceso carnal violento. Si los daños en la salud trascienden estos limites, con currirán como delito autónom o en la medida en que sean imputables al victim ario a titulo de do lo o culpa” 7. Por lo tanto, lo que es necesar io en este caso es determ inar si las lesiones que sufrió Laura exceden este lím ite consecuente con la violencia física que se ejerce en el delito de acceso carnal violento. Se entiende que violencia en la que incurren al m om ento de cometer el delito de acceso carnal violento llev a consigo r asguño s, m or disco s, m orados, equim osis. No o bstante, la vícitm a del caso sufr e lesiones aun m ás graves que las m encionadas anteriorm ente, debido a que se trata de una pert ur bación psíquica perm anente. 7. FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación P enal, P roceso número: 9401, mayo 8 de 1996, M.P .: Fernando E. Arboleda Ripoll, Universidad de los A ndes..

(13) 10. Primero, es necesario est udiar si existió una conducta determ inada, especifica que llevó a pro ducir dichas lesiones como consecuen cia en el m undo exterior. Vem os aquí, que si hubo un com portam iento humano y vo luntario por parte de Esteban, con la finalidad de asustar a Laura y de esta forma poderla controlar, lo cual hizo por m edio de v iolencia m oral, conducta que le era totalmente controlable y cuyo resultado en el mundo f ueron unas lesiones per sonales do losas so bre Laura. Adem ás, esta conducta se adecua perfectamente al tipo: “Perturbació n psíq uica: (…)Si fuere permanente, la p ena será de tres (3) a nu eve (9) años de p risión y m ulta de vientisiete (27) a cin cien ta (50) salarios minim os legales mensuales vigentes”8. Por lo tanto, es claro que la con ducta. se adecua totalm ente al tipo, por lo que. contiuam os con el estudio, y procedemos a analizar la antijuridicidad. En el caso de lesiones per sonales, el bien jurídico que se esta protegien do es la integridad per sonal. En cuanto a este bien jurídico, Pedro Pacheco Osorio, ha dicho que el bien jurídico de integridad personal, se encuentra estrecham ente ligado al bien jurídico de la vida debido que “la plen itud de esta lleva im plícita a aquella” 9. Por su parte, la Corte Constitucion al ha dicho que: el “derecho a la vida comporta com o exten sión al derecho a la integ ridad física y moral, a sí com o el derecho a la salud. No se pu ede estab lecer una clara linea divisoria en tre lo s tres derechos, po rque tienen una conexión intima, esencial y, por ende, necesaria” 10. Dicho bien jurídico f ue vuln erado, puesto que afectó a Laura de forma tal que la lesión consistió en una p erturbación p síquica perm enente. En cuanto a esto es im portante resaltar que “La p erturba ción p síquica con im plicaciones severa s en el sujeto pasivo, solo será aplicab le a titulo d e dolo o culpa. En el primer caso, si el agente quiso el resultado o lo a cepto com o probable, y en el segundo caso si objetivamente era previsib le atendida s la s condicion es p ersonales d e la agredida y las circunstancias en que el hecho se cometió. (…) . De modo que, los sustancia les cam bios en la vida familiar, labo ral y socia l de la victima no pueden ser. 8 9. Código P enal, artículo 115. O SO RIO P ACH ECO , P edro, D erecho penal especial, t.m., Te mis, Bogotá, 1978, Pg. 193. 10 CORTE CON STITU CIONAL, Sentencia T-123 de 1994. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa..

(14) 11. consid erado s como una consecuencia connatu ral o no rmal del acceso ca rnal violen to” 11. Por últim o, es im portante estudiar si dicha conducta f ue realizada con culp abilidad, es decir, si al sujeto activo, que en este caso es Esteban, se le p uede exigir no haber cometido el injusto. Es claro, que en el caso en cuestión no se presenta nin guna causal que haga que no se le pueda exigir al autor del delito una conducta difer ente a la realizada. De lo anterior se establece que las lesiones personales com etidas a Laura exceden el límite que subsume el delito de acceso carn al violento, presentando se aquí un concurso ideal hetero géneo entre el acceso carn al violento agrav ado y las lesiones per sonales dolosas, y a que Esteban la am enazó consciente de lo que hacía y con la intención de causar un daño en su mente, con la f inalidad de lo grar el acceso carn al vio lento. Por lo tanto, para saber en cuanto estará la p ena de Esteban, es necesario tom ar cada uno de los delitos por sep arado y hacer la tasación de la pena. En primer lugar tom amos el delito de acceso carn al v iolento, cuya pena es de o cho (8) a quince (15) años, m as lo que aum enta según el agr avante m encionado anteriormente, quedaría entre diez (10) años y ocho (8) m eses y veintidó s (22) años y seis (6) m eses. En cuanto al delito de lesiones per sonales do losas, tenemos que es un a perturbación psíquica perm anente, por lo que la p ena ir a entre tres (3) y n ueve (9) año s de prisión. Se tomará la pena mayor, la de acceso carnal violento agrav ado, y ésta, se po drá aumentar hasta en el do ble siem pre y cuan do no supere los 40 años, ni supere la suma aritm ética de los delitos. Lo anterior, sin ubicar la pena en sus r esp ectivos cuartos, según lo establece el artículo 61 del Có digo Penal. No obstante, si se tiene en cuenta que no se da nin gún tipo de información extra, sobre Esteban, se entiende que la pena se debe ubicar en el pr imer cuarto.. 11 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación P enal, Op Cit, P roceso número: 9401, M.P.: Fernando E. A rboleda Ripoll, U niversidad de los A ndes..

