1
“Control de
constitucionalidad”
Constitución-Democracia-
Modelos y sistemas de control de Constitucionalidad –
Control judicial – Tribunales Constitucionales -
Cuestiones políticas - doctrina contramayoritaria-
Inconstitucionalidad de oficio -
El rol político de las Cortes Supremas – El juez
constitucional - perfil e interpretación – Aportes hacia
una teoría unitaria sobre el control de
constitucionalidad de los derechos políticos -
2 Dedicatoria:
A todos los alumnos que han pasado por mis cursos de grado y posgrado en más de veinticinco años de docencia.
Ellos constituyen la esperanza de lograr para mi país y para gran parte de Latinoamérica, el equilibrio entre una Democracia madura y una Constitución presente.
3 Prologo
Es para mí un gran gusto y un gran placer el presentar a los lectores especializados esta obra del doctor Jorge Alejandro Amaya. Me siento muy honrado en lo personal por esta solicitud e invitación, que en buena medida se funda en los respetuosos lazos que hemos sabido construir desde la cátedra de Derecho Constitucional a mi cargo en la Universidad de Buenos Aires, de la que el autor es Profesor Adjunto Regular por concurso desde varios años. En ese carácter también he tenido la oportunidad de ser director de su tesis doctoral de la Universidad de Buenos Aires y aprender de sus serias reflexiones y planteos originales. Como señalaba mi querido maestro, el profesor Alberto Antonio Spota, la mejor manera de aprender es enseñar y con el paso del tiempo no he hecho más que corrobar el aserto de esa frase.
Jorge Alejandro Amaya es un autor consagrado en el ámbito del Derecho Publico, que conoce la disciplina tanto desde la actividad docente y académica que desarrolla con integridad, como desde la práctica política e institucional, asesorando en los más altos órganos de la Republica como ejerciendo la abogacía en temas de derecho público, habiendo tenido la oportunidad de intervenir en casos relevantes.
Esa experiencia se encuentra volcada en sus trabajos; de manera que si bien es cierta la afirmación atribuida a Platón en cuanto a que no hay nada mas práctico que una buena teoría, tampoco es menos cierto que las teorías tienen escaso valor si no son plausibles de ser puestas al servicio del bien común ni del bienestar general.
4 Otro recordado y muy querido maestro, el profesor Augusto Mario Morello solía denominar ―pórtico‖ a los prólogos que colocaba en sus muy numerosos libros; pensaba el ciudadano ilustre platense y pionero de los estudios de Derecho Procesal Constitucional en Argentina que el prologo debía ser la puerta de entrada a la obra pero no pretender sustituir su contenido a través de un enjundioso resumen –como ocurre muchas veces- ni pretender entablar un debate critico de carácter intelectual con el autor – cosa que también ocurre con frecuencia- el pórtico debe ser sólo el momento de transito para ingresar a la obra y para que el lector se sumerja en ese diálogo tan personal que solamente es capaz de ofrecer el silencio de la escritura.
Tuve la oportunidad de frecuentar muchas veces a Morello, a veces a desayunar muy temprano, casi al alba, en su departamento de la calle Juncal entre Talcahuano y Libertad; en una de esas ocasiones me reveló el secreto de su irrefrenable inclinación por los libros: siempre te dan cosas y nunca te piden nada –me dijo el maestro-.
Escribir una Teoría del Control de Constitucionalidad es una empresa de tal seriedad que sólo puede ser encarada por una autor que, además de contar con la formación y preparación adecuadas, tenga la serenidad de reflexión para realizar aportes en un tema complejo y altamente significativo.
En efecto, si ya de por sí una tarea ardua sostener una Teoría de la Constitución, lógico resulta concluir que el control de constitucionalidad es un elemento sustancial de cualquier postura que se adopte en tanto se encuentra indisolublemente ligado al principio de supremacía, que junto al principio de unidad resultan esenciales en cualquier intento de interpretación constitucional.
5 Quienes tenemos inclinación por los estudios de Derecho Público, sabemos que en buena medida el control de constitucionalidad se encuentra delimitado por el sistema jurídico al que pertenezca la constitución de la que se trate, esto es, si estamos en el ámbito del modelo constitucional estadounidense, conocido en la doctrina comparada como el sistema de control de constitucionalidad ―difuso‖ a cargo de todos los jueces integrantes del Poder Judicial, cualquiera sea la jerarquía o instancia que estos ocupen; o, por el contrario, si estamos en el ámbito del control de constitucionalidad concentrado, como es el caso de la mayoría de los países de la Europa continental, en donde la función de defender la supremacía de la constitución es encomendada un Tribunal Constitucional que tiene naturaleza política y que se encuentra fuera del poder judicial y cuyas decisiones son tan excepcionales que tienen efecto derogatorio sobre las leyes con alcance general.
Esta distinción no es ociosa, ya que el trabajo de Jorge Alejandro Amaya se centra en las características de nuestro sistema argentino que abreva en las fuentes del sistema estadounidense de control de constitucionalidad, ya que a través de la explicación de su construcción teórica busca determinar las consecuencias de su funcionamiento en los casos relevantes, especialmente en aquéllos cuyo contenido se refiere esencialmente a las reglas del juego político que hacen a la formación de la voluntad general.
Ya desde el comienzo se refiere así al juez John Marshall y su intervención como Chief Justice en el célebre caso ―Marbury v. Madison‖ que daría nacimiento al control de constitucionalidad en los Estados Unidos. La descripción de los hechos y las circunstancias que forjaron esa decisión ayudan a explicar las características de un modelo que ha perdurado a través de los años y que se explica a través de una decisión, breve, clara y razonada.
6 Ese sistema de control de constitucionalidad que el autor explica y defiende es particular de un estado federal en donde el poder central se afirma ante los Estados preexistentes. La defensa del federalismo emerge ante las ideas confederadas y –aún – ante la descentralización lisa y llana o la sucesión proclamada posteriormente.
El control de constitucionalidad no fue solamente una técnica de interpretación jurídica sino un instrumento político fabuloso para otorgarle a los jueces la ultima palabra frente a los poderes políticos y que justifica por esa misma razón la prudencia en su uso como ―ultima ratio‖ del orden jurídico.
La constitución es verdaderamente suprema porque está por encima de las mayorías ocasionales en los cuerpos legislativos. Los norteamericanos se previnieron así del terror reinante en la revolución francesa para preservar, en cambio, los valores fundamentales del sistema, escrito en el texto de la constitución de Filadelfia con la pluma de los ―framers‖ o padres fundadores.
El fundamento del modelo republicano no es entonces el predominio liso y llano de las mayorías sino la preservación de los derechos de las minorías de los posibles abusos mayoritarios; de ahí la consagración de los derechos que corresponden a los hombres en razón de su propia naturaleza, anteriores al propio Estado encargado de su preservación.
El libro de Jorge Alejandro Amaya refleja una preocupación permanente del autor, ya expresada en otros escritos en cuanto a la preservación de los derechos de las minorías en el juego político frente a las decisisiones mayoritarias, en tal sentido, su posición lo ha llevado en distintos escritos y
7 publicaciones, a cuestionar el acuerdo de los grandes partidos argentinos en el ―Pacto de Olivos‖, previo a la reforma constitucional de 1994, entendiendo que la decisión del justicialismo y del radicalismo al imponer una ―cláusula cerrojo‖ en las votaciones de la Convención Reformadora, privó a los partidos minoritarios de participar activamente en el debate democrático.
