5. La identidad sobrevenida.
6.1. Sistemas latinoamericanos.
6.1.1. El sistema federal argentino: ¿modelo puro?
La república Argentina es un estado federal con constitución rígida146. Sus
artículos 31 y 75 incisos 22 y 24 establecen el principio de supremacía constitucional y el orden jerárquico del derecho positivo argentino.
Esta exigencia, que actúa como regla de reconocimiento del sistema jurídico argentino, enuncia que toda norma jurídica debe estar de acuerdo con la constitución y que su violación implica un vicio o defecto.
Al igual que en los Estados Unidos de Norteamérica, nuestra constitución no prevé expresamente la atribución judicial de controlar la
145 García Belaúnde, D. op. cit. p. 63.
146 Según el artículo 122 CN las Provincias se dan sus propias instituciones y se rigen
143 constitucionalidad de las leyes147, como sí sucede en la mayoría de los países
de Latinoamérica.
De la misma manera que en el país del norte, el nacimiento del control de constitucionalidad obedeció a una creación jurisprudencial en los recordados casos ―Sojo‖ (1887) y ―Elortondo‖ (1888)148. De todos modos,
conforme el artículo 116 CN por el cual el Poder Judicial de la Nación debe conocer y decidir ―todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución‖ y siendo esta suprema (artículo 31 CN) puede entenderse que el Poder judicial está obligado a inaplicar lar normas contrarias a ella149.
Por otra parte, el artículo 3° de la ley 27 de 1862 dispuso que uno de los objetos de la justicia nacional ―es sostener la observancia de la Constitución Nacional, prescindiendo, al decidir las causas, de toda disposición de cualquiera de los otros poderes nacionales, que esté en oposición con ella‖. Podríamos caracterizar la facultad de ejercicio del control de constitucionalidad - en el marco del sistema federal argentino - de la siguiente forma:
Es judicial y difuso, pues el control de constitucionalidad se deposita en cabeza de todos los miembros del Poder Judicial. Cualquier juez,
147 Recién con la reforma constitucional de 1994 lo estableció expresamente en el
marco del amparo conforme el nuevo artículo 43 CN.
148 Desde su constitución (1863) la Corte Suprema ejerció el control de
constitucionalidad sobre normas reglamentarias o legales. En "Sojo" no lo hace expresamente, optando por no aplicar la norma cuestionada. Pero al año siguiente en el caso "Elortondo c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires" que trataba sobre la expropiación de terrenos para construir la Avenida de Mayo y donde se cuestionaba si la facultad del Poder Legislativo para declarar la utilidad pública podía cubrir un espacio mayor que el necesario para la obra pública, la Corte admitió el derecho de la actora a que se limitara el poder expropiatorio, declarando la inconstitucionalidad de la norma nacional, en cuanto excedía lo requerido estrictamente para la construcción de la avenida.
149 Sagües Néstor, ―El control de constitucionalidad en la Argentina‖, en
Constitución de la Nación Argentina y normas complementarias. Análisis doctrina y jurisprudencial (Daniel Sabsay Director), Editorial Hamurabi, Buenos Aires, 2010, Tomo 4, p. 585/602.
144 de cualquier jurisdicción y competencia posee la facultad de control de constitucionalidad de los actos de los otros poderes del estado. El máximo tribunal del país es la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, la que tiene competencia originaria150; por apelación
ordinaria151; y por apelación extraordinaria152. Si bien no rige la
doctrina del precedente obligatorio, la Corte Suprema ha decidido dar a su jurisprudencia efecto vinculante, configurando una regla de derecho constitucional consuetudinario. A estos efectos argumentó que los jueces tienen el deber moral de seguir sus decisiones153; y un
deber institucional154, pudiendo apartarse del criterio de la Corte
pero dando fundamentos de las razones. En algunos casos, la Corte ha hablado del deber de los tribunales inferiores de someterse a sus
150 Artículo 117 CN. ―En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por
apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originara y exclusivamente.
