Capítulo II
MARCO TEÓRICO
13 CAPÍTULO II
MARCO TEÒRICO
1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Con el propósito de sustentar este estudio se han examinado una serie de investigaciones y documentos acerca a los efectos del estado de excepción sobre las contrataciones públicas en Venezuela, las cuales proporcionan información referencial de suma importancia considerados útiles para la elaboración y desarrollo de la investigación y el problema abordado.
En primer lugar, para la realización de la presente investigación se consulto el estudio elaborado por Borjas, Gutiérrez, Mesa y Nohle (2014), titulado Análisis de la figura del contrato administrativo en el marco de la Ley de Contrataciones Publicas venezolana, presentado en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacin para optar al grado de Abogado. Esta investigación estuvo destinada a analizar la figura del contrato administrativo en el marco de la Ley de Contrataciones Públicas venezolana.
Su fundamentación legal está conformada por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), Ley de Contrataciones Pública
(2008), Ley de Reforma Parcial de la Ley de Contrataciones Públicas (2010), Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (2009) y el Código Civil Venezolano (1982). Asimismo, para el sustento doctrinal se apoyaron en Badell (2001), Brewer (2010), Alvarado (2011), Lares (2008) entre otros.
Metodológicamente se tipifico como una investigación documental, ya que se fundó en la recaudación de datos bibliográficos y documentos y se aplico como instrumento la observación documental.
Los resultados obtenidos evidenciaron que se dispone de un marco conceptual el cual refiere que dichos contratos están basados históricamente en la teoría del contrato administrativo nacida en Francia y que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y la Ley de Contrataciones Públicas (2010) contienen los pasos a seguir para la correcta formación de las contrataciones administrativas.
Visto el antecedente anterior, se logró recabar información acerca de las características que presentan las contrataciones públicas suscritas en Venezuela, constituyendo así un aporte fundamental para el desarrollo del presente trabajo de investigación en cuanto a las unidades de análisis del mismo.
De igual forma, se tomó como fuente de consulta la investigación elaborada por Medina, Quintero, Ramírez y Villalobos (2014), la cual se título Análisis de las causas y consecuencias de los estados de excepción en Venezuela y Chile, la cual tuvo lugar en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacin para optar al título de Abogado.
El objetivo general de la investigación llevada a cabo tiene como propósito analizar las causas y consecuencias de los estados de excepción en Venezuela y Chile. Para el basamento teórico se analizaron los argumentos jurídicos y legales previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y Código Civil venezolano (1982). El campo doctrinal se oriento a los autores Alvarado (2011), Araujo (2009), Badell (2001), Bercaitz (1979), Brewer (2008, 2010), Lares (1984) entre otros.
El tipo de investigación se oriento hacia la incorporación de un diseño documental aplicado al campo jurídico. Los resultados arrojaron que las causas de los estados de excepción son situaciones irregulares y extraordinarias que pueden incidir gravemente en la sociedad, pues no existe un verdadero resguardo de las garantías y derechos civiles y las consecuencias tienen que ver con los efectos que el estado de excepción produce en la sociedad.
Asimismo, en función del estudio del antecedente, se tomó la conceptualización de la figura del estado de excepción y lo que a él concierne como aporte para el tratamiento de la fundamentación doctrinal de esta investigación, en relación a los aspectos antes mencionados.
Por otra parte, se tomó como referencia la investigación elaborada por Samoret (2013), que se titulo Análisis de la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento con relación a la responsabilidad social empresarial y se realizo en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacin, para optar al título de Magister en Derecho Mercantil.
El objetivo general de esta investigación es analizar la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento con relación a la responsabilidad social empresarial. Como fundamentación doctrinal se basaron en los criterios de Acosta (2007), Bavaresco (1994) y Villegas (1997). La metodología empleada es de tipo documental – descriptiva debido a que se va a estudiar la Ley de Contrataciones Públicas y su Reglamento enfocándose en las leyes mencionados para darle cumplimiento a la responsabilidad social empresarial; se considera documental por que trabaja sobre información procesada anteriormente.
El resultado obtenido de este estudio muestra que las empresas buscan mejorar la calidad de vida de las personas que residen cerca de las adyacencias de la misma, también aportan a la formación académica de sus trabajadores cumpliendo así con la responsabilidad social. El aporte de esta investigación está dirigido a la unidad de análisis del presente estudio.
Del mismo modo, para la realización de esta investigación se reviso el trabajo realizado por Brito (2012), cuyo título es Análisis del principio de proporcionalidad en el comiso como medida preventiva establecida en la Ley de Contrataciones Públicas, esta fue elaborada en la Universidad Rafael Urdaneta para optar al título de Abogado.
El objetivo general es analizar al principio de proporcionalidad en la aplicación del comiso como medida preventiva establecida en la Ley de Contrataciones Públicas. El marco legal que se utilizo para desarrollar la investigación es la Ley de Contrataciones Públicas (2010) y el Reglamento
de la Ley de Contrataciones Públicas (2009), mientras que como aporte doctrinal se tomó al autor Brewer-Carías (2009) y Lares (2008).
Esta investigación es de tipo documental descriptiva debido a que se utilizó la técnica de recolección de datos la observación directa y la revisión bibliográfica. El resultado obtenido revela que el legislador otorga una facultad a la administración pública y sus órganos administrativos para ejercer la potestad sancionatoria a través del procedimiento llamado medida preventiva. Por último, este estudio constituye un gran aporte a la presente investigación en cuanto a la elaboración de la unidad de análisis en el punto referido a los principios que rigen contrataciones públicas.
Como último punto, se obtuvo referencias a través del estudio realizado por González, Macías, Pineda y Romero (2012) que estuvo titulado Análisis del tratamiento de los contratos celebrados por entes del sector público en Venezuela, desarrollado en la Universidad Privada Dr. Rafael Belloso Chacin para obtener el título de Abogado.
El propósito de esta investigación es analizar el tratamiento de los contratos administrativos suscritos por entes del sector público en Venezuela partiendo de preceptos constitucionales, legales, posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, hasta los elementos que constituyen tal modalidad de contratación. Por tal razón, se revisaron los postulados de Anzola (2006), Escola (1986), Manzanero (2004), Brewer-Carías (2002, 2004), Badell (2004), Bielsa (1999), Ciro Burgos (2009), además todo lo referente a la
normativa legal. La metodología aplicada fue de tipo documental, con un diseño bibliográfico, y al mismo tiempo de tipo descriptivo.
Como resultado, se obtuvo que los contratos administrativos son celebrados por la República, los Estados y los Municipios y cuando su objeto sea esencial para la realización de los fines y cometidos del Estado venezolano e implique la asunción de obligaciones o compromisos que involucren la vida económica y social de la nación y, están sujetos al control parlamentario.