Decíamos más arriba que no correspondía que en el prólogo nos extendiéramos acerca del contenido del libro, razón por la cual no profundizaremos en el tema con el fin de no invadir la propia conclusión que el lector se formará de la lectura de estas páginas muy bien escritas. Simplemente señalaremos, en palabras de John Stuart Mill, que la democracia es un sistema para que las mayorías gobiernen y no para que ellas les impongan a las minorías cómo estas deben vivir; la invasión de los planes personales de vida no sería otra cosa más que populismo moral.
Finalmente, el autor acepta el desafío de incursionar en un tema clásico del Derecho Constitucional, en especial en la doctrina estadounidense y también trasladado hacia nuestro ámbito, cuál es problema de la objeción contra-mayoritaria, es decir por qué en un sistema democrático no son los representantes del pueblo en el parlamento sino los jueces, a quienes nadie vota, quienes detentan la última palabra en materia del control de constitucionalidad.
En Alemania tuvo lugar un debate entre Carl Scmitt y Hans Kelsen ya que para el primero el presidente del Reich tenía mayor legitimidad para representar al pueblo que el Tribunal Constitucional integrado por jueces; Kelsen tuvo mejores argumentos sobre quien debía ser el guardián de la Constitución y era quien estaba mejora capacitado técnicamente para interpretar las leyes.
8 El debate se inició en los Estados Unidos hacia la década del `20 del siglo pasado y se ha perpetuado y vuelto a retomar con múltiples autores que defienden o sostienen distintos criterios de interpretación originalistas o contextualistas.
Tal vez podamos recurrir a un recordado jurista argentino, el Dr. Genaro Carriò quien una tarde en que conversábamos en el Consejo para la Consolidación de la Democracia, me explicó con su pausada y amable voz que sólo los jueces eran quienes podían defender mejor los derechos de las minorías, ellos están más cerca de la justicia conmutativa que de la visión distributiva propia de los poderes políticos.
Celebramos entonces la aparición de esta obra en la literatura jurídica argentina, augurándole el merecido éxito a su autor e invitando a los lectores a internarse en una lectura amena, interesante y profunda.
Alberto Ricardo Dalla Via Enero de 2012.
9 Palabras del autor
La presente obra, y otra titulada ―Marbury v. Madison (sobre el origen del control judicial de constitucionalidad)‖ de reciente publicación, son el resultado de un conjunto de cursos de posgrado dictados en los últimos años en las Facultades de Derecho de las Universidades de Buenos Aires; Nacional de Rosario; Nacional de Lomas de Zamora; Católicas de La Plata y de Santiago del Estero; y, en carácter de profesor invitado, en las Universidades de Jaén (España); Internacional de Andalucía (España); Pontificia Católica de Lima (Perú); y Latina (Panamá).
En todas estas altas casas de estudio he tenido a mi cargo en distintos posgrados en Derecho Constitucional; Procesal Constitucional; y Procesal, la apasionante temática del control de constitucionalidad, en sus aspectos teórico y práctico.
Simultáneamente, dirigí y dicté, por espacio de cinco años, en las aulas de la Escuela Judicial del Consejo Nacional de la Magistratura, junto con los prestigiosos profesores de la Universidad de Buenos Aires: Marcela Basterra, Marcelo López Alfonsín, Calógero Pizzolo y Pablo Manili, un curso titulado ―El control de constitucionalidad en la democracia representativa‖.
En todos los cursos descriptos, la teoría del control constitucional, en el marco de sus orígenes, fundamentos, variantes y aplicación, ocupó y ocupa un lugar central en el interés de todos los cursantes, procedentes de diferentes regiones de nuestra extensa Argentina y de muchos países de Iberoamérica, y formados, muchos de ellos dogmáticamente, en los principios del sistema de control que rige en sus países.
10 El célebre fallo de la Corte Suprema de los Estados Unidos ―Marbury v. Madison‖, sin lugar a dudas el caso más famoso del constitucionalismo moderno, que se presenta públicamente como el origen del control judicial; así como el diseño positivista que Hans Kelsen planteara en su propuesta de ―Tribunal Constitucional‖ y que proyectara dicha figura hoy vigente en los países europeos y en algunas naciones latinoamericanas, conforman dos modelos diversos de control de constitucionalidad, que, como podremos apreciar a lo largo del libro, poseen hoy muchos mas puntos en común en el ejercicio práctico del control, que los que puede dejar en evidencia para el estudioso del derecho público su primer abordaje teórico.
Pero ambos modelos centrales, trascienden las razones ideológicas, políticas e históricas de su creación, para instalar la discusión jurídica y política – entre otras cuestiones – sobre la posición que una constitución posee frente a los principios del sistema democrático.
Desde dicha perspectiva, tanto la sentencia de Marshall en ―Marbury‖, en su condición fundante del control judicial; como las ideas lógicas de Hans Kelsen, como artífice principal del modelo concentrado, transitan magistralmente sobre muchas de las tensiones que aún hoy enfrentan los conceptos de democracia y constitución y su aplicación y desarrollo en los sistemas jurídicos mundiales.
Por consiguiente, esta obra aspira a trabajar modelos de teoría constitucional y de teoría procesal constitucional, ya que el ejercicio del control de constitucionalidad instala el actual debate entre mayoría (poder público) y minoría (derechos individuales); y el no menos presente en torno al reconocimiento de la constitución como ley suprema.
11 Bajo esta óptica de pensamiento, el libro se edifica en torno a distintas tensiones - antiguas y modernas - entre los conceptos, principios y consecuencias que el enfretamiento complementario entre democracia y constitución, deja en permanente evidencia a través del ejercicio del control de constitucionalidad.
La tensión central - no siempre advertida - que existe entre democracia y constitución; y el rol que el control juega en su difícil equilibrio, ocupa, junto con el origen y los fundamentos del control de constitucionalidad, sus distintos modelos, y los diversos sistemas adoptados por los países que han combinado uno o mas modelos, los tres primeros capítulos del libro que se agrupan en una primera parte.
La segunda parte, la hemos dedicado a explicar el nacimiento del modelo judicial que en su forma originaria rige en exclusividad en Argentina (fuera de los Estados Unidos) es decir a revisar los antecedentes históricos, ideológicos, políticos y hasta personales, que circundaron ―Marbury v. Madison‖.
La tercera parte del libro, a través de cuatro capítulos, se avoca, por un lado, a examinar algunas de las tensiones particulares entre democracia y constitución que pone a luz el ejercicio del control de constitucionalidad: las siempre presentes cuestiones políticas, que hemos denominado ―la tensión política‖; la llamada doctrina contramayoritaria, que se identifica como ―tensión judicial‖; la inconstitucionalidad de oficio, que llamamos ―tensión procesal‖; y el difícil rol institucional de las Cortes Supremas, tomando este concepto en sentido amplio, es decir, como equivalente al máximo tribunal del sistema jurídico interno de una nación que tiene la última palabra en temas constitucionales, a la que referimos como ―tensión institucional‖.
12 La cuarta parte de la obra contiene un único capítulo (el IX) dedicado al perfil del juez constitucional y a sus facultades y límites de interpretación; y la quinta que encierra el capítulo X de la obra, en el cual esbozamos los primeros aportes hacia una teoría unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos políticos en la democracia constitucional.
No evadimos en el libro nuestra opinión respecto de cada una de las instituciones y los distintos puntos que trata la obra.
Siempre hemos dicho que, a nuestro criterio, el peligro mas presente, particularmente en gran parte de Latinoamérica, proviene de los defensores a ultranza de los principios democráticos que muchas veces esconden un populismo que, traicionando los principios en que se sustenta, termina a largo plazo sumergiendo los derechos de aquellos sectores mas desaventajados de la sociedad.