151 Artículo 116 CN ―Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores
de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que verse sobre puntos regidos por la Constitución y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inciso 12 del art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima; de los asuntos en la que Nación sea parte; de las causas que se susciten entre dos o mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero‖. La competencia ordinaria de la Corte deriva de este artículo que establece la competencia federal, y lo es siempre por apelación. Corresponde intervenir cuando de esa materia se trate.
152 La competencia extraordinaria de la Corte en ejercicio del control de
constitucionalidad deriva del artículo 116 CN en tanto dispone que corresponde a la Corte y a los tribunales inferiores el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución; del artículo 31 que establece el principio de supremacía y el orden jerárquico del derecho positivo y del art. 75 inciso 22 que otorga superioridad a los tratados respecto de las leyes y reconoce jerarquía constutucional a los tratados de derechos humanos allí enunciados y a los que en el futuro la obtengan. Asimismo el artículo 43 producto de la reforma constituiconal de 1994 dispuso que en el caso de la acción de amparo el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
153 Fallos 25:368.
145 precedentes dada la autoridad institucional de sus fallos en su carácter de último intérprete de la Constitución Nacional155.
Al igual que en el modelo norteamericano, rige la noción de ―causa‖, es decir que los jueces solo pueden pronunciarse dentro de los litigios que tramiten ante ellos entre dos partes antagónicas con pretensiones encontradas.
También al igual que en el modelo norteamericano, rige la noción de ―legitimidad‖ (standing). El sujeto que tiene legitimación activa para provocar el control indirecto es el titular del derecho que se intenta valer. No hay acción sin interés, ni recurso sin agravio156.
Es incidental o indirecto, ya que no hay, por regla, una vía directa a través de la cual sea factible proponer una acción de inconstitucionalidad pura o directa ante la Corte Suprema de Justicia.
Los jueces ejercen el control de constitucionalidad en casos concretos, no cuando la cuestión ha devenido abstracta. La Corte interpretó que, en principio, que en el orden federal no había acciones declarativas de inconstitucionalidad puras, cuyo efecto fuera la declaración de ineficacia de normas generales. La jurisdicción federal se ejerce solo en casos contenciosos.
El control de constitucionalidad se efectúa, en principio y como regla general, a pedido de alguna de las partes de la causa157.
Es amplio en lo que se refiere a la materia susceptible de control, ya que recae sobre cualquier norma o acto de jerarquía inferior a la Constitución158.
155 Fallos 315:2386.
156 Hitters, J.C., ―La Jurisdicción constitucional en Argentina‖, en ―La Jurisdicción
constitucional en Iberoamérica‖ (García Belaunde D – Fernández Segado F – coordinadores), Dykinson, Madrid, 1997, pp. 283/305.
157 El capítulo VII de este libro abordaremos el control de constitucionalidad de
146 Al igual que en los Estados Unidos, la Corte Suprema Argentina ha elaborado la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables, que se basa en el principio de división de poderes reconociendo facultades privativas de los poderes del Estado159.
Los efectos de las sentencias son ―inter partes‖, es decir se circunscriben al caso concreto, careciendo de efecto ―erga omnes‖160,
por lo que la norma impugnado sigue siendo válida en el firmamento jurídico, hasta que no sea derogada por la autoridad que la aprobó. Es decir, que lo decidido en una causa se aplica solo a ella, sin derogar a la norma reputada inconstitucional y sin afectar a las normas análogas161 ni a normas futuras162. Si se declara
inconstitucional una parte de la ley el resto permanece intacta163.
No rige la doctrina del ―precedente o stare decisis‖ al estilo del derecho anglosajón164.
A través del Recurso Extraordinario165 se puede arribar a la Corte
Suprema de Justicia de la Nación a fin que ejerza el control de
158 Son controlables a través del control de constitucionalidad las leyes, decretos,
ordenanzas, reglamentos, actos administrativos, sentencias, tratados
internacionales, Constituciones provinciales, actividad de los particulares, e incluso la propia reforma de la Constitución federal que deriva del poder constituyente derivado.
