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Lima, ~i
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VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución No 230-2017-GGIOSIPTEL, mediante la cual se le impuso las siguientes sanciones:
00043-201 5-GG-GFSIPAS
Recurso de Apelación contra la
Resolución No 230-2017-GGIOSIPTEL VIETTEL PERU S.A.C.
EXPEDIENTE No MATERIA ADMINISTRADO : . : Conducta Multa 151 UIT
4
No implementar en sus oficinas o centros de atención a nivel nacional, el sistema de verificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago Haberse negado a firmar el acta de supervisión del 20 de julio de 2015, que se emitió en el Centro de Atención de la
lncumpllmlento
Num. (i) del Articulo 11-C
(ii) El Informe No 290-GAL/2017 del 14 de diciembre de 2017, de la Gerencia de Asesoría Legal, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
del de las
Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de
Telecomunicaciones Artículo 19' del empresa, ubicada en la Av. Antúnez de Mayolo N" 1298,
Urb. Los Pinares, distrito de Los Olivos, provincia y departamento de Lima
No entregó la información requerida mediante carta N" 005-GFS/2016, notificada el 5 de enero de 2016, con carácter obligatorio y plazo perentorio
(iii) El Expediente No 00043-2015-GG-GFStPAS, el Expediente de Supervisión No 000207-201 5-GG-GFS y el Expediente de Supervisión No 00324-201 5-GG-GFS. Tipificacldn A,+ículo 4" del Anexo 5 Artículo 19" CONSIDERANDO: Sanción Reglamento General de Supervisión Artículo 7" Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones l. ANTECEDENTES
1. Mediante Carta C. 1402-GFSl2015, notificada el 24 de julio de 2015, la Gerencia de Fiscalización y Supervisión (actualmente Gerencia de Supervisión y Fiscalización, en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
Reg. Supervisión Artículo 7" RFIS Amonestación Multa 5 1 UIT
LS COPIA AUTENTICA DEL ORIGINAL
2. El 11 de setiembre de 2015, VIEPTEL presentó sus descargos.
3. Mediante Carta C. 00361-GFSl2015, notificada el 19 de febrero de 2016, la GSF
comunicó a VIETTEL la ampliación de actos u omisiones por los cuales se inició el PAS, por la presunta comisión de las siguientes infracciones:
Tipo Muy grave Leve Tipificación Articulo del Anexo 5 Artículo 19" Reg. Supervisión Conducta
No implementó en 3 1 oficinas o centros de atención a nivel nacional, el sistema de verificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago Haberse negado a firmar el acta de supervisión del 20 de julio de 2015, que se emitió en el Centro de Atención de la empresa, ubicada en la Av. Antúnez de Mayolo N" 1298, Urb. Los Pinares, distrito de Los Olivos, provincia y departamento de Lima
4. El 29 de marzo de 201 6, VIETTEL presentó sus descargos.
lncumplimlento
Num. (i) del Artículo 11-C del TU0 de las Condiciones
de Uso Artículo 19" del Reglamento General de
Supervisión
5. Mediante Carta No C. 00853-GG12017, notificada el 15 de agosto de 2017, se
notificó a VIETTEL el Informe No 00084-GSFl2017 (análisis de sus descargos); para que remita sus comentarios en el plazo de cinco (5) días hábiles.
Tipo
MUY grave
Grave
6. Mediante Resolución de Gerencia General No 230-201 7-GG/OSIPTEL del 17 de
octubre de 2017, notificada el 17 de octubre de 2017, se resolvió imponer las siguientes sanciones: ~ipificaclón 4., del Anexo Artículo 7" RFlS Conducta
No implementar en 9 de sus oficinas o centros de atención a nivel nacional, el sistema de verificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago No entregó la información requerida mediante carta N" 005- GFSf2016, notificada el 5 de enero de 2016, con carácter obligatorio y plazo perentorio -
Incumplimiento
Num. (i) del Artículo 11-C del TU0 de las Condiciones
de Uso Artículo 7" RFlS
7. El 7 de noviembre de 2017, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la
Resolución de Gerencia General No 230-201 7-GGIOSIPTEL.