(15) 12. III. CASO 3. María Cristina, en horas de la noche, envió a su hija Carmenza a comprar un a botella de aguar diente al p ueblo. Cuan do Carmenza de 16 años, se disponía a salir de la f inca llegaron Pablo Henríquez, Hugo Calderón, Alexander Méndez y Francisco González, quienes tenían entre 18 y 20 año s y quienes eran conocido s de la familia. Carm enza aprovechó para salir con ellos quien es tenían un vehículo. Sin em bar go, antes de ir al p ueblo pasaron por la casa de Pablo Henríquez y se tomaron una botella de aguar diente. De ahí, f ueron a una tienda llamada “El Bebedero ”, don de se tomaron unos tragos y alguno s de lo s jóven es besaron y tocaron a Carmenza, quien tenía fama de “fácil”. Cuan do se devolvían a la casa de Carm enza, decidieron pasar nuevam ente por la casa de Pablo, sin em bar go, Carmenza no se quiso bajar, por lo que entre todo s lo s jóv enes la obligaron a bajarse y ya en la casa de Pablo le propusieron que desfilara desnuda, ante la negativa de ella, la desv istieron y Pablo la accedió carnalmente y luego sus am igos hicieron lo m ism o. PRO BLEMA JURÍDICO : ¿Existe algún caso en el que, por la vida que lleva el sujeto pasivo del delito, sus derechos deban ser m enos protegido s? SO LUCIÓ N: En cuan do a este caso, vem os que en primer lugar existe una con ducta por parte de Pablo Henríquez, Hugo Calderón, Alexan der Méndez y Francisco González, ya que éstos son hombres, que voluntariam ente decidieron acceder carnalm ente a Carmenza y podían controlar sus actos. Dichos actos cometido s por estos cuatro jóvenes traen una consecuencia material al mundo externo. Teniendo esto claro, es necesario an alizar si dicha con ducta es típica, antijurídica y culpable. En cuanto a la tipicidad vem os que la conducta descr ita anteriormente se encuentra tipificada en el artículo 205 del Código Penal. En cuanto a su estructura, en la parte.

(16) 13. objetiva se encuentra la descripción del com portam iento prohibido : “El que realice acceso. ca rnal a otra persona mediante violencia ”12 y en la parte subjetiva se. encuentran el dolo o la culpa, o cualquier elem ento esp ecial diferente del dolo o la culpa. En este caso, vem os que es un delito doloso, ya que todos lo s delitos del Có digo Penal son do loso s a menos que el legislador haya estipulado algo difer ente. Siguiendo con el an álisis, encontramos la antijuridicidad, lo cual quiere decir que se vulnere un bien jur ídico t utelado por el Estado. En este caso, se trata de la libertad sexual, ya que se le im pide a la person a tom ar decision es frente a sus relaciones eróticos sexuales, o bligándolas mediante violencia a cometer actos que rechazan. Algunas posiciones, establecen que Carmenza con sintió la relación sexual, sin embargo “para la Corte el bien juríd ico proteg ido con el delito de acceso ca rnal violen to es el de la libertad sexual, el cua l debe ser siem pre protegido sin importar el modus vivendi de la ag red ida. En este sentido, “aun la s m ujeres de la vida disipada gozan d e la protección de dicho bien jurídico”. Po r lo tanto, los cargos del recu rrente al atacar la sentencia del Tribunal por no haber ap reciado los testimonios d e la s p ersonas que afirm aban que Carm enza vivía una vida desorganizada resp ecto a los hom bres no es suficiente pa ra traspasa rle su derecho a go zar de una lib ertad sexual propia y por tanto dejar el delito im pune”13. (El nombr e de la víctima fue cambiado). No o bstante lo anterior, es importante recalcar que " la resisten cia d e la víctim a tiene que ser seria y constante po rque la relación sexual no puede rea lizarse sin el consentim iento de la víctim a que se exp resa en vo ces de auxilio, huellas o ra stro s en su cuerpo porqu e, basandose en la doctrina de Ca rrara, la m ujer bajo la apariencia de una renu encia exterior, se oculta ca si siem pre un deseo vivísimo de consentir; la m ujer que en verdad no quiere tiene m edios m uy positivo s para demostrar cierta y clara oposición, tanto al hom bre que la requiere como después ante los jueces para hacer indudable el dolo de aqu el y tranqu iliza r la con ciencia de estos” 14. 12. Código P enal, Op Cit, artículo 205. FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación P enal, Proceso número 10672, septiembre 18 de 1997, M.P .: Didimio Páez Velandia, U niversidad de los A ndes. 14 FO RMA TO D E JU RISP RU DEN CIA DEL HIPERTEXTO JU RÍD ICO DE P EN AL ESPECIAL, Sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala penal, Número 2003004701, mayo 17 de 2004, M.P .: A lberto G onzález Gómez. Universidad de los Andes. 13.

(17) 14. Por lo anterior, se concluy e en cuanto a la antijuridicidad que la libertad sexual de Carm enza f ue v ulnerada, ya que sin im portar el tipo de vida que ella hay a llevado, no es razón para que no se le protejan sus der echo s. Por últim o, es necesario an alizar la responsabilidad que tienen Pablo Henríquez, Hugo Calderón, Alexander Mén dez. y Francisco González por haber realizado un hecho. injusto. Estos 4 adultos, son per sonas con pleno conocim iento de lo que estaban h acien do, son im putables, cono cían la ilicitud de la conducta y es posible exigirles un a conducta conforme a derecho, ya que no se presentó ninguna de las causales que excluya la culpa. Por lo tanto, cada uno de ellos, Pablo Henríquez, Hugo Calderón, Alexan der Méndez y Francisco González, son autores del delito de acceso carn al v iolento. Puesto, que este es un delito que no permite coautoría, el delito fue realizado en coparticipación crim inal..