Pero además de poner en evidencia nuestra opinión, en temas tan críticos como los que aborda el libro, la misión que nos hemos impuesto ha sido compartir con todos los interesados en conocer con mayor profundidad la teoría del control constitucional, muchos de los interrogantes que los sistemas constitucionales aún no han resuelto en forma pacífica.
13 INDICE GENERAL
Primera Parte
La Tensión central del control de constitucionalidad: Democracia, Constitución y Control.
Capítulo I
Sobre Constitución y Democracia 1. Introducción.
2. Reflexiones en torno a constitución. 3. Reflexiones en torno a democracia.
4. El fundamento de la democracia: la igualdad y la Libertad.
5. El funcionamiento de la democracia. 6. Tipos y modelos de democracia. 7. ¿Una democracia no constitucional? 8. La regla de la mayoría en la democracia.
9. Mayorías y minorías en la democracia. Las Reglas de minoría.
Capítulo II
Sobre el control de constitucionalidad: origen y fundamentos. 1. Primeros conceptos importantes para la comprensión del origen;
los fundamentos y los modelos de control de constitucionalidad: 1.1. La ideología Liberal. Sus postulados básicos;
14 1.3. La ideología del Estado Social de Derecho. Sus postulados
básicos.
2. La Teoría del control y la división del poder. Sus postulados básicos;
2.1. La visión Europea de la división de Poderes. 2.2. La visión Norteamericana de la división de
Poderes.
2.3. Otras visiones de la división de Poderes. 2.3.1. El modelo dualista.
2.3.2. El modelo pluralista.
2.3.3. El modelo de Bruce Ackerman.
2.4. Mapas conceptuales en torno a la división de Poderes.
3. Otros conceptos para la comprensión del control de Constitucionalidad.
3.1. El principio de la supremacía constitucional
3.2. Las tradiciones jurídicas del mundo contemporáneo y su filosofía; 3.3. Origen conceptual del control de constitucionalidad.
3.4. Capital social, seguridad jurídica y control de constitucionalidad.
Capítulo III
Sobre el control de constitucionalidad: Modelos y sistemas. 1. Modelos y Sistemas de control de constitucionalidad.
2. Modelos de control de constitucionalidad.
2.1. El Modelo Norteamericano: Una Constitución escrita como Ley Fundamental.
2.2. Características del modelo.
15 2.4. La doctrina del precedente obligatorio o stare decisis.
2.5. Ventajas y desventajas del precedente obligatorio. 3. El Modelo Político o francés. Características. 3.1. Antecedentes históricos.
3.2. El Consejo Constitucional de la Quinta República. Naturaleza y evolución.
3.3. La reforma Constitucional del año 2008.
3.4. Mapa conceptual de las características del modelo. 4. El Modelo Kelseniano o Europeo-Continental.
4.1. Chequoslovaquia. Primer ejemplo del ―Modelo europeo‖. 4.2. La Constitución Austríaca de 1920.
4.3. Kelsen y la teoría del legislador negativo. 4.4. La polémica Kelsen-Schmitt.
4.5. Mapa conceptual de las características del modelo. 5. La identidad sobrevenida.
6. Sistemas de Control de Constitucionalidad. 6.1. Sistemas latinoamericanos.
6.1.1. El sistema federal argentino: ¿sistema puro?
6.1.2. Los sistemas provinciales argentinos: ¿sistemas mixtos? 6.1.3. El sistema ―dual o paralelo‖: El peruano.
6.1.4. Sistemas Latinoamericanos mixtos. 6.1.5. Mapas conceptuales de los sistemas
Latinoamericanos.
Segunda Parte
Capítulo IV
Sobre el nacimiento del control judicial de constitucionalidad: Marbury v. Madison.
16 1. Los antecedentes históricos del control judicial de
constitucionalidad.
1.1. La independencia norteamercana y sus momentos críticos. 2. Los antecedentes jurídicos del control judicial de
constitucionalidad. 2.1. El caso Bonham.
2.2. El modelo jurídico de las colonias norteamericanas. 2.3. Una Constitución escrita y suprema.
2.4. La Convención Constituyente de Filadelfia.
3. Los antecedentes ideológicos y políticos del control judicial de constitucionalidad.
3.1. El Federalista.
3.2. La División de Poderes.
4. El arribo de Marbury v. Madison 4.1. La tesis antimayoritaria.
4.2. Conclusiones contradictoras de la célebre sentencia.
Tercera Parte
Cuatro tensiones particulares del Control de Constitucionalidad Capítulo V
La tensión política
“Las cuestiones políticas no justiciables” 1. Introducción;
2. Competencia y control de Constitucionalidad;
3. Los primeros casos ―políticos no judiciables‖. Cuestiones políticas y cuestiones no judiciables;
17 4. Posiciones doctrinarias en torno a las cuestiones ―políticas no
judiciables‖.
4.1. Posturas restrictivas; 4.2. Posturas amplias;
5. La temática de las ―cuestiones políticas‖; 5.1. Facultades Privativas.
5.2. Forma Republicana de Gobierno 5.3. Autonomía Provincial.
5.4. Intervención Federal.
5.5. Enjuiciamiento de Magistrados.
5.6. Composición de las Cámaras del Congreso. 5.7. Procedimiento Legislativo.
5.8. Estado de sitio.
5.9. Reforma Constitucional.
6. Las ―cuestiones políticas‖ y la política.
6.1. Cuestiones electorales y de partidos políticos. 6.2. Cuestiones vinculadas con la participación política. 6.2.1. José Eduardo Ormache.
6.2.2. Antonio Ríos.
6.2.3. Miguel Angel Rossi Cibils y otros y su acumulado José A. Romero Feris.
6.2.4. Horacio Eduardo Malamud y otros. 6.2.5. Emilio F. Mignone.
6.2.6. Enzo Luis Pagani.
6.2.7. Antonio Bussi y Luis Abelardo Patti.
6.2.8. Partido Nuevo Triunfo s/ reconocimiento distrito Capital Federal.
18 Capítulo VI
La tensión judicial
“Democracia, Poder Judicial y contra mayoría” 1. Introducción;
2. La dificultad contra mayoritaria y sus distintas intensidades; 2.1. Las cuatro dificultades básicas.
2.2. La opinión de Jeremy Waldron. 2.3. La opinión de Jon Elster.
2.4. La opinión de Bruce Ackerman. 2.5. La opinión de Stephen Holmes.
3. Distintos argumentos y modalidades de la opción judicialista.- 3.1. La opinión de John H. Ely.
3.2. El constitucionalismo ―débil‖. 4. La actualidad del tema.
4.1. El ―constitucionalismo popular‖. A favor Mark Tushnet y Larry Kramer.
4.2. El ―constitucionalismo popular‖. En contra Lawrence Tribe y Erwin Chemerinsky.
5. Conclusión.
Capítulo VII La tensión procesal
“La inconstitucionalidad de oficio” 1. Introducción.
2. Argumentos a favor de la declaración de oficio del control de constitucionalidad.
2.1. El principio de supremacía constitucional. 2.2. La regla iura novit curia.
19 2.3. El requisito de la existencia de una ―causa‖.
2.4. El equilibrio de los poderes.
2.5. Presunción de validez de los actos estatales. 2.6. El debido proceso legal.
3. Argumentos en contra de la declaración de oficio del control de constitucionalidad.
3.1. Contradicción; perjuicio e impugnación. 3.2. La presunción de legitimidad.
3.3. La bilateralidad del debate. 3.4. La división de poderes.
4. La cuestión en el derecho constitucional de las provincias.
5. Evolución de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina.
5.1. Caso Rita Mill de Pereyra.
5.2. Caso Banco Comercial de Finanzas SA.
5.3. Estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
6. Nuestra opinión.
Capítulo VIII La tensión institucional
“El rol institucional de las Cortes Supremas” 1. Introducción.