De conformidad con el artículo 27 del RFlS y los artículos 216 y 21 8 del Texto Único
Ordenado de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TU0 de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo No 006-2017-JUS,
corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL,
Sanción
Multa 151 UIT
Amonestación
Multa 5 1 UIT
Conducta
No implementar en sus oficinas o centros de atención a nivel nacional, el sistema deverificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago
Haberse negado a firmar el acta de supervisión del 20 de julio de 2015, que se emitió en el Centro de Atención de la empresa, ubicada en la Av. AntÚnez de Mayolo N" 1298, Urb. Los Pinares, distrito de Los Olivos, provincia y departamento de Lima No entregó la información requerida mediante carta No 005- GFS/2016, notificada el 5 de enero de 2016, con carácter obligatorio y plazo perentorio
Incumplimiento
~ u m . (i) del Artículo 11-C del TU0 de las Condiciones de
Uso
Artículo 19" del Reglamento de Supervisión
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IS.+.,..L$..~\ f-wha:A.. .... ,, P C / i i al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.Los principales argumentos de VIET?EL son los siguientes:
3.1 Respecto al incumplimiento del numeral (i) del artículo 1 1 -C del T U 0 de las Condiciones de Uso, señala que no se ha valorado adecuadamente el error advertido en el Acta de Supervisión del 24 de noviembre de 201 5.
3.2 Respecto al incumplimiento del literal a) del artículo 7" del RFIS, señala que su representada sí cumplió con la obligación de conservar los reportes de verificación correspondientes a las líneas prepago activadas a nivel nacional. 3.3 Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad al momento de determinar las
sanciones de multa impuestas.
Adicionalmente, cabe advertir que en el numeral l. Cuestión Previa de la resolución impugnada, se precisó que en treinta y un (31) acciones de supervisión efectuadas en los centros de atención de VIETTEL a nivel nacional, en las que se verificó que dicha empresa no contaba con el sistema de verificación biométrica, se llevaron a cabo del 16 al 20 de julio de 2015; por lo que, considerando que las obligaciones previstas en el numeral (i) del artículo 11-C del TU0 de las Condiciones de Uso resultaban exigibles a partir del 1 de octubre de 2015, concluyó que correspondía archivar dicho extremo del PAS. No obstante ello, en la parte resolutiva no existe un pronunciamiento sobre dicho extremo.
Por tanto, corresponde integrar este extremo de la resolución expedida, de acuerdo a lo señalado en el numeral 1.2. del artículo IV y artículo VI1 del Título Preliminar de la LPAG y el artículo 172" del Código Procesal Civil, a fin de dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador, respecto de las treinta y un (31 ) acciones de supervisión que se detallan en el Anexo 1 del Informe N" 290-GALl2017.
V. ANÁLISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:
5.1 Sobre el incumplimiento del numeral (i) del Artículo 11-C del TU0 de las
Condiciones de Uso.
VIETTEL señala que la Primera Instancia dio como válida el acta de supervisión del 24 de noviembre de 201 5, a pesar de que su representada no reconoció como propia la línea número 953731435, consignada en dicha acta.
Agrega que el OSIPTEL pretende justificar el error en el acta de supervisión, por el solo hecho de que el personal de tienda de VIETTEL suscribió el acta sin observaciones. Al respecto, considera que correspondía al personal del OSIPTEL orientar y verificar que la información consignada en dicha acta sea verdadera y consistente, y no trasladar esa responsabilidad a su personal no especializado para dicha función.
Al respecto, se advierte que el trabajador de VIETTEL suscribió la precitada acta dando la conformidad a la activación de la Iínea móvil prepago número 953731435. No obstante, hay que considerar que en el expediente del PAS consta también el Acta de Supervisión del 28 de abril de 2016, en la cual, se indicó que dicha línea no existe en el sistema de VIETTEL, adjuntándose la captura de pantallas de
información de consulta de su sistema prepago y post pago que acredita dicha
afirmación. Así, se puede apreciar que la Iínea móvil número 953731435, al 28 de abril de 2016, no figuraba en los registros de VIETTEL.
Adicionalmente, se advierte que en la Pagina Web del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones
-
MTC, se encuentra un registro con la "Series de numeraciónpara los servicios móviles (actualizado al 24 de noviembre de 201 77, en el que se aprecia que la serie 95373-XXXX -serie de la Iínea 953731435- le corresponde a la empresa América Móvil Perú S.A.C.
Asimismo, se ha realizado la consulta del número 953731 435, en la Base de Datos Centralizada de Portabilidad Numérica, obteniendo como resultado que dicho número "existe y se encuenfra en la red original 2-1 (América Móvil Perú S.A.C.)".
En ese sentido, se evidencia que la Iínea número 953731435 no corresponde a VIETTEL; por lo tanto, debe darse por concluido el PAS en el extremo vinculado al incumplimiento del numeral (i) del artículo 11-C del TU0 de las Condiciones de Uso, con relación a la implementación del sistema de verificación biométrica, en
el centro de atención ubicado en Av. Díaz Barcenas
No
627-629, distrito y provinciade Abancay, departamento de Apurímac, correspondiente al Acta de Supervisión del 24 de noviembre de 201 5.