(18) 15. IV. CASO 4. Eduar do Gar cía, quien se casó en 1997 con Lucía Osorio de Gar cía, la ha venido accedien do carnalmente. Ella se ha negado a tener relaciones con él debido a diversos pro blem as que han tenido, por ese motivo Eduar do García m ediante violen cia tanto física como psíquica la ha accedido carn alm ente. El señor Eduardo García sufre de un trastorno m ental desde hace 3 año s debido a una enfermedad. PRO BLEMA JURÍDICO : ¿Qué sucede, cuan do el sujeto activo del acceso carnal violento es el cónyuge del sujeto pasivo del delito? SO LUCIÓ N: En este caso vem os que existe una situación especial puesto que la per sona que accede carnalmente a Lucía Osorio de García fue su cónyuge Eduardo García, por lo que es necesario est udiar lo con especial cuidado. En primer lugar, debem os saber si existió o no con ducta. En el caso en cuestión, vemos que quien realizó la acción f ue Eduar do, por lo que se descarta que hay a sido realizada por un animal o por una per sona jurídica. Así mismo, el com portam iento fue de forma voluntaria ya que no realizó la acción ni en plena in conscien cia, ni f ue un acto reflejo. Por últim o, el comportamiento era controlable o por lo m enos susceptible de control, ya que no existió ni fuerza mayor ni caso fortuito. Teniendo claro que si hay con ducta es importante saber si ésta se adecua a un tipo penal. Por lo tanto, debe ex istir la descr ipción de un com portam iento prohibido, que se encuentre previamente tipificado en el Có digo Penal y de manera subjetiva, debe existir dolo o culpa o cualquier otro elemente especial que sea dif erente al do lo. Anteriorm ente, la Ley 294 de 1996, establecía en su artículo 25 el delito de v iolencia sexual entre cóny uges “el cual constitu ye un tipo d e sujeto activo esp ecial, en el que se.

(19) 16. dio un m ism o tratam iento punitivo a las conductas de acceso y acto carnal violentos, y se asignó una sanción considerablemente menor a la prevista en el Cód igo Penal, para tales conductas"15. No o bstante lo anterior, La Corte Con stitucional h a dicho que: “La libertad sexua l del cónyuge no puede considerarse d isminuida por el hecho d el m atrimonio, pues de lo contra rio se estaría en p resen cia d e una form a de servidum bre, p roscrita po r la Constitución (art. 17). Con el matrim onio se adqu ieren d eberes civiles, pero no se enajena la persona. Po r tanto, la condu cta d el ag resor es tan inju sta cuando la violen cia. sexual se ejerce sob re su cónyuge com o cuando la víctima es un 16. particula r” . Por lo tanto, ha con cluido la Corte que el h echo de que ex ista un vínculo matrim onial y de que anteriorm ente hayan tenido relaciones sex uales, no justifica que el bien jur ídico de la víctima sea dismin uido. Por todo lo anterior, el la Ley 599 de 2000 tipif icó esta con ducta com o acceso carnal violento y la agravó en su artículo 211, n umeral 5 º cuan do se ejercía so bre el cóny uge, compañero perm anente, con quien se hay a cohabitado o so bre la person a con quien haya tenido un hijo. En el caso o bjeto de estudio, vemos que la con ducta se adecua p erfectam ente al tipo, ya que se cumple el supuesto de hecho: “El qu e realice acceso ca rnal con o tra persona m ediante violen cia (…) ” 17, además, como ya se m enciono anteriormente, la con ducta se debe agravar debido a que ejerció so br e su cónyuge. En cuanto al elemento subjetivo, vem os que este es un delito dolo so, y a que no tiene una especificación diferente y es claro que una persona sólo puede acceder a otra por m edio de violen cia, com o elem ento fundamental dif erenciado del acceso carn al con la relación sex ual, sin tener la intención de hacerlo.. 15. FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Constitucional, C-285 de 1997, junio 5 de 1997, M.P .: Carlos Gaviria Díaz., Universidad de los A ndes. 16 Ibíd. 17 Código P enal, Op Cit, artículo 205..

(20) 17. Siguiendo con el análisis, procedemos a estudiar la antijuridicidad de la con ducta, es decir, la verificación en concr eto de si la con ducta es contraria a todo el or denamiento jur ídico. En lo s delitos del título I V, se busca proteger la libertad, integridad y formación sexuales. En el capítulo I, de dicho título, se pretende proteger la libertad sexual de las personas, con lo que se quiere decir que cada person a debe tener la autonomía de decidir so bre su cuerpo y so bre las relaciones sexuales que quier e o no quier e tener. En este caso, se ve de forma clara, que este bien jurídico está sien do v uln erado, ya que a Lucía, se le está o bligando a hacer con su cuerpo algo que no quiere, a tener una relación erótico sex ual, la cual ella no ha consentido. Adem ás, vem os que no se exterior izan nin gun a de las causales de justificación, ya que Eduar do no estaba o bran do en cum plim iento de un deber legal, ni estaba en el ejercicio de un car go p úblico, tam poco estaba cumplien do una obligación legal o con stitucional, Eduar do tam poco actuó en legítima defensa, n i se encontraba en un estado de necesidad. Como último elemento es necesario estudiar si la conducta descrita anteriorm ente es culpable, es decir, si se le puede exigir al autor la comisión de un hecho dif erente al injusto. Vemos, que Eduar do García, desde hace tres año s sufr ía un trastorno mental, por lo tanto es considerado un inim putable de acuer do con lo estipulado por el artículo 33 del C.P.: “Es inim putable quien en el momento de. ejecutar la conducta típica y. antiju rídica no tuviere la capa cidad de comprender su ilicitud o d e determinarse de acuerdo con esa comprensión, po r inm adurez sicológ ica, tra sto rno mental, diversidad socio cultural o estados sim ilares”. (Subrayado por f uera del texto). Por lo tanto, a Eduardo no le es exigible el no haber realizado el injusto, ya que su trastorno mental lo sitúa com o inim putable, por lo tanto no hay culpa..