Para finalizar, como aporte de estudio se obtiene la disponibilidad del marco jurídico vigente en relación al contrato administrativo tomando en cuenta los aspectos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) así como el Código Civil Venezolano (1982), además de la Ley de Contrataciones Públicas (2010) las cuales fueron de soporte para dicho estudio.
2. FUNDAMENTACIÓN LEGAL – DOCTRINAL
Con la finalidad de desarrollar los objetivos planteados dentro de la presente investigación se procederá a la implementación de normas y doctrinas de diversos autores, las cuales guardan relación con el tema en cuestión como lo es los efectos del estado de excepción sobre las contrataciones públicas en Venezuela, regulados por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), la Ley de Contrataciones
Públicas (2010) y el Reglamento de la Ley de Contrataciones Públicas (2009). Además tomaremos como referencia a los autores Lares (2013), Brewer-Carias (2011, 1981), Melich-Orsini (1981), entre otros.
2.1. EFECTOS DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN SOBRE LAS CONTRATACIONES PÚBLICAS
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), establece que el estado de excepción es una situación extrema de Estado, en el que el Ejecutivo Nacional ejerce sus facultades para decretarlo cuando el “orden social, político, económico, natural o ecológico, que afecten gravemente la seguridad de la Nación…”, este tiene como finalidad proteger a la población, debido a que en el momento en el que se decreta un estado de excepción se suspenden temporalmente las garantías constitucionales, salvo el derecho a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a estar informado y los demás derechos humanos intangibles.
Por otra parte, según Lares (2013), los contratos en la administración son conciertos de voluntad, bilaterales o plurilaterales, en cuya celebración intervienen dos o más entidades administrativas, o bien además de una entidad administrativa, uno o más sujetos de derecho privado. A la administración le corresponde apreciar la posibilidad de abrir la contratación pública, prácticamente la disposición de la Ley se convierte en caso de mero consejo y no en un mandato, es por ello que puede decidirse que el precepto
legal no afecta la libertad de la Administración Pública en lo concerniente a la elección de contratistas.
Como criterio de los investigadores, aplicando lo estudiado para la elaboración de la presente investigación, se tiene que las contrataciones públicas adquieren un rumbo distinto cuando se está en presencia de un estado de excepción, puesto que no se lleva a cabo ninguna formalidad y solo se puede hacer una contratación directa la cual no es motivada, por el hecho de estar en un estado de emergencia, es decir, un estado anormal en relación al orden social y político, siendo estos los efectos que acarrea.
2.1.1. CONTRATACIÓN PÚBLICA
Con el objetivo de desarrollar a fondo el contenido a investigar se tomaran como base las opiniones de distintos autores en cuanto a las contrataciones públicas, así como los principios y características que forman parte del mencionado contrato.
Primeramente, es importante definir la figura del contrato, que según Ossorio (1974, p. 167) es el “pacto o convenio entre partes que se obligan sobre materia o cosa determinada y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas”.
De igual forma, el Código Civil Venezolano (1982) en su artículo 1.141 establece las condiciones que se requieren para que exista un contrato, es decir, los elementos que todo contrato debe poseer, siendo estos el
consentimiento de las partes, el objeto que pueda ser materia de contrato y la causa licita.
En ese mismo orden de ideas, Brewer (2011, p. 2) señala:
Los contratos públicos, contratos del estado o contratos estatales son todos aquellos contratos en los cuales una de las partes (pueden ser las dos –contratos inter-administrativos-) es una persona jurídica estatal, es decir, que está integrada en la organización general del Estado, sea que se trate de una persona jurídica político territorial (República, Estados, Municipios), o de personas de derecho público (pe. los institutos autónomos) o de personas de derecho privado (pe. las sociedades anónimas del Estado o empresas del Estado) estatales.
Por otra parte, Melich-Orsini (1981, p. 32), ha señalado que la noción de contratos de interés público nacional se encuentra relacionada a la idea de “grandes contrataciones que pudieren comprometer gravemente el patrimonio económico de la República, exponerla a pérdidas graves o a reclamaciones internacionales que pudieren llegar a atentar contra la soberanía o la integridad del país”.
Para finalizar, en base a las definiciones anteriores, se entiende que las contrataciones públicas, denominadas también contratos de interés público por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), son contratos administrativos por medio del cual una entidad pública elige a una persona física o jurídica, que bien puede ser otro ente público, para que este ultimo proporcione un servicio, provea un bien o ejecute una obra, con el objetivo de darle cumplimiento a una finalidad pública.
2.1.1.1. CARACTERÍSTICAS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
En Venezuela, la doctrina y la jurisprudencia se han encargado de caracterizar las contrataciones públicas, las cuales se encuentran íntimamente relacionadas a los caracteres que presentan los contratos administrativos y que los distinguen de los diversos tipos de contrataciones existentes.
Según el criterio de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso Riesgos y Lagunas C.A., se establece como características:
...que una de las partes contratantes sea un ente público, que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público y, como consecuencia de lo anterior, la presencia de cláusulas exorbitantes de la Administración, aun cuando no estén expresamente establecidos en el resto de la convención...
Asimismo, la Sala Político-Administrativa en sentencia del 7 de marzo de 2002, caso Constructora Hidráulica C.A., ha señalado que además de los típicos elementos identificadores del contrato administrativo (ente público contratante, servicio público y cláusulas exorbitantes), existen otros rasgos propios de las convenciones administrativas. Así, la Sala ha determinado que:
…se pueden mencionar dentro del índice de rasgos o caracteres propios de los contratos administrativos (los cuales deben ser examinados en cada caso a fin de concluir si se está o no en presencia de un contrato de esta naturaleza) fundamentalmente
los siguientes: a) que la actividad desarrollada sea trascendente para la prestación del servicio público; b) que una de las partes sea Administración Pública bien descentralizada funcional o territorialmente; c) que la actividad contratada sea de tal forma inherente o conexa con la actividad pública o de servicio público, que sin aquélla no se podría llevar a cabo esta última; d) que el contrato suponga un subsidio evidente a favor del beneficiario del servicio y a cargo de una de las partes contratantes.
Vistos los criterios jurisprudenciales anteriores, es preciso desglosar y definir conceptualmente cada uno de los rasgos característicos que se deben presentar en todo contrato administrativo, a saber:
Que una de las partes sea un ente público.
En todo contrato administrativo, una de las partes contratantes ha de ser necesariamente el Estado.
Este supuesto abarca tanto a las personas jurídicas territoriales como los entes descentralizados funcionalmente en los tres niveles políticos, y a su vez esta categoría enmarca a aquellos con carácter de derecho público y a los entes descentralizados funcionalmente que se originen acorde a las reglas del derecho privado, como por ejemplo, las asociaciones y fundaciones del Estado.