2. Características e identidad institucional de las Cortes Supremas de Justicia: la opción constitucional o poder contra mayoritario.
3. Características e identidad institucional de los Tribunales Constitucionaleslas: la opción democrática o el rol de garante del proceso democrático.
20 4. La inversión de las identidades.
5. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. 5.1. Roles y tendencias.
6. La Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en su actual composición.
6.1. Roles y tendencias. Los modelos ―actitudinal‖ y ―actor estratégico‖ en sus decisiones.
6.2. Los roles ―contramayoritario‖; ―democrático‖; de ―custodio de la responsabilidad internacional del Estado‖; de ―equilibrio de los poderes‖; y la ―tendencia restrictiva‖.
6.3. ―La tendencia fundacional‖.
Cuarta Parte Capítulo IX
Sobre el Juez constitucional y sus facultades de interpretación 1. La interconexión de los modelos y el activismo constitucional. 2. El rol y el perfil del juez constitucional.
2.1. Su rol institucional. 2.2. Su perfil.
2.2.1. Aspectos formales. 2.2.2. Aspectos sustanciales.
2.2.2.1. Del porqué de la justicia constitucional.
2.2.2.2. La independencia, la imparcialidad y la responsabilidad.
2.2.2.3. Preparación académica, trayectoria profesional; y conducta personal.
3. Los alcances de la interpretación constitucional. Facultades y límites.
3.1. El dilema de la verdad constitucional y de los modelos descriptivos.
21 3.3. Interpretación y derechos humanos.
3.4. Las convenciones interpretativas.
4. Reglas de interpretación constitucional. 4.1. Postulado sobre la eficacia constitucional. 4.2. Postulado sistémico.
4.3. Postulado sobre la unidad del ordenamiento jurídico.
4.4. Postulado sobre la máxima funcionalidad del régimen político. 4.5. Postulado sobre la consolidación de los valores constitucionales. 4.6. Postulado sobre la atención de las consecuencias sociales.
4.7. Postulado sobre el equilibrio entre la interpretación subjetiva y objetiva o entre lo estático y lo dinámico.
5. Conclusiones. ¿Vienen los jueces marchando?
Quinta Parte Capítulo X
Primera aproximación hacia una teoría unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos políticos en la
democracia constitucional 1. Democracia y constitución: un equilibrio difícil.
2. El ―sistema unitario‖ de derechos y valores políticos en la democracia.
3. El perfil del ―sistema unitario‖ y el control de constitucionalidad. Primera aproximación hacia una teoría
unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos políticos en la democracia constitucional
22 Primera Parte
La Tensión central: Democracia, Constitución y Control. Capítulo I
Sobre Constitución y Democracia 1. Introducción.
2. Reflexiones en torno a Constitución. 3. Reflexiones en torno a Democracia.
4. El fundamento de la democracia: la igualdad y la Libertad.
5. El funcionamiento de la democracia. 6. Tipos y modelos de democracia. 7. ¿Una democracia no constitucional? 8. La regla de la mayoría en la democracia.
9. Mayorías y minorías en la Democracia. Las Reglas de Minoría.
1. Introducción.
La expresión Democracia Constitucional, modelo al que aspiran la mayoría de los países occidentales, y cuya teminología ha sido acuñada por autores de la talla de Ronald Dworkin o Luiggi Ferrajolli, designa un sistema jurídico-político completo y complejo que conjuga dos elementos: una forma de estado, el estado constitucional de derecho; y una forma de gobierno, la forma de gobierno democrática.
El debate entre los defensores de la superioridad de la constitución sobre cualquier poder, y los adherentes a la supremacía del poder democrático de
23 la mayoría, transita más de doscientos años y aún no ha sido resuelto en forma pacífica. Buenos y sólidos argumentos se esbozan de cada lado.
Nuestro punto de vista, que desde ya anticipamos, es que el peligro más grave siempre proviene de los defensores radicales del poder mayoritario, sin desconocer que - ciertamente - el blindaje de todo derecho frente a las decisiones mayoritarias, limita en la práctica el ejercicio del autogobierno.
A partir del análisis reconstructivo que proponemos en este capítulo, sobre los conceptos antagónicos y complementarios de democracia y constitución, derivaremos las implicancias de la integración de dichos sistemas en un solo modelo, para identificar los problemas que genera esta integración.
En la tercera parte del libro, cuando analicemos cuatro tensiones básicas entre democracia y constitución que el ejercicio del control constitucional deja al descubierto: la tensión ―política‖; la ―judicial‖; la ―procesal‖ y la ―institucional‖, veremos que los problemas que emergen de la integración de los dos elementos del sistema jurídico político al que nos referimos (la democracia constitucional) fueron advertidos y planteados con claridad meridiana en los antecedentes históricos e ideológicos de los modelos de control de constitucionalidad que abordamos en este libro en el capítulo III: el judicial o norteamericano, el político o francés y el continental o kelseniano.
Asimismo, el riesgo mayoritario y su relación con los derechos políticos como derechos fundamentales condicionantes del modelo de gobierno democrático, constituyen el trampolín para delinear una propuesta unitaria sobre el control de constitucionalidad de los derechos políticos en la democracia constitucional. Con este aporte, que en franqueza está pensado
24 a partir de los resultados de sistemas políticos caracterizados por el predominio de movimientos hegemónicos, finalizamos nuestra obra.
2. Reflexiones en torno a Constitución.
Una definición, seguramente aceptada por buena parte de la doctrina, en torno a lo que entendemos por constitución, nos acerca a una norma primaria que instituye la estructura de una colectividad política de conformidad con dos requisitos esenciales: una declaración de derechos; y una organización de los órganos públicos inspirada en una interpretación de la división o separación de poderes.
El uso del término en este significado específico se apoya en la razón histórica de las constituciones escritas que nacen con las declaraciones de los derechos y terminan por incluirlos en su interior.
¿Porque el estado constitucional es aquel que reconoce derechos fundamentales o humanos (en nuestra terminología americana) y al mismo tiempo divide el poder político?
La conexión entre ambos elementos se ilustra a partir de la idea que los derechos individuales son los limites principales del poder político, tanto en el sentido negativo como positivo, es decir en el sentido que no pueden adoptarse decisiones que lesionen esos derechos, como en el sentido que el poder público está obligado a asegurar su disfrute por parte de los individuos.
La división de los poderes, fue concebida como un remedio preventivo para controlar el abuso del poder, y, por consiguiente, para proteger los derechos individuales.
25 En la noción de abuso de poder político se encuentran implicadas distintas dimensiones, ya que el poder comete abusos cuando excede los límites que le han sido prescriptos; cuando realiza actos no autorizados; cuando se impone arbitrariamente a la voluntad de los administrados; y cuando actúa por interés propio o privado y no por interés público.
La creación constitucional de la división o separación de los poderes1 se
materializa mediante dos operaciones: a) la distinción de las funciones en las que se articula el poder político (legislativa, ejecutiva y judicial); y b) la creación de los órganos separados en los que se distribuyen, dosificando las competencias de dichos órganos para permitir su control recíproco (los cheks and balances norteamericanos).-
Se podría afirmar, siguiendo a Bobbio, que la separación de los poderes tiende al aislamiento del poder ejecutivo2 como uno de sus efectos más
importantes.