(21) 18. V. CASO 5. María Ro sa Góm ez, de 38 años de edad, salió de su casa a las 4:00 p.m., y se dir igía hacia el supermercado a comprar unas co sas que le hacían f alta para la comida de esa noche.. Ma. Rosa, compró lo que necesitaba y cuan do se dirigía hacia su casa,. caminan do por la carrera 5 con 17, se topó con Julio I báñez quien iba en bicicleta y le tocó la cola y la vagina, y luego contin uó su camino. PRO BLEMA J URÍDICO : ¿La sorpresa es uno de los elementos del delito de acto sexual en incapacidad de resistir? SO LUCIÓ N: En primer lugar, es indispensable analizar si existió o no conducta por parte de Julio. Para empezar, vemos que si ex istió un comportamiento hum ano, ya que f ue r ealizado por una persona natural y no por un animal o por una persona jurídica. Segundo, el comportamiento que realizó Julio f ue voluntario, lo hizo con sciente y no como reacción reflejo a una situación que se le pr esentó. Adem ás, la acción que com etió era susceptible de control ya que no ocurrió ni f uerza m ayor ni caso fortuito que lo o bligaran a tocar le la co la y la vagina a Mar ía Rosa. Por últim o, la conducta la realizó en el m undo exterior ya que con su mano toco a Mará Ro sa. De acuer do a lo anterior, sí existió una con ducta. Ahora bien, es necesario establecer si dicha con ducta se adecua a algún tipo penal pr eviamente tipificado. En primer lugar, Julio no realizó la con ducta descrita anteriormente por m edio de violencia, por lo tanto, se descartan los artículo s 205 y 206 del Có digo Penal. Luego, en contramos el artículo 207 del C.P., que establece el acceso carnal o acto sexual en per sona p uesta en incapacidad de resistir, el sup uesto de hecho de dicho artículo dice lo siguiente: “El que rea lice acceso ca rnal con persona a la cual haya puesto en incapa cidad d e resistir o en estado d e incon sciencia, o en condiciones de.

(22) 19. inferio ridad síquica que le impidan com prender la relación sexual o dar su consentim iento (…) Si se ejecuta a cto sexua l diverso del acceso carna l (…)”. Vemos que dicho tipo penal no se cumple, ya que Julio no p uso a Mar ía Rosa en incapacidad de resistir. Por otro lado, encontramos el artículo 210 del C.P., que establece el acceso carnal o actos sex ual abusivo s con in capaz de r esistir, con un sup uesto de h echo que dice: “El que acceda carnalm ente a p ersona en estado d e in consciencia, o qu e padezca trastorno m ental o que esté en in capacidad de resistir (…) Si no se realiza re el a cceso sino actos sexua les diverso s de él (…)”. En cuanto a este tipo, vem os que no ex iste tipicidad, p uesto que no se adecua a la conducta realizada, ya que María Rosa no se encontraba ni en estado de in conscien cia, ni padece de trastorno mental y tampoco, se encontraba en incapacidad de resistir ya que ella iba caminan do libremente por la calle. El asunto aquí, es que la con ducta de Julio la tomó por sorpresa y por esto ella no reaccionó de forma algun a. Dentro del Có digo Pen al, “en ninguna pa rte aparece estrictam ente tipificada como delictiva la conducta d e quien sin vio lencia, por sorpresa, realiza acto s sexua les sobre una persona capaz q ue no p reste su consentim iento” 18. Por todo lo anterior, vemos que no ex iste una descripción obejtivo- subejtiva que se adecue a la conducta realizada por Julio, y por ende, ex iste un error de tipo.. 18 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Proceso número 25743, octubre 26 de 2006, M.P .: Álvaro Orlando P érez Pinzón Universidad de los Andes..

(23) 20. VI. CASO 6. Caro lina Patiño sentía aver sión por el sexo, tem or por el falo y m iedo a fallar en sus relaciones. Por tal m otivo pidió una cita don de un reconocido m édico sexólogo, Jorge Luis Nav arro, con el fin de superar sus tem ores. Cuan do llegó al consultorio, el médico le preguntó si había ido sola y cuál era la razón de que h ubiera p edido una cita. Carolina le contó lo que le sucedía, el médico le dijo que no debía sentir ningún tipo de miedo y utilizan do técnicas de persuasión y fundamentán dose en fines terapéuticos, lo gró que Carolin a le tocara su m iem bro, que se desn udar a y luego la accedió carnalmente. PRO BLEMA J URÍDICO : ¿Tiene el m édico sexó lo go el po der para poner a su paciente, mediante métodos p ersuasivos, en una sit uación de in capacidad de r esistir? ¿Cuál es la difer encia entre tipo, tipicidad y norma? SO LUCIÓ N: En primer lugar an alizarem os si existe con ducta por parte del m édico, Jor ge Luis Navarro. Una conducta es un comportamiento humano, voluntario, que el sujeto activo puede controlar o que es susceptible de control, que se realiza en el mun do exterior trayendo con sigo un a consecuencia. Vemos que cada uno de lo s elementos de la definición de conducta, se presenta en el comportamiento realizado por Jor ge Luis y que no se presenta ninguna de las excluyentes, com o lo son la plena inconscien cia y lo s actos reflejos, o la f uerza m ayor (hecho de la natur aleza, causa natur al) y el caso fortuito (hecho del hom bre). Ahora bien, es n ecesario saber si dicha con ducta realizada por el médico Jor ge Luis Navarro, es típica, antijur ídica y culpable. En primer lugar, estudiarem os si la con ducta es típica. Para po der realizar esto de forma adecuada es necesario diferenciar tres térm inos. En primer lugar, encontramos el tipo, el cual es la descr ipción o bjetivo-subjetiva de la con ducta h umana prohibida. Por su p arte, la tipicidad es el tipo de adecuación, en la cual la con ducta realizada se adecua al tipo..