En tal sentido, a través de la descentralización de competencias administrativas, es probable que, se traslade a las personas jurídicas de derecho privado la posibilidad de suscribir contrataciones en materia de servicios públicos, de tal manera que el futuro contrato que se celebre tendrá carácter administrativo.
Que el objeto del contrato sea la prestación de un servicio público.
Primeramente, es necesario conceptualizar la figura del servicio público. Por tal razón, Lares (2013, p. 254) lo define como “Toda actividad que en virtud del ordenamiento jurídico deba ser asumida o asegurada por una persona pública territorial con la finalidad de dar satisfacción a una necesidad de interés general”. Es decir, es indispensable y obligatorio que los contratos suscritos por la administración pública tengan por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por finalidad el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales.
Que contenga clausulas exorbitantes.
La presencia de cláusulas exorbitantes en el contrato es otro de los puntos que diferencian los contratos administrativos y los de derecho común.
Estas estipulaciones son llamadas cláusulas exorbitantes, por no formar parte del derecho común y por instaurar privilegios especiales a la Administración frente a los contratistas.
La administración pública se encuentra en una posición de superioridad jurídica y de prerrogativas en cuanto a la interpretación, modificación y resolución del contrato, en virtud de las cláusulas exorbitantes de las que es acreedora.
De acuerdo con Brewer (1981, p. 63) las “cláusulas exorbitantes son poderes que detenta la administración pública como consecuencia del Principio de Autotutela Administrativa”. Es decir, estos privilegios son auténticas potestades públicas y no disposiciones pactadas, y por lo tanto,
son normas de orden público, que revisten los caracteres de inalienables, irrenunciables, imprescriptibles, etc.
Ahora bien, las cláusulas exorbitantes típicas de los contratos administrativos y de las que goza la administración pública son:
- El poder de revocación unilateral por motivos de orden público, con el objetivo de ocasionar la disolución de un vínculo que se había convertido en contrario a los intereses perseguidos por la administración;
- La potestad de rescisión unilateral sin intervención del órgano judicial, ajustada como sanción al co-contratante, motivada en el poder disciplinario que la administración ejecuta.
- El ius variandi, que es el derecho de la administración de modificar de manera unilateral el contrato celebrado; y
- El poder de interpretar unilateralmente el sentido y trascendencia de las cláusulas pactadas en el contrato suscrito.
Por consiguiente, las cláusulas exorbitantes son aquellas que establecen expresiones de prerrogativas que le conciernen a la administración en cuanto ella ejecuta su competencia para operar en materia de Derecho Público; se trata de estipulaciones que una vez incluidas en una convención de derecho común, resultarían inusuales o ilícitas por obstruir la libertad contractual.
2.1.1.2. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA
A los fines del desarrollo del presente trabajo de investigación, es menester abordar el tema de los principios que manejan las contrataciones públicas en Venezuela, siendo estos de suma importancia para la correcta suscripción de tales contratos y el cumplimiento de las respectivas leyes que reglamentan la materia.
En primer lugar, Cabanellas (1993, p. 256) define el principio como el
“Primer instante del ser, de la existencia, de la vida. Razón, fundamento, origen. Causa primera. Fundamentos o rudimentos de una ciencia o arte...”
Es decir, los principios en materia de derecho son las directrices que constituyen un conjunto de valores que se incorporaran en las leyes y normas escritas y en base a ellos las autoridades competentes se encargaran de organizar y obligar a practicar las buenas conductas a los seres humanos que conviven en una sociedad.
En ese sentido, la Ley de Contrataciones Públicas (2010) en su artículo 2 recoge una serie de principios que rigen la mencionada ley y por ende las contrataciones públicas. Tales principios son:
- Principio de Legalidad: La contratación pública, por su naturaleza, es estricta y rigurosa desde su inicio, en el cual deben seguirse los procedimientos preestablecidos en la Ley, reglamentos y en los documentos precontractuales, tanto para la entidad pública contratante como para la otra
parte, en todas sus etapas. Es decir, la administración pública se encuentra planamente sometida al derecho.
- Principio de Economía: En toda contratación pública se deben aplicar los criterios de simplicidad, austeridad, concentración y ahorro en el uso de los recursos, en las etapas de los procesos de selección y en los acuerdos y resoluciones recaídos sobre ellos, debiéndose evitar formalidades costosas e innecesarias.
- Principio de Planificación: La planificación en la administración pública se da mediante un proceso de toma de decisiones para alcanzar los objetivos planteados a futuro, y partiendo sobre la base de la situación vigente y los elementos internos y externos que pueden intervenir en la adquisición de esos objetivos. El plan instaura los procedimientos a seguir para obtener el resultado final.
En otras palabras, la planificación en la administración pública, se puede puntualizar como un proceso sistemático e integrado donde los entes estatales computan, organizan y controlan, los proyectos, prepuestos y obras públicas a elaborar.
- Principio de Transparencia: Según Palacios (2010, p. 56),
Mediante este principio se ataca la corrupción; con él se busca garantizar la moralidad en la contratación, la imparcialidad de la Administración en la escogencia del contratista al exigir que se haga de acuerdo con unas reglas precisas, claras, completas y objetivas. En este principio se conjugan también los de igualdad, el de la publicidad, y de la libre concurrencia o competencia, que sirven de base a la forma más clara de selección del contratista, que es la licitación, pero que deben estar presentes en los otros mecanismos de selección del contratista cualquiera que sea la
forma escogida, como se expresó en la exposición de motivos de la Ley, que debe existir aun en los casos de contratación directa o urgencia…
Por otra parte, es necesario que todos los órganos y entes de la administración pública se sometan al principio de transparencia, ya que a través de su implementación se reconoce como bienes del dominio público toda la información procedente de las entidades gubernamentales responsables de los procesos de contrataciones.
- Principio de Honestidad: Es importante señalar que se entiende por honestidad la cualidad humana que consiste en expresarse con coherencia y sinceridad en concordancia con los valores de verdad y justicia.
Ahora bien, el principio de honestidad está orientado a los funcionarios públicos, quienes están obligados a prestar sus servicios atendiendo a la moralidad y transparencia.
- Principio de Eficiencia: En virtud del principio de eficiencia, se pretende que los bienes, servicios u obras que se acuerden, reúnan los requisitos de calidad, precio, plazo de ejecución y entrega y deberán generarse en optimas condiciones en su uso final.
- Principio de Igualdad: Tiene como finalidad otorgar una garantía a los administrados de la protección de sus intereses y derechos como contratistas, oferentes y particulares, que se traduce en la prohibición para el Estado de instaurar condiciones restrictivas para el acceso del concurso y la
de constituir garantía para la administración pública, en tanto aumenta la probabilidad de una mejor selección del contratista.