Por un lado la limitación del poder contra los abusos es solamente ilusoria si el sujeto que detenta la facultad de ejercer el poder coactivo es el mismo sujeto que establece las reglas que deberían limitar su ejercicio; por otro lado, el límite es ilusorio cuando el mismo sujeto que ejerce la coacción determina si la coacción debe aplicarse en el caso concreto, es decir, si es el mismo sujeto que determina cuando se ha cometido un ilícito.
Bajo esta línea de pensamiento, constitución en un sentido estricto y propio, es la norma o conjunto de normas que, por un lado, reconoce derechos fundamentales y, por otro, instituye poderes públicos articulando
1 Respecto de la distinción que existe entre estas dos nociones: división o
separación, ver Guastini, R. ―¿Separazione dei poteri o divisiones del potere?, revista de Teoría Política, XIV, Nº 3, p. 25/42.
2 Bobbio, Norberto, ―Diritto e Stato nel pensiero di Emmanuele Kant‖,
26 sus competencias y regulando su ejercicio en función de la protección de la garantía y de la tutela de esos derechos.
El impulso a este proceso, es decir a la secuencia de constitucionalización de las estructuras jurídico políticas de las naciones, se les da el nombre de constitucionalismo. La noción de constitucionalismo abraza una notable variedad de orientaciones, pero encuentra su modelo en el ideal clásico del gobierno de las leyes contrapuesto al gobierno de los hombres.
El constitucionalismo se impulsa en la lucha contra el poder arbitrario y concentrado de las monarquías absolutas, anteponiéndoles los derechos ―naturales‖ del individuo. La no arbitrariedad y el no absolutismo son las características mínimas, definidas en negativo, de la noción de estado constitucional de derecho.
El primer fundamento filosófico del constitucionalismo debe buscarse en el iusnaturalismo moderno ―que ha hecho del individuo y no de la sociedad el punto de partida para la construcción de una doctrina moral y del derecho‖, lo que significa ―que primero viene el individuo en lo singular, que tiene valor en sí mismo, y después viene el Estado y no viceversa; que el Estado está creado para el individuo y no el individuo para el Estado‖3.
Desde esta perspectiva, las cartas constitucionales modernas pueden atinadamente considerarse ―tablas positivas de derecho natural‖4.-
Hoy comúnmente se entiende por constitución un documento que contiene las dos partes a las cuales hemos hecho referencia: un cuerpo de derechos; y
3 Bobbio, Norberto, L‘età dei diritti, Einaudi, Turín, 1990, p. 57/9.-
4 Ferrajoli Luigi, ―Derecho y razón‖, 2º edición, Editorial Trotta, Madrid, 1997, p.
27 una arquitectura de órganos y funciones del poder político inspirado en alguna visión de la división de poderes.
Estos dos elementos representan los componentes esenciales del concepto de constitución que ha forjado el constitucionalismo. ―La constitución se ha convertido así en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder‖5.
Pero las exigencias que naturalmente el constitucionalismo contiene, pueden rechazarse o flexibilizarse en forma casuística hasta tornarlas inocuas por quienes sostienen una democracia radical, es decir aquellos que encuentran en los vínculos constitucionales, sobre todo en la indisponibilidad de los derechos y su protección jurisdiccional, una lesión injustificable al poder de las mayorías políticas, o sea, en los términos de estas posiciones, a la democracia.
3. Reflexiones en torno a Democracia.
Bien podemos afirmar que la palabra democracia es una de las palabras más amplias del lenguaje político, y por cierto, un concepto multívoco.
Para evitar confusiones, aclaramos que usaremos el término como forma de gobierno, entendiendo por gobierno - en el sentido clásico del término - el conjunto de órganos a los que se les atribuye el poder de decisión colectiva.
El gobierno materializa el poder en el estado teniendo a su cargo la dirección jurídica y política en sus instancias de decisión, acción y sanción6;
5 Loeweinstein Karl, Teoría de la Constitución, Ariel Derecho, Barcelona, 1986,
p.149.
6 Fayt Carlos S., ―Derecho Político‖, Tº II, Editorial Le Ley, 11º edición, Buenos
28 y la forma de gobierno es una configuración específica de dichos órganos y actividades, usualmente prevista y establecidas en normas preceptivas, es decir la organización del poder de autoridad7.
Identificaremos algunos de los problemas que enfrenta el concepto de democracia en los términos otorgados.
4. El fundamento de la democracia: la igualdad y la libertad. La naturaleza de la democracia está indicada de manera implícita en su nombre como ―poder del pueblo‖, pero de forma explícita por el que fue su nombre más antiguo: ―isonomia‖, un término que se encuentra en Herodoto8 y que significa igualdad de ley, es decir igualdad entre los
miembros de una polis, de un estado, establecida por el nomos (por la ley). ¿Pero qué clase de igualdad?
En los discursos antiguos sobre la democracia aparecían cuatro fórmulas de igualdad: ―isonomia‖ (igualdad entre los miembros establecida por la ley); ―isegoria‖ (igual de derecho de hablar en voz alta ante los ciudadanos); ―isotimia‖ (igual posibilidad de acceder a los cargos públicos) (obviamente las discriminaciones entre libres y no libres no eran consideradas); ―isogonia‖ (igualdad de naturaleza) (era la que justificaba todas las demás).
A ella se refiere Platón9 al decir que todos los hombres libres (no esclavos)
son iguales, todos participan igualmente de la naturaleza humana, todos, ricos y pobres se encuentran dotados de razón y voluntad, por lo que
7 Ibídem, p. 33.
8 Fernández Quintano José, ―Democracia en la Historia de Herodoto‖, Ponencias
del Congreso ―Pasado, presente, y futuro de la Democracia‖, organizado por la Universidad de Murcia del 20 al 23 de abril de 2009, p. 47/55.
9 Gil, Luis, ―Las primeras justificaciones griegas de la democracia‖, CFC (G),
estudios griegos e indoeuropeos, 2005, p.94/105.
29 ninguno, en principio, debe ser considerado incompetente por naturaleza en materias públicas.
Las decisiones colectivas son decisiones que se refieren a todos y por ello todos los que son capaces naturalmente, por ser sujetos de razón y voluntad, deben poder participar en la elaboración de las decisiones colectivas.
Todas estas igualdades se condensan en la noción de ―isonomia‖, que podemos identificar con su significado esencial de igualdad de derechos de participación política, sin discriminación entre aquellos de igual naturaleza.
La idea que expresa en su origen la antigua ―isonomia‖ puede reformularse en el léxico moderno sosteniendo que la democracia aspira - en términos generales – a que las decisiones políticas recaigan en forma igualitaria sobre sus destinatarios, como a que la contribución en la formación de dichas decisiones también se realice en forma igualitaria. Esta es la igualdad de la democracia.
Además de la igualdad, otro concepto que aparece en los discursos sobre la democracia es la libertad, que nos sirve para identificar el fundamento en que se apoya la construcción de la forma de gobierno democrática.
La libertad individual es fundamento o principio de la democracia, entendida como capacidad de decisión racional autónoma de los individuos en materia política: una libertad que se expresa cuando el individuo está en condiciones de determinarse.
30 En la democracia moderna, la representativa, podemos ejemplificar el funcionamiento típico de la democracia a través de la secuencia integrada por las siguientes acciones: elegir, representar, deliberar y decidir. Estas acciones expresan – bajo ciertas condiciones - los momentos en los cuales se articula la vida pública de una sociedad democrática.
Hay que subrayar la particular importancia que tiene dentro del juego democrático el verbo ―deliberar‖ y el sustantivo ―deliberación‖, como acción vinculada pero independiente del ―decidir‖. En esta línea, la deliberación es la discusión que debe preceder a todas y cada una de las decisiones colegiadas10.