5.2 Sobre el incumplimiento del literal a) del Artículo 7' del RFIS
VIETTEL señala que la Primera Instancia no ha valorado adecuadamente que su representada cumplió con la obligación de conservar los reportes de verificación correspondientes a las líneas prepago activadas a nivel nacional, lo cual, indica se verificó en la información adjunta en sus descargos, considerando que dicha información no ha sido analizada en detalle, porque no le han corrido traslado de observaciones, que -en caso hubiera sido necesario- ha impedido que presente información complementaria o aclaratoria.
Al respecto, se debe señalar que lo manifestado por VIEPTEL, se refiere a la información solicitada mediante carta C. 00005-GFS/2016, notificada el 5 de enero de 201 6 -materia de imputación-, que presentó posteriormente con sus descargos, el 29 de marzo de 2016.
Sobre el particular, se debe tener en cuenta que el incumplimiento de la obligación establecida en el literal a) del artículo 7" del RFIS, no varía, con la información entregada posteriormente por VIETTEL, toda vez que dicho incumplimiento se concretó desde el momento en que dicha empresa incumplió el plazo para la entrega de la información requerida.
Así, se tiene que la entrega de dicha información era obligatoria y debía
presentarse en un plazo perentorio (definitivo) que venció el 8 de enero de 2016,
no obstante, VIETTEL no lo hizo, incumpliendo lo establecido en la norma antes indicada.
ES COP~AAU~EIVTICA DEL ORIGINA,.
Por tanto, se considera que la Primera lnstancia valoró adecuadamente los hechos analizados en el presente PAS, que han permitido concluir que se configuró la infracción tipificada en el artículo 7" del RFIS por una conducta completamente atribuible a VIETTEL.
5.3 Sobre las multas impuestas
VIETTEL solicita se revise la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, la cual considera desproporcionada, al haberse impuesto teniendo en cuenta nueve (9)
casos aislados, en los cuales, indica que uno de ellos debería ser desestimado por errores en el acta de supervisión del 24 de noviembre de 201 5.
Agrega VIETTEL, que considera que el actuar del OSIPTEL no se habría encontrado acorde a los principios de la potestad sancionadora administrativa, considerando desproporcionadas las multas impuestas de ciento cincuenta y uno (151) UIT y cincuenta y uno (51) UIT.
Adicionalmente, VIETTEL indica que a la fecha han sido subsanados los inconvenientes que se pudieran haber presentado, solicitando se tome en cuenta que no existe beneficio económico alguno por los incumplimientos atribuidos, la existencia de intencionalidad, así como su conducta de colaboración.
Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto; corresponde evaluar si la Primera lnstancia aplicó debidamente dichos sub principios, a efectos de determinar la sanción administrativa.
Además, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto, corresponde analizar si las sanciones administrativas, por las infracciones establecidas en el numeral (i) del artículo 11-C del TU0 de las Condiciones de Uso y el artículo 7" del RFIS, fueron impuestas considerando los criterios de graduación establecidos en el artículo 246" del TU0 de la LPAG.
Al respecto, cabe señalar que la Primera lnstancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad, necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas tal como se resume a continuación:
Con relación al juicio de idoneidad o adecuación
Se advierte que la Primera lnstancia sustentó que el objetivo y finalidad de la intervención del ente regulador está representado por la importancia de cautelar el bien jurídico protegido por el artículo 11-C del T U 0 de las Condiciones de Uso, para lo cual, refiriéndose a la Exposición de Motivos de la Resolución No 056-201 5-CDIOSIPTEL, indicó que los bienes jurídicos que se pretende proteger a través de la obligación del uso del sistema de verificación biométrico de huella dactilar en la contratación de líneas móviles prepago están referidos a la seguridad ciudadana y del abonado a efectos de prevenir la realización de actos ¡lícitos, los cuales son de especial relevancia para el abonado y ciudadanía en general. Asimismo, se precisó que es por ello que el incumplimiento de esta obligación se encuentra tipificada como infracción muy grave en el artículo 4" del Anexo
5 del TU0 de las Condiciones de Uso; y que
encuentra justificado en el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL ante el incumplimiento de VIETTEL. En ese sentido, se considera que se cumple el juicio de idoneidad o adecuación.