El objetivo que persigue este principio es que no concurra ningún motivo de preferencia, aparte de los privilegios de los que goza la administración. La igualdad señalada es imprescindible que se presente desde el inicio del procedimiento hasta la adjudicación de la respectiva contratación pública.
- Principio de Competencia: Según la Ley Orgánica de la Administración Pública (2001) en su artículo 26,
Toda competencia otorgada a los órganos y entes de la administración pública será de obligatorio cumplimiento y ejercida bajo las condiciones, límites y procedimientos establecidos legalmente; será irrenunciable, indelegable, improrrogable y no podrá ser relajada por convención alguna, salvo los casos expresamente previstos en las leyes y demás actos normativos.
Tal es la importancia de este principio, que en la norma citada anteriormente se establece que será sancionada con nulidad cualquier actividad que se efectúe a través de un órgano claramente incompetente.
Asimismo, la competencia, en el área administrativa, ha sido definida como el cúmulo de potestades y atribuciones otorgadas por el ordenamiento jurídico a los órganos y entes gubernamentales en virtud de desenvolverse en sus relaciones con los demás entes administrativos y con los administrados.
- Principio de Publicidad: La publicidad puede considerarse uno de los principios estructurales sobre los cuales descansa la gestión contractual de la administración. Dicho principio constituye la obligación que tiene la administración de recurrir a procedimientos públicos e idóneos para escoger a los contratantes. A raíz de este principio se ha entendido que el mismo expediente de la contratación pública que se promueve debe ser público.
Este principio se consagra como el derecho a la libre información por parte de los particulares.
- Principio de Participación Popular: Con este principio se busca fomentar la participación ciudadana o popular en términos positivos mediante la implementación de cualquier forma asociativa de producción, tal como lo prevé la Ley de Contrataciones Públicas (2010) en su artículo 2.
Por último, el principio de participación popular está destinado a promover y estimular el mercado competitivo, con el objetivo de que participen el mayor número de oferentes, para que la administración logre contar con una extensa y diferenciada gama de ofertas, de manera que pueda optar por aquella que mejores condiciones le ofrece.
- Principio de Mutabilidad del Contrato: Este principio opera, en base al ius variandi, pues la administración cuenta con los privilegios y prerrogativas necesarios para inducir reformas a los contratos, con el único propósito de que consumen el fin público determinado que debe preservar y ejecutar.
Es menester recalcar la importancia que radica en los principios jurídicos desarrollados, ya que a partir de esta serie de principios se
conforman y nacen las contrataciones públicas y son ellos mismos quienes en gran medida se encargan de orientarlas y regularlas.
2.1.2. PRERROGATIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Las prerrogativas en términos generales se consideran una facultad importante de algunos de los poderes supremos del Estado, en orden a su ejercicio o a las relaciones con los demás poderes de clases semejantes, es decir, que las prerrogativas en el ámbito de los contratos administrativos son facultades privilegiadas en poder de la administración contratante frente al contratista, que es un empresario. Ahora bien, existen cinco tipos de prerrogativas de la administración en los contratos administrativos que han sido definidos por varios autores los cuales son; Ius variandi, interpretación unilateral del contrato, dirección y control del contrato, resolución unilateral y suspensión del contrato cada una con un objeto distinto.
2.1.2.1. IUS VARIANDI
Según Rodríguez (2008, p. 805) el término potestas variandi o ius variandi se refiere “al poder unilateral de modificación que posee la administración en virtud de la atribución realizada por el ordenamiento”.
Dicha potestad, como ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia del 21 de diciembre de 1981 tiene que ser realizada dentro de los
límites objetivos y atendiéndose a las normas de competencia y procedimientos que en ellos van implícitas.
Asimismo Mestre (2008, p. 806) señala que “este privilegio de la administración se circunscribe al poder que la administración tiene de modificar, amparado en razones de interés público, el objeto o condiciones de contratos”.
Los investigadores consideran que el Ius variandi como prerrogativa de la administración es la facultad de modificar unilateralmente, por razones de interés público, los elementos que integran el contrato, siempre que se deba a causas imprevistas o a necesidades nuevas para la mejor satisfacción.
2.1.2.2. INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO
A criterio de García Enterría y Fernández (2000, p.807) se define esta prerrogativa de la siguiente forma;
Es aquella que se encarga de autorizar a la entidad pública contratante a practicar la primera interpretación de los textos contractuales frente a un conflicto de interés con el contratista particular y, sobre la base de ese análisis unilateral, continuar inmediatamente la ejecución del contrato.
Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia del 14 de diciembre de 1995 dice que la finalidad de esta prerrogativa “no es otra que
la de solucionar cualquier divergencia o conflicto durante la ejecución del respectivo contrato siempre, desde luego, en aras del interés público”.
Por otra parte, Rondón de Sansó (1994), establece que:
El poder de interpretación unilateral se encuentra justificado en el principio de continuidad de la prestación del servicio, ya que en todo momento debe quedar garantizada la ejecución del contrato, evitándose la posibilidad de su paralización por posibles diferencias entre las partes, en cuanto al sentido o alcance de algunas de sus cláusulas.
Los investigadores consideran que la interpretación unilateral es la facultad de interpretar mediante actos unilaterales y ejecutorios los contratos administrativos, la cual debe ser ejercida como toda potestad en el marco de la legalidad que limita y presupuesta el ejercicio del Poder Público. Además, los actos de interpretación de los contratos administrativos constituyen decisiones ejecutivas de la administración, es por ello que este acto de interpretación debe estar precedido de un procedimiento administrativo en el que el particular pueda expresar su criterio acerca de la interpretación de la cláusula, a modo de que la administración en su decisión lo tenga presente.
Por tal razón, el principio de legalidad se rige en lo administrativo contemporáneo y procedimiento previo.
2.1.2.3. DIRECCIÓN Y CONTROL DEL CONTRATO
En primer lugar, según poder-judicial.go.cr (05/07/16):
Esta prerrogativa encuentra fundamento en el principio de competencia, porque los órganos administrativos conservan como potestad irrenunciable en el ámbito propio de la ejecución del contrato administrativo para ordenar, verificar y controlar su cumplimiento efectivo, la que debe surgir en forma expresa del ordenamiento o de las cláusulas de cada contrato.
En segundo lugar, se nombraran las potestades de inspección y control del contrato, las cuales son: la garantía de que se ejecuten con sujeción a las cláusulas estipuladas en el contrato y al proyecto que sirve de base al mismo, la posibilidad de tramitar y resolver a la mayor brevedad cuantas incidencias surjan, la formulación oportuna y por escrito de instrucciones de obligado cumplimiento para el contratista, la vigilancia de que las obras se acomoden al programa de trabajos, la opción de medidas convenientes para no alterar el ritmo de las obras, la seguridad de que las certificaciones expedidas se ajustan a las obras ejecutadas, etc.