El acto de la deliberación debe garantizar iguales oportunidades para la valoración de todos los puntos de vista, e iguales posibilidades de persuasión recíproca entre los participantes. Una decisión democrática, para serlo, debe estar precedida por una discusión deliberativa.
La pura y simple imposición de la voluntad de la mayoría no es democracia, ya que el momento esencial que le confiere calidad democrática al juego político no puede reducirse a la suma de opiniones y preferencias individuales. La esencia del juego democrático es la institucionalización del enfrentamiento público equitativo y equilibrado entre las distintas opiniones.
10 El término deliberar, deliberación o deliberativo es de tanta trascendencia para
la democracia que uno de sus modelos o tipos que mayor atracción ha generado es justamente la llamada ―democracia deliberativa‖ que edifica su concepto en torno al funcionamiento de la deliberación colectiva. Ver entre otras tantas obras, Fishkin James, ―Democracia y Deliberación. Nuevas perspectivas para la reforma democrática‖, Editorial Ariel, Barcelona, 1995; Nino Carlos S., ―La Constitución de la Democracia deliberativa‖, Editorial Gedisa, Barcelona, 1997.-
31 Las acciones señaladas – elegir, representar, deliberar y decidir – se estructuran en un proceso decisional ascendente, siguiendo la figura delineada por Kelsen11 que nos permite desentrañar la finalidad de la
democracia. La finalidad de la democracia es la de producir decisiones colectivas con el máximo de consenso posible y con la mínima imposición.
En la autocracia las decisiones políticas, en mayor o menor medida, caen sobre la cabeza de los destinatarios, se imponen. Por el contrario, una forma de gobierno es democrática cuando las decisiones colectivas son el resultado de un juego político iniciado y controlado desde abajo por los ciudadanos, es decir, por los destinatarios de las decisiones colectivas, un juego en el que ninguno de los ciudadanos debe quedar directa o indirectamente excluido.
Los ciudadanos pueden reconocer en las decisiones públicas la expresión de una voluntad no impuesta aún cuando no la compartan, en la medida en que todos (a través de sus representantes) participaron en el proceso decisional en condiciones equitativas.
6. Tipos y modelos de democracia.
La libre discusión y el respeto y difusión del ―diálogo político‖ permitieron a las grandes civilizaciones de la antigüedad (Grecia y Roma) no solo desarrollar las ciencias en particular sino estructurar los lineamientos del sistema político más exitoso que ha conocido la humanidad.
Los postulados del debate público, como teoría, ven las primeras luces en el pensamiento de Milton12. En el se fomenta la idea del ―debate público‖
11 Kelsen, Hans, ―De la esencia y valor de la democracia‖, KRK, ediciones, Oviedo,
2006.
12 Pizzolo, Calógero, ―Democracia, Opinión pública y Prensa‖, Ediciones Jurídicas
32 como medio para alcanzar la certeza en la verdad. Esta idea, aparece formulada en la síntesis de dos libertades: la libre difusión – con la ausencia de censura previa – y la libre discusión. Ambas deben ser respetadas como paso previo a cualquier intento idóneo de aproximarse a la verdad. Con esto se procura asegurar el consenso y la diversidad de opiniones en el seno de una sociedad.
La ―Teoría del debate público‖ – que alcanza su madurez especulativa en los Estados Unidos – es desarrollada con intensidad por Mill13.
Evidentemente, en todas estas ideas existía el concepto de que el diálogo era un gran aliado tanto de la moral como de la estabilidad política de una comunidad.
La democracia, según la forma de participación del pueblo en el gobierno, comprende dos especies o tipos principales, la directa y la representativa.
Se considera democracia directa a la especie de democracia en la que los miembros de la colectividad votan directamente para ―decidir‖; y democracia representativa la especie en la que los miembros de la colectividad votan para elegir a los representantes que tendrán la tarea de elaborar las decisiones.
Mientras la teoría clásica de las formas de gobierno distingue entre tipos de régimen, como la monarquía, la aristocracia y la democracia14, actualmente
se suele llamar formas de gobierno a diferentes subespecies o modelos de la democracia representativa, cada una de las cuales se encuentra
13 Stuart Mill, John, ―Sobre la libertad‖, Alianza Editorial, Madrid, 1984.-
14 Loewentein, Karl, op. cit. p. 42 y sgtes; y de Vergottini, Giuseppe, ―Derecho
Constitucional comparado‖, Espasa Universitaria, 2º edición, Madrid, 1985, p. 104 y sgtes., entre otros.
33 caracterizada por un arreglo institucional que deriva de las relaciones entre los órganos principales del poder político.
Así, estas subespecies o modelos de la democracia representativa se agrupan en dos vertientes: la primera opone democracia presidencial y democracia parlamentaria, que se diferencian sustancialmente con base en las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo; la segunda opone democracia mayoritaria y democracia consensual15, también llamada
―consociacional‖ por Lijphart16.
Para este último autor la democracia mayoritaria es tan solo una clase de democracia, la inspirada en el modelo de Westminster, pero existe otra clase o modelo, la consociacional en la que el gobierno de consenso conjunto sustituye al gobierno de la mayoría y cuyos principios de funcionamiento (las grandes colisiones, el veto mutuo, la proporcionalidad y la autonomía de los segmentos) se apartan claramente del principio mayoritario. Para Lijphart ―las sociedades segmentadas y profundamente divididas no pueden basarse en la regla de la mayoría, dichas sociedades solo pueden optar entre ser democracias consociacionales o no ser democracias en absoluto‖17.
El aspecto material y sustancial de la democracia, es permanentemente destacado por muchos autores, aludiendo, en su vertiente material a un sistema político que intenta hacer efectivos los principios de igualdad y libertad entre los ciudadanos. Esta vertiente material ha inducido a algunos autores como Véronique Fabré-Alibert a sostener que ―La democracia no es
15 Sartori Giovanni, ―Teoría de la Democracia‖ ―1. El debate contemporáneo‖,
Alianza Universidad, Madrid, 2007, particularmente capítulos VI y VIII,.
16 Liphart Arent, ―Tipologías de sistemas democráticos‖, ―Democracy in Plural
Societies‖, Yale University Press, New Haven, 1977.-
34 solamente una manera de ser de las instituciones sino algo mas, ya que puede ser una exigencia moral‖18.-
El aspecto formal, es el que se manifiesta en la forma de gobierno, ya que éste es el aspecto que constituye un conjunto de procedimientos de decisión. No podemos reducir la democracia a los procedimientos, pero tampoco olvidar que necesita y exige de técnicas de decisión, de procedimientos y de instituciones concretas.
En los estudios sobre la democracia aparecen muchos otros modelos19. Así,
modernamente se han desarrollado dentro de las fórmulas liberales nuevas perspectivas discursivas que vinculan de distinta manera el diálogo y el debate al concepto de democracia.
Para la democracia electoral el sistema se circunscribe a la existencia de partidos que pierden o ganan elecciones. Se trata, por lo tanto, de que existan reglas claras para que cada parte pueda tener libre acceso para participar en las elecciones y competir por las plazas existentes en los cargos públicos. La democracia electoral postula una opinión pública autónoma que apoya a través de las elecciones gobiernos que acceden y se mantienen en el poder público debido al voto popular, y que, por consiguiente son sensibles a dichas opiniones.
Por consiguiente, para Schumpeter20 – principal postulante de este modelo -
la democracia es aquel sistema institucional para llegar a las decisiones políticas en el que los individuos adquieren el poder de decidir a través de
18 Fabré-Alibert ―La notion de ―société démocratique‘ dans la jurisprudence de la
CEDH, RTDH, Nº 35, 1998, p. 465.