(24) 21. Como último término, encontramos la norm a, lo cual es el supuesto de hecho y la consecuencia jur ídica descrita en el Có digo Pen al. Teniendo esto claro, vemos que la con ducta realizada se adecua al tipo penal de acto sexual abusivo con incapaz de resistir. Dicho tipo penal se encuentra estip ulado en el artículo 210 y la norma dice lo siguiente: “El que acceda carnalm ente a persona en estado de incon sciencia, o que padezca tra sto rno mental o que esté en incapa cidad de resistir, incu rrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. Si no se realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la p ena será de tres (3) a cinco (5) años d e prisión”. La conducta se adecua al tipo debido a que “la condición de debilidad p sico lógica y aním ica de la víctim a en este ca so, fu e más que propicia pa ra el designio crim inal del im putado, quien aprovechando el pro ceso de interacción, con fiden cialidad y entrega absoluta de confian za en qu e se edifican la s relaciones entre un medico y su paciente y que por lo m ism o sitúan al primero en una posición superlativa de poder, dada la especialidad en sexo logía” 19. Por lo anterior, vemos que la conducta mencionada anteriormente se adecua perfectam ente al tipo, ya que Jor ge Luis se aprovechó del miedo que tenía su paciente y de sus técnicas per suasiv as que sup uestam ente hacía con fines terapéutico s, para m anipularla y lograr que ella le tocara el falo, se desn udar a y luego accederla carnalmente, por lo tanto, es claro que María Rosa se encontraba en incapacidad de resistir, prim ero, por el miedo que la controlaba y segundo, por la confianza que le otorgo al médico, quien se supone es un profesional, para que la ay udar a a solucionar sus problemas y tem ores. Siguiendo con el an álisis, es necesario saber si la conducta es antijurídica. “Este tipo pretende proteger la in teg ridad sexual de la s personas que por esta r en estado de inconsciencia, o padecer trastorno m ental o esté en incapacidad de resistir tienen derecho a mantenerse incólum es ante cualqu ier tipo de actividad. sexual,. 19 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, P roceso número 2495, julio 27 de 2006, M.P.: A lfredo G ómez Quintero. U niversidad de los A ndes..

(25) 22. salvagua rdándolas de acciones que im pliquen para el sujeto activo la obtención de un provecho sexual de esa situación desfavorable en la qu e se encuentran” 20. De lo anterior se con cluye que con esta conducta en concreto Jorge Luis está violando el or den amiento jurídico, p uesto que está vuln erando le bien jurídico de la integridad sexual de María Rosa. En estos caso s, en lo s que la person a está en in capacidad de resistir, “lo que cuen ta es la vulneración a l bien juríd ico en el mom ento en el que se debía m antener incólume”21 , por lo tanto, no im porta si luego del acceso carnal o el acto sex ual, la per sona consciente. Quedando claro así que sí existe antijur idicidad en la con ducta realizada por Jor ge Luis y que no se pr esenta nin guna de las causales de justificación. Por últim o, sólo nos queda an alizar si la con ducta es culpable. La culpabilidad es la exigibilidad al autor por la realización de un hecho injusto. Vem os que a Jor ge Luis, se le puede realizar un juicio de exigibilidad, ya que no debió haber realizado el injusto debido a que no se pr esenta nin gún error de tipo, ni un error de prohibición. Por lo tanto, concluimos que la con ducta de Jor ge Luis es típica, antijurídica y culp able. Im putándosele de esta manera, el delito de acceso carnal abusivo con incapacidad de resistir (art. 210 C.P.) agrav ado, debido a que tenía una po sición de particular autoridad so bre María Rosa, con lo cual lo gró que ella confiara en él (art. 211, num eral 2º, C.P.). No o bstante lo anterior, existe jurispr uden cia que no está de acuer do con lo anterior y considera que par a que este delito se configure es necesario que la víctim a se encuentre en incapacidad de resistir y en este caso cuando el médico inició y contin uó la conducta María Ro sa no se en contraba en incap acidad para resistir, debido a que la v íctim a podía apartarse del m édico, gritar o hacer algo para que se llev ara a cabo el delito ( SALVAMENTO DE VOTO, Magistrado Álvaro Orlando Pér ez Pinzón, Sentencia Corte Suprem a de Justicia, Proceso n úmero 2495, julio 27 de 2006,. M.P.: Alfredo Gómez Quintero).. 20 21. BARRETO A RDILA, H ERN ANDO O p cit. P g. 832. Ibíd. Pg. 833.

(26) 23. Para poder decidir esto, con sidero que es necesario tener un mayor conocim iento de la situación de la víctima, María Rosa, con el fin de saber si su tem or era tan gran de y la confianza que deposito sobre el médico era tan fuerte como para encontrarse en incapacidad de resistir dejan do que éste la accediera carnalmente..

(27) 24. VII.. CASO 7. La señora Gloria Garavito convivía con el señor Pedro Hernán dez con quien tuvo 3 hijas. Luego de 10 años de conv ivir juntos, el señor Pedro muere. Gloria siempre había v ívido de forma desordenada y promiscua y siguió con esa vida luego de la m uerte de su com pañero. Meses después de la muerte de su compañero Glor ia cono ce a Iv án Jiménez. En enero de 2003, entre Gloria e Iván atan de pies y manos a Jimena, una de las hijas de Gloria, quien só lo tenía 10 año, usan do violen cia psíquica. Esto, para que Iván la accediera carnalmente por la vagin a y por el ano. En las mismas circun stancias, Freddy accede carnalmente a Jimena quien es su pr im a. PRO BLEMA JURÍDICO : ¿Los hecho s narrados anteriormente se tipifican como acceso carnal vio lento, acceso carnal en p ersona en incap acidad de resistir o en acceso carnal en per sona p uesta en incapacidad de resistir? ¿Cuál es la dif erencia que existe entre cada uno de estos tipo s penales? SO LUCIÓ N: Para empezar es n ecesario estudiar si ex iste un a conducta. En el caso que estamos estudian do se da un com portam iento hum ano, voluntario, que es controlable, el cual se ejerce en el m un do exterior, lo cual tiene trae consigo una con secuencia material. La conducta se predica tanto de Gloria, Iván y Freddy, ya que los tres realizaron una conducta. En segun do lugar, es necesario determ inar si la conducta realizada por Gloria, por Iván y la conducta realizada por Freddy se adecuan a un tipo penal. Según la jurispr udencia, existe una discusión sobr e si esta conducta se adecua al delito tipificado en el artículo 207 C.P., de acceso carnal en person a puesta en incapacidad de resistir o en el artículo 210 C.P., de acceso carnal con incapaz de resistir..