Los investigadores consideran que el propósito de esta prerrogativa va dirigida a controlar el exacto y fiel cumplimiento del contrato es decir, la posibilidad de dictar instrucciones, ordenes y sanciones en la ejecución del contrato. Por tal motivo, a la administración contratista le interesa, ante todo, el fin último del contrato, la correcta ejecución de la obra y la buena prestación del servicio público.
2.1.2.4. RESOLUCIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO
Según jurídicas.unam.mx (05/07/16):
Los contratos que celebra la Administración tienen la facultad de decretar su caducidad, rescisión o resolución y determinar los efectos de estas, y también la posibilidad de ordenar la
“revocación”, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, merito o conveniencia, no generara derecho a indemnización en concepto de lucro cesante.
Por lo tanto, no debe confundirse la facultad de sanción rescisoria con la facultad rescisoria por razones de oportunidad, mérito o conveniencia de que gozaría la administración. En ambos supuestos se extingue la relación contractual pero en un caso trata de una sanción y en el otro del uso de una prerrogativa que, a diferencia del primero en caso de ser ejercida, el ente público deberá indemnizar en principio a su co-cotratante.
La facultad de rescindir en forma anticipada consistiría en una prerrogativa de la que la administración goza en virtud de las cláusulas exorbitantes que son inherentes a los contratos administrativos. Marienhoff (1983) denomina a esta facultad “revocación por razones de oportunidad, mérito o conveniencia”.
El privilegio de resolución unilateral tiene por objeto extinguir unilateralmente el contrato administrativo, dotando de efecto ejecutorio su decisión. La extinción unilateral del contrato administrativo puede estar fundamentada en diversas causas, a saber: razones de mérito, oportunidad y
conveniencia; nulidad absoluta de la contratación por razones de ilegalidad e incumplimiento del contratista, etc.
Por otra parte, según poder-judicial.go.cr (05/07/16):
- El rescate, tiene lugar cuando la administración invoca razones de mérito, oportunidad y conveniencia para dar por terminado el contrato administrativo, ya sea para asumir la prestación del servicio en forma directa, o para poner fin al servicio por estimar que de éste no se desprende beneficio alguno para la colectividad.
- La revocación por razones de ilegalidad es el supuesto de extinción unilateral que ocurre cuando la administración reconoce la ilegalidad del contrato administrativo. La administración puede extinguir unilateralmente el contrato cuando los actos administrativos que contienen la voluntad de contratar se encuentran afectados de nulidad.
- La caducidad o rescisión unilateral puede definirse de manera general como la decisión de terminar anticipadamente el contrato administrativo, adoptada por la administración contratante en forma unilateral con efectos ejecutorios, y que se produce como consecuencia de un incumplimiento grave de las obligaciones asumidas por el co-contratante.
2.1.2.5. SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
Rodríguez (2008, p. 810), sostiene que “la prerrogativa de suspender el contrato, se da cuando existan impedimentos que obstaculicen su
cumplimiento”. En otras palabras, la suspensión de los contratos no deja de ser una manifestación especifica de la facultad de modificar unilateralmente el contrato (ius variandi), que no afecta propiamente al objeto del contrato, pero si al plazo de ejecución del mismo y a la forma de cumplimiento.
De igual forma, acordada la suspensión, la administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste, lo cual da a entender que se está refiriendo exclusivamente a supuestos en que la suspensión se acuerda unilateralmente por la administración y por causas no imputables al contratista.
Ahora bien, Rodríguez (2008, p. 811), establece las clases de suspensión del contrato las cuales son:
- Anterior a la firma del acta de comprobación del replanteo.
- Posterior a la firma de la citada acta, no dando inicio a las obras.
- Una vez se inicia la ejecución efectiva de las obras.
Los investigadores consideran que la suspensión del contrato, es una interrupción temporal de la prestación del servicio, que obstaculiza su cumplimento. Por consiguiente, la suspensión del contrato, desde el punto de vista del legislador supone, el cumplimiento de los plazos y ejecución integra de un contrato determinado.
2.1.3. MODALIDADES DE CONTRATACIONES PÚBLICAS
Las modalidades de contrataciones públicas se pueden definir como las categorías o formas que establece la administración pública para llevar a cabo dichas contrataciones y así poder seleccionar correctamente las contratistas que van a adquirir bienes, prestación de servicio y ejecución de obras; en ellas puede participar una persona natural o jurídica según sea el caso.
Ahora bien, existen cuatro tipos de modalidades que han sido definidos por Lares (2013, p. 333, 334, 335, 336) y la Ley de Contrataciones Públicas (2010); concurso abierto, concurso cerrado, contratación directa y consulta de precios, cada una con un objeto distinto para así poder abarcar cada caso.
2.1.3.1. CONCURSO ABIERTO
Según Lares (2013, p. 333) este tipo de modalidad se conceptualiza de la siguiente forma:
El concurso abierto es anunciado internacionalmente y puede realizarse haciendo uso de tecnología de información y comunicación, a este pueden asistir todas las personas bien sea naturales o jurídicas que hayan participado y cumplido con los requisitos establecidos en la ley para estos fines, las contratistas son invitadas por el contratante a través de un diario de circulación nacional y también por algún otro medio internacional incluso las personas que reciban la información deben divulgarla en el sitio oficial u otros medios.
Por otra parte la Ley de Contrataciones Públicas (2010) explica de forma específica al concurso abierto como aquel en el cual se van a tomar en cuenta la adquisición de bienes y servicios o contratos que excedan las 20.000 U.T, en caso de construcción de obras el monto debe ser superior a 50.000 U.T.
Para llevar a cabo esta modalidad habrá un acto único de recepción y apertura el cual debe contener la manifestación de voluntad de los participantes de querer ser parte de esto, la calificación y las ofertas; en esta etapa se decidirá quiénes van a ser seleccionados y quienes serán descalificados. También se tendrá un acto único de entrega para suministrar un sobre para la manifestación de voluntad y calificación y otro para ofertar.
En este acto único solo se abrirá el sobre que contiene la manifestación de voluntad y calificación y se procederá a notificar a los oferentes los resultados y la fecha en la cual se va a celebrar el acto público donde se abrirán los sobres con las ofertas y se entregaran los sobres a los descalificados.
De igual forma, los contratantes deben publicar en su página web oficial el llamado a participar en los concursos abiertos, teniendo hasta un día antes de la recepción de los sobres para hacer la publicación. Igualmente deben remitir al Servicio Nacional de Contrataciones Públicas el llamado a participar en los concursos abiertos para que sean publicados en la página web oficial de este órgano.