159 Con independencia del estado actual de esta doctrina y de la mayor o menor
extensión que las distintas composiciones de la Corte le ha conferido, creemos que es uno de los pilares del control de constitucionalidad. En el capitulo V de este libro abordaremos la doctrina de las cuestiones políticas no judiciables.
160 Sin perjuicio de este principio característico del sistema conforme el modelo, la
Corte Suprema de Justicia ha extendido los efectos de algunas de sus sentencias en forma plural, tal el caso Halabi, Ernesto c/ P.E.N. - ley 25.873 y dto. 1563/04 s/ amparo‖, de fecha 24/02/09 donde la Corte dio nacimiento pretorianamente a las acciones de clase.
161 Fallos 253:253.
162 Fallos 247:325.
163 Fallos 214:177.
164 Sin perjuicio de ello, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa
―Cerámica San Lorenzo‖ del 4 de julio de 2004 consolidó el criterio de que los jueces inferiores deben aplicar las reglas elaboradas por el Alto Tribunal y carecen de fundamento las sentencias que se apartan de ellas sin aportar nuevos argumentos que justifiquen la posición sentada.
147 constitucionalidad. Este es un canal excepcional que se apoya en el artículo 116 CN configurando la llamada ―cuestión federal o cuestión constitucional‖, que puede ser simple o compleja166, y esta a su vez
directa o indirecta167.
La Corte tiene un alto margen de discrecionalidad en la selección de los asuntos. Prueba de ello es que la ley 23.774 que creó el instituto del certiorari, modificando el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que regula la admisibilidad del recurso extraordinario, le permite, según su sana discreción y con la sola invocación de esa norma, rechazar el recurso extraordinario o la queja por denegación de extraordinario, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultan insustanciales o carentes de trascendencia.
Otra herramienta restrictiva con que cuenta el Tribunal, son las precisas limitaciones de interposición del recurso extraordinario y el de queja, que impuso la Corte Suprema a través de la acordada 4/07 de fecha 16 de marzo de 2007, con fundamento en reiterados precedentes relacionados con la admisibilidad formal de dichos recursos.
165 Artículo 14 de la ley 48 y 256 a 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación.
166 La primera tiene que ver con la mera y pura interpretación de la Constitución,
las leyes federales, los tratados internacionales, las reglamentaciones a las leyes federales y los actos federales de las autoridades del gobierno federal. La segunda aparece cuando existe un conflicto entre una norma o acto, sea federal o local, con la Constitución.
167 La cuestión federal compleja directa implica un conflicto entre la Constitución
federal y: una ley nacional, un tratado, un acto de autoridad federal, una norma provincial, y una norma o acto de autoridad local. La cuestión federal compleja indirecta tiene en miras un conflicto entre las normas y actos federales, o entre normas y actos federales y locales que indirectamente agreden a la constitución federal. Cfr. Hitters, J.C., op. cit. p. 298.
148 Por otra parte, pretorianamente, la Corte creó la avocación ―per saltum‖168 como una nueva forma de control constitucional ante la
existencia de un fallo de un tribunal inferior que pueda generar gravedad institucional, abocándose a su conocimiento sin que el pleito le sea llevado por vía impugnativa. Si bien esta doctrina se encuentra en desuso por parte de la composición actual del Tribunal, siempre existe la posibilidad que la Corte retome la misma, ya que, como ha dicho el Alto Tribunal, todo es relativo ante la Corte.
Otra vía de control de constitucionalidad es el amparo, acción de defensa constitucional que origina un proceso sumario por medio del cual se impugna un acto lesivo que con arbitrariedad o ilegalidad manifiestas infringe un derecho reconocido por la Constitución. El artículo 43 CN autoriza al juez a declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.
A modo de conclusión podemos sostener que el “sistema” argentino de control de constitucionalidad se ha edificado, al igual que su Constitución Nacional, sobre el “modelo” norteamericano que influyó en el diseño de los “sistemas‖ de muchos países latinoamericanos, siendo Argentina el único país que mantiene su “sistema de control constitucional” casi con igual pureza – al menos en los rasgos esenciales - que el modelo que le dio origen.