(28) 25. La in capacidad de resistir es un a característica intrínseca del sujeto, m ientras que cuan do se habla de puesta en incapacidad de resistir se refiere a que el sujeto activo colocó al sujeto pasivo en esa situación en la que no tuvier a capacidad par a resistir al acceso carnal o a lo s actos sexuales abusivo s. En cuanto a esto, concluye la Corte Suprema de Justicia que “el tipo penal en el que se adecuaría tal conducta sería el de “acceso carnal violento ” tipificado en el artículo 298 del Código, pues un acceso carnal llevado a cabo en esas cond iciones indudablemente que sería “mediante violencia ”, mas no ten iendo a la referida m enor en un estado previo de “in capacidad para resistir” o “en estado de inconscien cia o en condicion es de inferioridad síquica s que le impidan com prender la relación sexua l o dar su consen tim iento” 22. (Artículo 298 del Código antiguo, - artículo 205 Ley 599 de 2000). Por lo tanto, la conducta de Iván y la con ducta de Freddy se adecuaría al tipo penal estip ulado en el artículo 205 de la Ley 599 de 2000, como acceso carn al v iolento, ya que con el fin de accederla, la amarraron de p ies y m anos y usaron violen cia p síquica, cumplién dose así la característica f undamental de este tipo que es el em pleo de violencia. El acceso carnal violento se encontraría agravado ya que se realizó en concur so con otras person as ( art 211, num eral 1º, C.P.) y so bre p erson a menor de doce años ( art. 211, numeral 4 º, C.P.). En cuanto al agravante del num eral 1º del artículo 211 C.P. es importante recalcar que se trata de una coparticipación crim inal, p uesto que este es un delito de propia mano en el cual no hay co autoría. En cuanto a la m adre de la menor, Gloria Gar avito, no se le puede acusar com o autora de este delito, puesto que el acceso carnal violento es un delito de prop ia m ano, por lo que ella sólo puede ser acusada como cóm plice en lo relacionado al delito de acceso carnal violento debido a que ayudó a am arrar a la menor y a practicar la v iolencia psíquica con el fin de que su am igo, Iván, y su sobr ino, Fr eddy, violaran a su hija. 22 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Proceso número 12733, mayo 30 de 2000, M.P .: Edgar Lombana Trujillo. Universidad de los A ndes..

(29) 26. Sin em bar go a Glor ia se le podría imputar la autoría del delito de violencia intrafam iliar. El supuesto de hecho de este delito dice lo siguiente: “El que maltrate, física o sicoló gicamente a cualquier miembro de su núcleo fam iliar, ( …) ” 23. La Corte Constitucional ha dicho que “[p]or violencia intrafam iliar pu ede entend erse todo daño o maltrato físico, psíquico o sexual, trato cru el, intim idatorio o deg radante, amenaza, agravio, ofen sa o cualquier otra forma de agresión, produ cida entre m iem bros de una familia, llám ese cón yuge o com pañero permanente, pad re o madre, aunque no convivan bajo el mismo techo, ascendientes o descend ientes de éstos incluyendo hijos adoptivos, y en general todas la s personas que de m anera permanente se hallaren integrado s a la unidad dom éstica. ” 24. Continuan do con el análisis, debem os saber si la conducta es antijurídica. En el caso del acceso carnal violento, vem os que se v ulnera el bien jurídico de la libertad sex ual, ya que se le está impidien do a una per sona que decida so bre su cuerpo, en el caso en cuestión hay un mayor desvalor de la acción debido a que el acceso carnal vio lento se comete sobr e menor de 12 años y en coparticipación cr im inal. Por su parte, el delito de v iolen cia intrafamiliar v uln era el bien jur ídico de la f am ilia. Colom bia, al ser un Estado So cial de Derecho, tien e como o bligación proteger a la familia y principalm ente a su componente más débil, descrip ción en la cual entra Jimena, quien es una niña de 10 años. “Esto, debido a que es fundamental estab lecer y proteg er la base de la sociedad, es decir: la familia ”25. Como cuarto elemento de estudio, se debe analizar si la conducta es culpable. En cuanto a esto, es claro que a cada uno de lo s tres in div iduos a lo s que les estamos analizan do la conducta realizada era exigible un comportamiento difer ente. En ninguna de las tres conductas se presenta un error de tipo o un error de prohibición que p ueda excluir la culpabilidad.. 23. Código P enal, Op Cit. A rt. 229. CORTE CON STITU CIONAL, Sentencia C-674 de2005, junio 30 de 2005, M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 25 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Constitucional, T-789 de 2001, julio 26 de 2001, M.P.: G erardo Monroy Cabra. Universidad de los A ndes. 24.