El contenido del llamado de participación debe comprender: El objeto de la participación, la identificación del órgano o ente contratante, dirección- dependencia, fecha a partir de la cual estará disponible el pliego de condiciones, los horarios, requisitos para su obtención y costo si fuere necesario; el sitio, día y hora de inicio del acto público o plazo en el que se recibirán las manifestaciones de voluntad, los documentos para la calificación, el mecanismo a utilizar en el procedimiento del concurso abierto, así como las demás que fueren necesarias.
Se considera que el concurso abierto es una buena opción debido a que abre la posibilidad a los contratantes venezolanos de asociarse con contratistas internacionales, siendo esto muy beneficioso ya que amplía el campo en el cual se va a manejar, constituyendo así la mejor opción para conocer la contratista que ha cumplido con los requisitos exigidos en la Ley y ha manifestado su voluntad de participar a través de una oferta, la cual debe ser previamente aceptada por el contratante para que este tipo de concurso se haya llevado a cabo de la forma correspondiente.
2.1.3.2. CONCURSO CERRADO
Según la Ley de Contrataciones Públicas (2010) en su artículo 61, se puede proceder a concurso cerrado en caso de adquisición de bienes y servicios si el contrato excede las 5.000 U.T. y hasta 20.000 U.T., en caso de
construcción de obras tendrá lugar si el contrato es de 20.000 U.T. hasta 50.000 UT.
En esta modalidad se deben elegir al menos 5 participantes para que manifiesten sus ofertas, esto se hace a través de una invitación que va acompañada del pliego de condiciones y la indicación del día, hora y lugar en el que serán abiertos los sobres contentivos de las ofertas. Para llevar a cabo la selección nos debemos apoyar en requisitos de experiencia, especialización y capacidad técnica y financiera.
En caso de que no concurran 5 participantes que cumplan con todos los requerimientos establecidos para el concurso cerrado, se invitara entonces a la totalidad de los inscritos en el Registro Nacional de Contrataciones y este órgano procurara la participación de las industrias que tengan la cualidad para los fines que se persiguen.
Para esta modalidad, el tiempo entre la invitación a participar y el acto de recepción y apertura de ofertas debe ser de al menos 4 días hábiles para la prestación de bienes y servicios y 6 días para la contratación de obras. Los lapsos para evaluar las ofertas deben ser de al menos 3 días hábiles para la adquisición de bienes y servicios y 6 para la contratación de obras, a los fines de computar estos lapsos se debe tomar en cuenta la complejidad del asunto.
Ahora bien, según Lares (2013, p. 335), se debe proceder a un concurso cerrado en los casos establecidos por la Ley de Contrataciones Públicas (2010) en el articulo 61 independientemente del monto de la
contratación siempre y cuando se trate de la adquisición de un equipo científico altamente especializado destinado a la experimentación, investigación y educación, cuando los motivos se traten de la seguridad del Estado.
Igualmente, si según la información suministrada por el Registro Nacional de Contratistas, los bienes a adquirir solo los producen o venden 5 fabricantes o vendedores o si solo 5 industrias están en capacidad de prestar los bienes y servicios a contratar siempre y cuando se cumpla con el requisito que la máxima autoridad del órgano o ente contratante mediante acto motivado justifique su adecuada procedencia.
Los investigadores consideran que la finalidad de este concurso es limitada ya que solo se eligen 5 contratistas para que participen en el, siendo así para pequeñas industrias que puedan ofrecer los bienes y servicios que se requieren o la construcción de obras según sea el caso. Es importante destacar que estas formalidades tienen sus excepciones lo cual abarca la posibilidad de utilizarla en diversas ocasiones según el asunto que se trate.
2.1.3.3. CONSULTA DE PRECIOS
De acuerdo a Lares (2013, p.335), este se trata de un proceso excepcional de selección del contratista, donde a los participantes (al menos 3) le son consultados sus precios, en el que este es escogido por el contratante en forma directa en base a los requisitos.
Consecuentemente según La Ley de Contrataciones Públicas (2010), se puede proceder por consulta de precios cuando en caso de adquisición de bienes o prestación de servicios el contrato comprenda hasta 5.000 U.T., en caso de ejecución de obras cuando el contrato abarque hasta 20.000 U.T. Es menester mencionar que se procederá independientemente de los montos cuando se trate de obras, servicios o adquisiciones de bienes que por razones de interés general deben ser contratados y elaborados en un plazo perentorio que se establecerá en virtud de la naturaleza del plan excepcional emprendido por el Ejecutivo Nacional.
En cualquier caso los planes propuestos por la administración pública que son excepcionales, deben ser examinados previamente por la Comisión Central de Planificación antes de ser sometido a consideración del Ejecutivo Nacional. Si no se reciben las 3 ofertas se puede conceder la adjudicación al menos a una, siempre que cumpla con las exigencias y favorezca tanto a los intereses del órgano como a los del ente contratante. Además, se debe elaborar un informe cuando se superen para bienes y servicios las 2.500 U.T y para obras 10.000 U.T, el cual debe ser aprobado anteriormente por la Comisión de Contrataciones.
Se puede decir que en esta modalidad se evitan las formalidades, debido a que se trata de una excepción. Es por ello que se hace una consulta de al menos 3 precios para estudiarlos y optar por el que resulte más conveniente. También hay excepciones planteadas por el Ejecutivo Nacional en cuanto a los montos que deben poseer si es de bienes y
servicios o de obras, cuando este se refiera a un interés que busca beneficiar de forma general.
2.1.3.4. CONTRATACIÓN DIRECTA
A criterio de la Ley de Contrataciones Públicas (2010) en su artículo 76, se puede proceder por contratación directa independientemente del monto de la contratación cuando:
- Se trate de bienes, servicios o de obras requeridas para la continuidad del proceso productivo y pudiera resultar gravemente afectado por el retardo de la apertura de un procedimiento de contratación.
- Las condiciones técnicas de determinado bien, servicio u obra excluyen la posibilidad de competencia.
- En caso de contratos que tengan por objeto la fabricación de equipos, adquisición de bienes o la contratación de servicios, en los que no fuere posible aplicar la modalidad de contratación dadas las condiciones especiales bajo las cuales los fabricantes y proveedores convienen en producir y suministrar esos bienes, equipos o servicios.
- Cuando se trate de emergencia comprobada, producto de hechos o circunstancias sobrevenidos que tengan como consecuencia la paralización total o parcial de las actividades del ente u órgano contratante, o afecte la ejecución de su competencia, cundo se trate de ejecución de obras, adquisición de bienes o prestación de servicios regulados por contratos
terminados anticipadamente, y si del retardo en la apertura de un nuevo procedimiento de contratación pudieren resultar perjuicios para el órgano o ente contratante.