19 Held, David, ―Modelos de democracia‖, Alianza Universidad, Madrid, 1996.-
20 Schumpeter, Joseph, Capitalismo, Socialismo y Democracia, Madrid, Orbis,
35 una lucha de competencia por el voto del pueblo. Este tipo de democracia restringe el debate al acto electoral, limita la construcción política al mero hecho de la competencia electoral, al solo poder de decidir quién ha de solventar los problemas y no a implicarse en la solución de los mismos.
Este tipo o modelo impide la consolidación de las instituciones políticas ya que, de alguna manera, asemeja la ―polis‖ a un mercado electoral, haciendo posible que las personas cambien de ―productos‖ tan pronto como determinado gobierno o partido dejase de tener legitimidad entre los ―consumidores‖.-
El tipo o modelo de la democracia liberal propiamente dicha se caracteriza por su insatisfacción ante las elecciones formales, que constituían exclusivamente el norte de la democracia electoral.
Este tipo de democracia sustenta las elecciones a través de un mecanismo de derechos individuales como el de asociación, opinión, comunicación, información, a efectos que las elecciones no solo sean más abiertas sino que se constituyan sobre la base de un conjunto de valores (basado en derechos individuales) dándole a la democracia liberal una institucionalidad de la que carece en su vertiente electoral.
Como bien indica Sartori21, esta democracia busca también preservar y
defender a las minorías contra las mayorías, reflejando en este sentido el espíritu de la ideología liberal clásica sustentada en la autonomía de la persona y en la visión negativa de la libertad, que se configura en la ausencia de cualquier tipo de coerción externa.
36 Para este modelo, la construcción de la voluntad política se produce a partir de un fino equilibrio entre la relación de los principios del liberalismo y la democracia, es decir la libertad y la igualdad. El debate, el diálogo y la deliberación constituyen para este modelo el ejercicio público de los derechos subjetivos de expresión, prensa, petición, información, voto, etc. y la construcción argumentativa en la edificación del consenso.
Las críticas más concretas al modelo descripto, transcurren por la existencia de una dicotomía insalvable entre las instituciones idealizadas y la realidad política concreta e inmanente. El legalismo inevitable de este modelo hace olvidar – para muchos autores - la importancia de ciertos valores como el bienestar.-
Otros desarrollos más recientes y muy atractivos (para grandes sectores políticos) de la teoría democrática han incursionado en el modelo de la democracia deliberativa, que se caracteriza por intentar asegurar la individualidad y distribuir el diálogo a todas las esferas de la vida. La propuesta de la democracia deliberativa apunta a dos objetivos concretos: permitir la autonomía dentro del contexto de una comunidad, esto es mantener en armonía lo público y privado; y extender las posibilidades del diálogo a cualquier miembro de la población.
De estas premisas se infiere que solamente aquellas normas y los acuerdos normativos institucionales serán válidos si es que los individuos pueden consentir los mismos libremente conforme prácticas argumentativas. ―Discursos prácticos‖ los denomina Habermas, al establecer los principios a los cuales debe estar sujeta una organización del poder público articulada en términos de estado de derecho22.-
22 Habermas Jürgen, Teoría de la Acción Comunitaria, Ed. Taurus, Madrid, 1987.
En la formación de la opinión y de la voluntad discursivamente estructurada de un legislador político, se entrelaza la producción de derecho con la formación de
37 Para cumplir con el propósito de la democracia deliberativa quienes ostentan el poder estarían obligados a dar justificaciones razonables y públicas sobre sus decisiones y, además, tendrían que defenderlas ante cualquier posible crítica. De acuerdo con este modelo, los procedimientos de deliberación generan legitimidad y aseguran algún grado de racionalidad práctica.
poder comunicativo. Entonces, el modelo procesal propuesto por Habermas para la fundamentación de programas, depende en primer lugar de una correcta interpretación de la situación y de la descripción adecuada del problema que se busca solucionar, del flujo de informaciones y de la elaboración correcta de esas informaciones. En el primer estadio de la formación de la voluntad y de la opinión, será necesario el saber de expertos. Pero ya en este punto se harán saber las preferencias. En estas preferencias se harán saber los intereses y orientaciones valorativas que ya en el segundo estadio entran en competencia directa entre si. Es así como en el segundo estadio, sobre lo que se discute es sobre las orientaciones valorativas que se hayan vuelto problemáticas lo cual hace necesario un cambio en el nivel de discurso. Los discursos programáticos solo se extienden a la construcción de programas posibles y no a la formación racional de la voluntad, por tanto, el cómo continuará la controversia resultará de la propia materia necesitada de regulación. Si se trata de una cuestión moralmente relevante como el aborto, entonces lo indicado son discursos que sometan los intereses a un test de universalización en el marco de un sistema de derecho constitucional. Si se trata de una cuestión éticamente relevante como lo serían las cuestiones de medio ambiente o la ordenación de transito o cuestiones de política de inmigración, entonces lo adecuado son discursos que penetren a través de intereses y orientaciones valorativas en los que se generó el desacuerdo y que por vía de procesos de autoentendimiento nos hagan reflexivamente conscientes de concordancias profundas acerca de la propia vida en común. Pero por lo general ocurre que las regulaciones propuestas afectan de muy diverso modo a intereses muy diversos sin que se pueda fundamentar el predominio de un valor determinado. En estos casos queda la alternativa de la negociación, lo cual exige la disponibilidad a la cooperación. Resumiendo el modelo procesal propuesto por Habermas para la formación racional de la voluntad política diremos que, efectuados los discursos pragmáticos, luego se llevarán a cabo los discursos ético-políticos o según el caso, las negociaciones, para luego efectuar los discursos morales que concluirán en discursos jurídicos. La formación de la voluntad política culmina en resoluciones acerca de políticas y leyes que han de venir formuladas en el lenguaje del derecho y esto hace necesario al final, un control de normas en el cual se examine si los nuevos programas se ajustan al sistema jurídico vigente.
38 Este principio deliberativo se dirige directamente a la racionalidad de las decisiones colectivas y se verifica en la información que va a pasar de un individuo a otro. Nadie de modo individual puede conocer todo lo que es de interés para la colectividad, ni una sola persona puede anticiparse a todas las perspectivas que pueden tener las personas sobre la ética o la política. Por consiguiente, la deliberación es un excelente mecanismo para estar informado.
Es interesante advertir como los postulados de la democracia deliberativa se explayan dentro del principio de ―la razón pública‖ que John Rawls desarrolla conjuntamente con otros cinco principios en su obra ―Liberalismo Político‖23.
Según este principio los ciudadanos deben encontrarse dispuestos a explicarles su voto a los demás en términos de un balance razonable de valores públicos. Deben demostrar la voluntad de escuchar a los demás sosteniendo un punto de vista equitativo a fin de decidir en qué circunstancias resultaría razonable reacomodar sus opiniones24.
Este compromiso al diálogo público, desafía la forma en que se concibe el proceso electoral en la mayoría de los países occidentales ya que en general las personas conciben el derecho de voto como algo individual y exclusivo (voto a X porque es judío o porque me recuerda a mi padre o porque tiene cara de honesto) y para Rawls esto implica una nociva liviandad, ya que el ideal de razón pública no solo gobierna el discurso público eleccionario sino también la forma en que los ciudadanos emiten sus sufragios, de lo
23 Ackerman, Bruce ―Liberalismos Políticos‖, Traducción de Juan Diego Villa,
Revista Jurídica de la Universidad de Palermo, año 2, Nº 1 y 2 p. 5.-
24 Al respecto ver Nino Carlos S., ―Fundamentos de Derecho Constitucional‖,
Editorial Astrea, Buenos Aires, 2000; ―La Constitución de la Democracia Deliberativa‖, Editorial Gedisa, Barcelona, 1996.