(30) 27. VIII. CASO 8. Gina se encontraba en su casa cuan do se cayó en el baño, razón por la cual decidió ir a Ur gencias al Ho spital San Rafael. Cuan do se encontraba allí la atendió Fran cisco Insignares, quien ordenó que le inyectaran con Buscapina, razón por la cual Gina empezó a ver borro so y estaba m edio adorm ilada. Entraron a Gina a un consultorio, don de se en contraba a solas con el m édico, quien le pidió que se colo cara en po sición ginecoló gica, le puso un liquido fr io y la palpo a n ivel genital varias veces. Luego le pidió que m irar a hacia atrás, que se bajar a un poco y que hicier a m ovimientos de cadera hacia delante y hacia atrás. Cuan do Gina se disp uso a hacer eso sintió el ro ce del pene del médico, a lo cual ella reaccionó em pujándolo con sus piernas. PRO BLEMA JURÍDICO : ¿Cuán do el sujeto pasivo se alcanza a def ender de un acceso carnal en per sona puesta en incapacidad, este delito se puede tipificar como acto sexual en per sona p uesta en incapacidad de resistir? SO LUCIÓ N: Primero, es necesario determinar si ex istió una con ducta por parte del m édico Fr ancisco Insignar es. Par a lo cual es n ecesario saber si se cumplen lo s componentes de una conducta, es decir, si se dio un com portam iento hum ano, lo cual es claro que sí. Segun do, si dicho comportamiento fue voluntario, lo cual vemos que se cum ple ya que no lo hizo en plena inconscien cia o como acto reflejo. El comportamiento tam bién era controlable, y a que se supon e que el Doctor Francisco In signares, es un profesional, por lo que las m ujeres van a su consultorio con pro blemas gineco lógico s y es su deber atenderlas adecuadamente, y en el caso no se pr esenta ningún tipo de f uer za mayor o caso fort uito. Por últim o, dicha con ducta fue realizada en el mun do externo y trajo consigo consecuencias..

(31) 28. Ahora bien, es necesario saber si dicha con ducta es típica. En prim er lugar si analizamos los delitos de acceso carnal violento (art. 205 C.P.) y el delito de acto sex ual vio lento (art. 206 C.P), es claro que estos no se configur an p uesto que el m édico no utilizo la violencia. En cuanto al artículo 207 C.P., de acceso carnal o acto sex ual en per sona p uesta en incapacidad de resistir la Corte Suprem a de Justicia, al decir que “la conducta desplegada por el Docto r Pérez (demandado), no se adecuaba a la descripción típica contenida en el artícu lo 304 del antiguo Código Penal. Esto en ra zón de qu e la ofendida no se encontraba en estado de inconsciencia, privada de sentido o bajo los efectos de un trastorno mental, debilidad extrem a o incapacidad de oponerse a las pretensiones libid inosa s del pro cesado. Es decir que la demandante no se hallaba bajo ningún estado que p erm itiera in ferir imposibilidad de resistirse a la s pretensiones del acusado. Esto últim o se eviden cia en tan to que la seño ra Gina efectivam ente realizó actos de oposición y d e rechazo al em pujar con sus extrem idades al pro fesional m édico”26 (Los nom bres fueron cam biados). El artículo 304 del Decr eto 100 de 1980 estip ulaba el delito de Acceso carnal abusivo con incap az de resistir, delito que se encuentra tipificado en el actual Có digo Pen al en el artículo 210. La víctim a no er a incapaz de resistir y esto es claro, debido a que en los mismos hechos se establece que cuando Gina sintió el pen e del do ctor lo em pujó con sus piernas, resistién dose así a la intención del doctor de cometer el delito. No o bstante, no comparto la opin ión de La Corte al establecer que dicha conducta carece de tipificación, ya que el Doctor Fr ancisco sí tuvo la intención de colocar a Gina en una situación en la cual no t uvier a capacidad de r esistir, por esto le ap lico una inyección que la adormilo, la dejó v ien do borro so y después le untó un liquido con el fin de que ella perdiera la sensibilidad. Por lo tanto yo ubicaría la conducta del m édico en el artículo 207 C.P. que dice: “Acceso carn al o acto sex ual en per sona puesta en incapacidad de resistir. Además, 26 FORMA TO DE JU RISP RUD EN CIA D EL HIPERTEXTO JU RÍDICO D E PENA L ESP ECIAL, Sentencia Corte Suprema de Justicia, Proceso número 019641, agosto 3 de 2005, M.P .: H erman Galán Castellanos. Universidad de los Andes..

(32) 29. dicho delito se encuentra agrav ado por el artículo 211, n umeral 2º del C.P., ya que por la posición de m édico que tiene Fr ancisco, Gin a depo sito su conf ianza plena en él. No o bstante, es importante entrar a analizar si se le im putaría com o acceso carn al o acto sexual. Vem os, que el doctor realizó actos idóneo s e inequívoco s, con la finalidad de accederla carnalmente, por lo tanto se podría decir que su intención era acceder carnalmente a Gina, por lo que se pensaría en h ablar de una tentativa. El artículo 27 del C.P.: “Tentativa. El que iniciare la ejecución de una conducta pun ible m ediante actos idón eos e inequ ívocam ente dirig idos a su con sumación, y ésta no se produjere por circun stancia s ajenas a su voluntad, incu rrirá en pena no m enor d e la m itad del mínim o ni mayor de la s tres cua rtas partes del máximo de la señalada pa ra la conducta punib le con sum ada. Cuando la conducta pun ible no se consuma por circunstancia s ajenas a la voluntad del au tor o partícip e, incurrirá en pena no m enor de la tercera pa rte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del m áxim o de la señalada para su consumación, si volun tariamente ha realizado todo s los esfuerzos necesarios pa ra impedirla”. No o bstante, no podemos o lvidar que el acceso carnal en per sona puesta en incapacidad de resistir es un delito de resultado, de lesión, de conducta instantánea y mono-ofensivo, por lo tanto, es necesar io analizar si cabría la tentativa. En cuanto a la tentativa en el acceso carnal, POBON PARRA dice que: “la modalidad tentada es perfectam ente admisible; demarcada en el com ienzo de lo s acto s ejecutivos, idóneos e inequívoco s, en o rden a la realización de la conducta típica, tal objetivo no se logra; no obstante el principio de ejecución, la realización típica se ve in terrum pida por factores extraño s o ajenos a la voluntad d el ag resor” 27. No o bstante lo anterior, se predica del acceso carn al v iolento, cuyo tipo se considera de tracto sucesivo o de ejecución gradual, por lo que según P OBON PARRA, perm itiría la tentativa. En el caso, se trata del acceso carnal a persona puesta en incapacidad de. 27. PA BON PA RRA , Pedro A lfonso, D elitos sexuales. La sexualidad hum ana y su protección penal. Ediciones doctrina y ley Ltda., 2005. P g. 263..