- Cuando se trate de la contratación de bienes, servicios u otras para su comercialización ante consumidores, usuarios o clientes, distintos al órgano o ente contratante y no ingresen de manera permanente a patrimonio. Cuando se trate de contrataciones que tengan por objeto la adquisición de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras sobre los cuales una modalidad de selección de contratistas pudiera comprometer secretos o estrategias comerciales del órgano o ente contratante, cuyo conocimiento ofrecería ventaja a sus competidores.
- Cuando se trate de adquisición de bienes producidos por empresas con las que el órgano o ente contratante suscribe convenios comerciales de fabricación, ensamblaje o aprovisionamiento, siempre que tales convenios hayan sido suscritos para desarrollar la industria nacional sobre los referidos bienes, en cumplimiento de planes dictados por el ejecutivo nacional.
Cuando se trata de contrataciones de obras, bienes y servicios requeridos para el restablecimiento inmediato o continuidad de los servicios públicos, o actividades de interés general que hayan sido objeto de interrupción o fallas, independientemente de su recurrencia.
- Cuando se trate de actividades requeridas para obras que se encuentren en ejecución directa por órganos y entes del estado, y de acuerdo a su capacidad de ejecución, sea necesario por razones
estratégicas de la construcción, que parcialmente sean realizadas por un tercero siempre y cuando esta asignación no supere el cincuenta por ciento del contrato original.
- Cuando se trate de la adquisición de bienes y contrataciones de servicios a pequeños y medianos productores nacionales que sean indispensables para asegurar el desarrollo de la cadena agroalimentaria.
Cuando se trate de suministros de bienes, prestación de servicios o ejecución de obras para las cuales se hayan aplicado modalidades de contratación y estas hayan sido declaradas desiertas, manteniendo las mismas condiciones establecidas en la modalidad declarada desierta.
Se procederá sin acto motivado excepcionalmente cuando:
- Se decrete cualquiera de los estados de excepción contemplados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
- Si se trata de bienes, productos y servicios de urgente necesidad para la seguridad y defensa de la nación, para cuya adquisición se hace imposible la aplicación de las modalidades de selección, dadas las condiciones especiales que los proveedores requieren para suministrar los bienes, productos y servicios.
- Se trata de bienes, servicios, productos alimenticios, medicamentos, declarados como de primera necesidad, siempre y cuando existan en el país condiciones de desabastecimiento por falta de producción o por producción insuficiente, previamente certificadas por la autoridad competente.
La emergencia comprobada debe ser especifica e individualmente considerada para cada contratación, motivo por el cual debe limitarse al tiempo y objeto estrictamente necesario para corregir, impedir o limitar los efectos del daño grave en el que se basa la calificación, el empleo de este será únicamente para las áreas que lo generaron.
Por otra parte, según el autor Lares (2013, p.) esta modalidad se va a formalizar siempre y cuando la autoridad o ente contratante, mediante acto motivado o no, fundamente su procedencia basándose en algunos de los supuestos señalados expresamente por la ley.
Las contrataciones directas están creadas para no cumplir con ninguna formalidad establecida legalmente, debido a que se lleva a cabo por emergencia comprobada, bien sea por un estado de excepción de cualquier tipo, por falta de alimentos, entre otras; siendo estos los motivos por los cuales la autorización dada por el Registro Nacional de Contrataciones no es motivada, en atención a la naturaleza del asunto.
2.1.4. TIPOS DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN
Los estados de excepción son una situación extraordinaria que se produce cuando ocurren hechos graves o se suponen tales, estos hechos quebrantan la normalidad del país y ponen en peligro las instituciones del este, el estado de excepción es dictado por el presidente para resguardar la seguridad del estado, el orden público y la población. De esta manera existen
tres tipos de estado de excepción establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) y en la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (2001).
Según derechovenezolano.com (05/07/16), al decretarse un estado de excepción pueden ser restringidas temporalmente las garantías constitucionales, salvo las referidas a los derechos a la vida, prohibición de incomunicación o tortura, el derecho al debido proceso, el derecho a la información y demás derechos humanos intangibles. Conforme a la Exposición de Motivos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999), tal enumeración es meramente enunciativa.
La declaratoria de un estado de excepción no supone alteración alguna de los principios constitucionales sobre los que se funda el Estado de Derecho y, en especial, los principios llamados a asegurar los derechos humanos y libertades fundamentales. Lo único excepcional de tal situación es la posibilidad del Presidente de la República, en Consejo de Ministros, de restringir las garantías de los derechos constitucionales pudiendo regular, temporalmente, su ejercicio. Es decir, que el Presidente de la República queda habilitado para incidir directamente sobre el ejercicio de derechos constitucionales, sin requerir para ello previa habilitación legal.
2.1.4.1. ESTADO DE EXCEPCIÓN DE ALARMA
Según lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 338,
Podrá decretarse el estado de excepción por alarma cuando se produzcan catástrofes, calamidades públicas u otros acontecimientos similares que pongan seriamente en peligro la seguridad de la nación o de sus ciudadanos y ciudadanas. Dicho estado de excepción durara hasta 30 días, siendo prorrogable hasta por treinta días más.
Por otra parte, la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (2001) en sus artículos 8 y 9,
El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, en uso de las facultades que le otorgan los artículos 337, 338 y 339 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, podrá decretar el estado de alarma en todo o parte del territorio nacional, cuando se produzcan catástrofes, calamidades publicas u otros acontecimientos similares, que pongan seriamente en peligro la seguridad de la nación, de sus ciudadanos y ciudadanas o de sus instituciones. El decreto que declare el estado de alarma establecerá el ámbito territorial y su vigencia, la cual no podrá exceder de 30 días pudiendo ser prorrogado por 30 días más a la fecha de su promulgación.
Ahora bien, según derechovenezolano.com (05/07/16), se consideran como estados de alarmas, aquellas circunstancias donde se produzcan catástrofes o calamidades que afecten al pueblo o la Nación y que la pongan en peligro. Los estados de alarmas los puede decretar el Presidente de la República, en Consejo de Ministros y en pleno uso de las facultades que le concede la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
En este tipo de estado de excepción, siendo este por estado de alarma, se visualiza el interés que tiene el Ejecutivo Nacional en decretarlo para manejar de la forma correspondiente las situaciones que se presenten,
las cuales se escapan de las manos humanas por ser razones de fuerza mayor, como tsunamis, terremotos, inundaciones graves, entre otros que ponen en peligro la seguridad de la Nación.
2.1.4.2. ESTADO DE EXCEPCIÓN DE EMERGENCIA ECONÓMICA
De conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 338,
Podrá decretarse el estado de emergencia económica cuando se susciten circunstancias económicas extraordinarias que afecten gravemente la vida económica de la Nación. Su
duración será de hasta sesenta días, prorrogables por un plazo igual.