39 contrario el discurso público corre el riesgo de ser hipócrita: los ciudadanos hablan entre sí de una manera y votan de otra.-
Ahora bien, el diálogo, el debate y la deliberación – que se asientan sobre el presupuesto básico de la libertad de expresión - confluyen y tienden a la elaboración de la voluntad política de los ciudadanos y de los órganos que integran una democracia y se proyectan, las mas de las veces, en decisiones.-
Estas decisiones se asientan, por un lado, en los poderes políticos constituidos, es decir fundamentalmente en el Congreso y en el Poder Ejecutivo; también en el pueblo en algunas circunstancias y en los partidos políticos, los cuales, especialmente a partir de la reforma constitucional de 1994, han acrecentado su papel de centro de decisión política. El Poder Judicial, a través de su función de control de constitucionalidad, es punto también en estas circunstancias de decisión política.
Como sostiene Jorge Vanossi25 en los sistemas de democracia constitucional
se producen desequilibrios en la dinámica de los centros de decisión que pueden provocar situaciones de crisis o de anomia, por lo que observar el proceso de la decisión política deviene más de una fina observación que de la lectura de las normas jurídicas.
Dicho autor nos propone siete reglas de oro cuya aplicación persigue asegurar el equilibrio de las decisiones dentro de la democracia constitucional y sobre las cuales solo nos detendremos en su enunciación conceptual.
25 Vanossi, Jorge R., ―El asiento de la decisión política en el régimen de la
40 1) La primera regla nos dice que a mayor poder, mayor control;
2) la segunda, nos habla sobre la progresiva transformación de las facultades discrecionales en poderes reglados;
3) la tercera, enuncia que el sistema electoral tiene que ser pergeñado de tal manera que no conceda las mayorías especiales al gobierno o al grupo político de turno, que permita por sí solo modificar las reglas del juego mismo;
4) la cuarta regla, nos recuerda la importancia de la independencia del controlante respecto del controlado;
5) la quinta, que el pueblo no delega la más amplia libertad de crítica hacia sus gobernantes;
6) la sexta, que es necesario que ciertos aspectos de la libertad política se puedan asumir por el ciudadano sin tener que valerse de la intermediación exclusiva y excluyente de los partidos políticos;
7) y la séptima y última, que la situaciones de emergencia no sean abordadas aisladas de la norma.
La conclusión a la que arriba Vanossi en sus reflexiones en torno a los equilibrios y desequilibrios de los órganos sobre los que se asienta la decisión política, se centra en la necesidad de una fortaleza pluralista de la sociedad democrática, lo que significa que la sociedad asuma conscientemente dicha pluralidad y se comporte de tal manera. El meollo se encuentra no en el reconocimiento de la pluralidad, sino en el comportamiento practicando la pluralidad, lo que implica el ajuste de los comportamientos a ciertos valores que las normas han recepcionado.
En consecuencia, el tema de la decisión política que se relaciona con los desequilibrios del poder es también un problema de comportamiento o cultural que debe apuntar a la generación de condiciones que favorezcan la
41 mayor igualdad de oportunidades en el acceso a las libertades en un marco pluralista.-
7. Una democracia no constitucional.
Definidas las nociones de constitución y democracia, resultan independientes entre ellas. La definición de una no depende de la otra. Por ello, es posible imaginar sin contradicciones una constitución no democrática y una democracia no constitucional. Y no es difícil encontrar en las ideas y en las instituciones ejemplos de lo afirmado.
Bien podemos sostener que muchas constituciones del siglo XIX eran constituciones no democráticas, ya que no contemplaban el sufragio universal igual y libre.
Análogamente, podemos entender por democracia constitucional en sentido estricto la forma de gobierno en la que los órganos del poder democrático, además de encontrarse articulados según el principio de separación y/o división de poderes, están explícitamente vinculados en su actuación por la norma constitucional que los obliga al respeto y a la garantía de los derechos fundamentales.-
Ahora bien, si es pacífico el hecho de que pueda existir una constitución no democrática, no resulta tan obvio que pueda existir una democracia no constitucional.
Desde el punto de vista conceptual una democracia inconstitucional equivale a un régimen que, si bien puede aparentar satisfacer en los hechos el juego político, carece de la protección jurídica que un estado constitucional otorga a esas mismas condiciones, empezando por los
42 propios derechos políticos, que adolecerían de una protección que impida a cualquier mayoría contingente volverse una mayoría tiránica y usurpadora.
Una democracia como esta, es decir un régimen sin protecciones y sin garantías adecuadas para las condiciones de sí mismo, es puramente aparente.
Lamentablemente, muchas democracias reales – ya de por sí imperfectas - en los últimos años tienden a transformarse en democracias aparentes. Habiendo tenido por momentos un nivel aceptable de garantía de las condiciones de la democracia, han sufrido el peso de circunstancias y prácticas que van vaciando desde su interior los presupuestos de la democracia.
8. La regla de la mayoría en la democracia.
Considerando que muchas veces se identifica conceptualmente a la democracia como la ―regla de la mayoría‖ entendemos necesario profundizar su análisis.
Gran parte de la doctrina distingue conceptualmente ―regla de la mayoría; ―principio de mayoría‖ y ―gobierno de mayoría‖.
La ―regla‖ establece un modo de proceder consistente en que la mayor parte toma las decisiones; el ―principio‖ es entendido como aquella teoría o creencia según la cual la mayoría debe tomar las decisiones colectivas, pues en ella reside propiamente el poder político (este concepto tiene implicancias que rebasan la propia conceptualización de la regla de la mayoría al delimitar el tipo de estado donde este principio puede tener aplicación); y ―gobierno‖ de la mayoría sería un estado donde las
43 decisiones de los órganos colegiados representativos se adoptan de acuerdo a la regla de la mayoría26.
Tradicionalmente dos han sido los argumentos para justificar la ―regla de la mayoría‖ como mecanismo que permite la adopción de las decisiones colectivas, evitando que la pluralidad desemboque en el caos y la inestabilidad, los axiológicos y los técnicos.
Kelsen es un calificado represente de los primeros. Para él, la regla de la mayoría se encuentra justificada por los valores que promueve, ya que gracias a esta regla de decisión es posible compatibilizar los valores de libertad e igualdad con la necesidad de adoptar decisiones27. Bobbio,
defiende los segundos al sostener que constituye un instrumento eficiente para decidir en una colectividad cualquiera28.
La regla de la mayoría no es un mecanismo exclusivo de la democracia, ya que no necesariamente los órganos que la utilizan tienen que ser democráticos. Bobbio recuerda que desde la república romana la regla de mayoría siempre ha sido el mecanismo idóneo para tomar decisiones en los órganos colegiados.
Para quienes justifican la regla de la mayoría con argumentos técnicos, esta es simplemente un mecanismo útil para decidir en cualquier cuerpo colegiado, pero no la única forma de hacerlo en la democracia, ya que la necesidad de votar puede ser superada – como vimos - cuando se logra un acuerdo por consenso.
26 Chueca Rodríguez, Ricardo, ―La regla y el principio de la mayoría‖, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 2003, p. 157.
27 Kelsen Hans, ―De la esencia y valor de la democracia‖, op. cit., p. 139 y sgtes.
28 Bobbio, Norberto, ―Teoría General de la Política‖, Editorial Trotta, 3ª edición,