(33) 30. resistir, tipo de resultado y con ducta in stantánea, como ya se había mencionado anteriorm ente, por lo que no es correcto decir que adm ite tentativa. Por lo anterior, lo que nos queda claro, es que lo que si se presentó, según lo s hecho s, es un acto sexual a per sona p uesta en incap acidad de resistir, ya que dichos actos si se consumaron con la realización de los tactos vagin ales y con el ro ce del p ene del doctor en la vagina de Gina. Gina pudo resistir el acceso carnal, sin em bar go, no p ude resistir el acto sexual ya que se encontraba en in capacidad de resistirlo debido a la inyección que le proporcionó el médico y la crem a que le pusieron en la zon a vagin al. Teniendo esto claro, pasar ía a analizar si la conducta es antijurídica. Cuando h ablamos del delito de acto sexual en per sona p uesta en in capacidad de resistir, el bien jur ídico que se está v ulneran do es la formación e integridad sex ual de Gina. Por lo que se le im pide a Gina decidir so bre las acciones que desea realizar. De aquí, es claro que la intención del médico er a vulnerar la form ación e integridad sexual de su paciente, al intentar ponerla en un a situación de incap acidad de resistir. Por últim o, en cuanto a la culpabilidad, vem os que no existe ningún error de prohibición o de tipo el cual haga que se excluya la culpabilidad de Francisco Insign ares, por lo tanto es posible exigirle una con ducta diferente..

(34) 31. IX. CASO 9. Isaura es prostituta. Por tal motivo todo el m undo la conoce en el p ueblo don de vive. Germ án, es un cliente usual de ella, quien va por lo m enos do s v eces al m es a solicitarle sus servicios. Una tar de llegó Germán a su casa a pedirle que tuv ieran relaciones sexuales, sin embar go, ella le contesto que no trabajaba sino en la noche, que estaba descansado, que se en contraran en el local “Las Divas” a las 9 p.m. y que ella lo atendía. Germ án se disgustó mucho con ella y por eso la accedió carn alm ente tanto vaginal como analmente, utilizan do la f uerza y amenazán dola con un arm a. Germ án pen saba que por ser prostituta él podía tener relaciones sex uales con ella, que era parte de su trabajo y que dicha con ducta no era ilícita. PRO BLEMA J URÍDICO : ¿Qué se debe hacer en caso de que exista una duda razonable dentro de un proceso pen al? SO LUCIÓ N: En primer lugar, es importante aclarar que la pro stitución como tal no está considerada como un delito. Teniendo esto claro, proceder emos a estudiar si existió una con ducta por parte de Germ án. En primer lugar, el com portamiento fue realizado por un hom bre, quien lo realizó de manera vo luntaria. Dicho comportamiento era controlable por Germán, sin em bar go él no lo quiso controlar. Por últim o, el comportamiento realizado por Germán tuvo consecuencias en el mundo externo. Por lo tanto, se encuentran presentes todas las características que conforman una conducta..

(35) 32. Ahora bien, es necesar io estudiar si tal conducta es típica. La con ducta realizada por Germ án se adecua perfectamente al supuesto de hecho establecido en el artículo 205 del C.P., ya que accedió carnalm ente a Isaura en contra de su voluntad y utilizó un arma y la violencia física con el fin de controlarla y lograr su cometido. En cuanto a la antijuridicidad, v emos que se está v ulneran do la libertad sexual de Isaura, quien por m ás que practique la prostitución como oficio, es ella quien decide qué relaciones erótico sexuales r ealiza y en este caso ella se negó de form a directa y esto no le im porto a Germ án y la forzó a tener relaciones sexuales con. él utilizando la. violencia. La Corte ha dicho num erosas veces que no im porta la profesión que se ejerza, los derechos de todas las per sonas deben ser protegido s. Por últim o, encontramos la culpabilidad, com o la exigibilidad que se le puede hacer al autor por la realización de un hecho injusto. En este caso, vemos que Germ án pen saba que er a o bligación de I saura tener relaciones con el cuán do y a la hora que él quisiera, puesto que éste era su trabajo y no conocía la ilicitud de dichos actos. Por lo tanto aquí existe un error de prohibición, ya que Germán no conocía el potencial de la ilicitud, puesto que pensaba que al ser prostituta el h echo no er a ilícito. El artículo 32 C.P. establece la ausencia de responsabilidad, y en su n um eral 11 establece como causal el o br ar con error invencible de la licitud de su conducta. También estipula que si el error fuera vencible la p ena se rebajar á a la mitad. En el caso en cuestión, no considero que el error de prohibición que se presenta sea invencible, por lo tanto no excluye la responsabilidad totalmente, sino que se rebajará la pena com o lo estipula el artículo 32, numeral 11, C.P. No obstante el anterior análisis, con sidero que la Corte Suprema de Justicia no hizo un estudio com pleto del caso, ya que “si bien se parte del hecho que la señora Lora ejercía la pro stitución el día que fue accedida po r el señor Aristizabal , “no es m enos cierto qu e lo ordina rio y común se da por entendido y que por lo mismo si tuvo esas relaciones sexuales con otro u otro s clien tes, deb e entenderse que esta s fu eron.