De igual manera, la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (2001) en sus Artículos 10, 11 y 12,
El estado de emergencia económica podrá decretarse cuando se susciten circunstancias extraordinarias que afecten gravemente la vida económica de la nación, el decreto que declare el estado de emergencia económica dispondrá las medidas oportunas, destinadas a resolver satisfactoriamente la anormalidad o crisis e impedir la extensión de sus efectos. El Presidente de la República, en Consejo de Ministros, podrá decretar el estado de emergencia económica en todo o en parte del territorio nacional.
Su duración será hasta sesenta días, prorrogable por un plazo igual, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la presente ley.
A criterio de derechovenezolano.com (05/07/16), este estado de excepción
…se implementa cuando sobrevienen hechos que perturban o amenazan en forma grave e inminente el orden económico. El Presidente, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Emergencia, mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los Ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que la Asamblea Nacional, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
El Gobierno, en el decreto que declare el estado de emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere la ley, y convocará a la Asamblea Nacional, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.
La Asamblea Nacional examinará hasta por un lapso de treinta días, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el estado de emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas.
La Asamblea Nacional, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere la Ley, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros.
La Asamblea Nacional podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo. La Asamblea Nacional, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos anteriormente.
El Presidente de la República y los Ministros serán responsables cuando declaren el estado de emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias necesarias para ello, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia.
El Gobierno enviará a la Sala Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades que posee, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Sala Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento.
El estado de excepción por emergencia económica es decretado de igual manera por el Presidente de la República, cuando existan razones de índole económico extraordinarias, que afectan gravemente a la Nación, sus ciudadanos y los intereses particulares del Estado, debido a que se está manejando una economía inestable que puede ocasionar todo tipo de carencias.
2.1.4.3. ESTADO DE EXCEPCIÓN DE CONMOCIÓN INTERIOR O EXTERIOR
Según lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999) en su artículo 338, “podrá decretarse estado de conmoción interior o exterior en caso de conflicto interno o externo, que ponga seriamente en peligro la seguridad de la nación, de sus ciudadanos, o de sus instituciones”.
De igual modo, la Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (2001) en sus artículos 13 y 14 establece que:
Podrá decretarse el estado de conmoción interior en caso de conflicto interno, que ponga seriamente en peligro la seguridad de la Nación, sus ciudadanos y de sus instituciones, este no podrá exceder de noventa días siendo prorrogable hasta por noventa días más.
Asimismo, constituyen causas, entre otras, para reclamar el estado de conmoción interior, todas aquellas circunstancias excepcionales que impliquen grandes perturbaciones al orden publico interno y que signifiquen un notorio o inminente peligro para la estabilidad institucional, la convivencia ciudadana, la seguridad pública, el mantenimiento del orden libre y democrático; o cuando el funcionamiento de los poderes públicos este interrumpido.
También, según la mencionada Ley Orgánica sobre Estados de Excepción (2001),
Podrá decretarse el estado de conmoción exterior en caso de conflicto externo, que ponga seriamente en peligro la seguridad de la nación, de sus ciudadanos, o de sus instituciones. Se tomaran todas las medidas que se estimen convenientes, a fin de defender y asegurar los intereses, objetivos nacionales y la sobrevivencia de la República. El estado de conmoción exterior no podrá exceder de noventa días, siendo prorrogable hasta por noventa días más. Constituyen causas, entre otras, para declarar el estado de conmoción exterior todas aquellas situaciones que impliquen una amenaza a la nación, la integridad del territorio o la soberanía.
Los investigadores consideran que el estado de conmoción interior se decreta cuando se presentan problemas que son imposibles de controlar manteniéndose en un estado garante, estos pueden ser la inseguridad extrema, un estado de anarquía, terrorismo, falta de legalidad, falla en la garantía de los derechos fundamentales como el derecho a la vida, u otras situaciones que atenten gravemente contra la Nación, sus ciudadanos, e instituciones. El estado de conmoción exterior se implementa cuando otros países intentan ingresar de forma violenta al territorio o violentar nuestra soberanía.
3. SISTEMA DE CATEGORÍAS 3.1. DEFINICIÒN NOMINAL
Efectos del estado de excepción sobre las contrataciones públicas.
3.2. DEFINICIÒN CONCEPTUAL
A criterio de Brewer (2013, p. 314) las contrataciones públicas, son todas aquellas contrataciones en las cuales una de las partes o ambas, es una persona jurídica estadal, es decir, que está integrada en la organización del estado, sea que se trate de una persona jurídica político territorial (República, estados, municipios), o de personas de derecho público (pe. los institutos autónomos) o de personas de derecho privado (pe. Las sociedades anónimas del estado o empresas del estado) estatales.
Las contrataciones públicas han sido calificadas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como contratos de interés público (nacional, estadal o municipal), y en escasas leyes, alguna de ellas han sido calificadas como contratos administrativos. En Venezuela, salvo las previsiones limitadas de la nueva ley de contrataciones públicas, los contratos del estado no han sido objeto de una regulación legal general.
3.3. DEFINICIÒN OPERACIONAL
Las contrataciones públicas existen con la finalidad de regular la forma en la que el estado adquiere bienes, hace una prestación de servicios o ejecución de obras.
Para que se dé la contratación pública debemos de cumplir con una serie de formalidades dependiendo de cada modalidad, dándose a conocer que la modalidad de contratación directa esta creada para evitar formalidades y cumplir únicamente con un acto motivado el cual es dictado
por la máxima autoridad del órgano contratante, también se puede llevar a cabo sin acto motivado justamente cuando estamos en presencia principalmente de un estado de excepción en cualquiera de sus modalidades que son; estado de emergencia económica, estado de alarma y estado de conmoción interior o exterior.
Es importante el estudio de las contrataciones públicas en presencia de un estado de excepción, debido a que esta es la actual situación del país, sabiéndose que en varios Estados y Municipios esta decretado el estado de excepción y esto representa un descontrol de las adjudicaciones, siendo perjudicial porque no hay un motivo por escrito que este fundamentado para otorgarlas.
Cuadro 1
Operacionalización de la Categoría
Objetivo General: Analizar los efectos del estado de excepción sobre las contrataciones públicas en Venezuela.
Objetivo Especifico
Categoría Subcategoría Unidad de Análisis
Fuente
Analizar la contratación
pública en Venezuela.
Efectos del estado de excepción sobre las contrataciones
públicas.
Contratación publica.
Características de la contratación
pública.
Principios que rigen la contratación
pública.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999). Código
Civil de
Venezuela (1982). Ley Orgánica de la Administración Pública (2001).
Fuente: Fernández, León, Ocando y Rivas (2017).