O Con relación al juicio de necesidad
Se precisó que el artículo 4" del Anexo 5 del TU0 de las Condiciones de Uso, establece que el incumplimiento por parte de VIETTEL de la obligación indicada en el artículo 11-C de la misma norma, está calificada como infracción muy grave, por lo que corresponde imponer una sanción de multa entre ciento cincuenta y uno (151) y trescientos cincuenta (350) UIT. Asimismo, se señaló que el incumplimiento de dicha empresa de lo establecido en el artículo 7" del RFIS, está calificada como infracción grave, por lo que corresponde imponer una sanción de multa entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta y uno (151) UIT. En este sentido, se considera que se cumple el juicio de necesidad.
Con relación al análisis de proporcionalidad
Se precisó que este está estrechamente vinculado al juicio de necesidad, considerando que la medida propuesta por la GSF (el inicio del PAS), resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin que la empresa operadora no vuelva a incurrir en la infracción tipificada en el articulo 4" del Anexo 5 del TU0 de las Condiciones de Uso y en el artículo 7" del RFIS; reiterando que el inicio del PAS pretende generar un incentivo para que en lo sucesivo VIETTEL tenga más cuidado en lo que concierne al cumplimiento de las obligaciones contenidas en el artículo 1 1 -C del TU0 de las Condiciones de Uso, respecto del uso del sistema biométrico de huellas dactilar, y el artículo 7" del RFIS respecto del cumplimiento a los requerimientos de información efectuados en el marco de una acción de supervisión, considerando que será mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, que respecto al eventual desmedro sufrido por la empresa operadora.
Adicionalmente, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de las multas en el límite mínimo revisto para las infracciones muy graves y
graves, estos son, ciento cincuenta y uno (151) UIT por la infracción muy grave, y cincuenta
v
uno (51) UlT por la infracción 'grave, teniendo enconsideración los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246" del TU0 de la LPAG.
Asimismo, luego de analizar los factores atenuantes de responsabilidad establecidos en el artículo 18" del RFIS, se determinó que no corresponde la aplicación de estos toda vez que, no se acreditó el cese de las conductas infractoras, la reversión de los efectos derivados de las mismas ni la implementación de medidas destinadas a la no repetición de las conductas infractoras.
De otro lado, con relación que solo son ocho (8) acciones de supervisión en las cuales se determinó el incumplimiento de lo establecido en el numeral (i) del artículo 11-C del TU0 de las Condiciones de Uso, se debe señalar que, de acuerdo con lo establecido en dicha norma, no se requiere de una determinada cantidad de acciones de supervisión para sancionar dicho incumplimiento, siendo suficiente la verificación de una sola acción de supervisión para imponer la sanción
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correspondiente. Más aún si se toma en consideración la cantidad de contrataciones de servicios públicos móviles en la modalidad prepago que pueden ser contratados en una oficina o centro de atención.
Además, se debe tener en cuenta que lo verificado en dichas acciones de supervisión no son casos aislados, considerando que en el lnforme de Supervisión No 00120-GFSl2016, emitido en el Expediente N" 00324-2015-GG-GFS (que corresponde al procedimiento de supervisión), se consignó un cuadro resumen de las acciones de supervisión realizadas a nivel nacional en los Centros de Atención de VIETTEL, en las cuales se advirtió que dicha empresa incumplió lo establecido en la precitada norma en distintos departamentos del país y en diferentes fechas. Por tanto, de conformidad con los fundamentos expuestos, se considera que en el análisis de la Primera Instancia se ha aplicado los Principios de Razonabilidad
y Proporcionalidad, debiendo confirmarse las sanciones impuestas de ciento cincuenta y uno (151) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 4" del Anexo 5 del T U 0 de las Condiciones de Uso, y de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7" del RFIS. Así, como la sanción de amonestación impuesta por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 19" del Reglamento de Supervisión.
VI. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4" del Anexo 5 del T U 0 de las Condiciones de Uso y por la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7" del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el lnforme N" 290-GALl2017 del 14 de diciembre de 2017, emitido por la Gerencia de Asesoría Legal, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6" del T U 0 de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75O del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL
"a
-
en su Sesión No c.?
*!.
SE RESUELVE:Artículo l o . - INTEGRAR la parte resolutiva de la Resolución No 230-2017-
GGIOSIPTEL, a fin de dar por concluido el procedimiento administrativo sancionador en el extremo referido a la infracción muy grave tipificada en el artículo 4' del Anexo 5 del T U 0 de las Condiciones de Uso, sobre el incumplimiento de la obligación establecida en el numeral (i) del artículo 11-C de la misma norma, respecto de las treinta y un (31) acciones de supervisión que se detallan en el Anexo 1 del lnforme
N"
290-GAU2017.Artículo ZO.- Declarar PARCIALMENTE FUNDADO el Recurso de Apelación
presentado por VIETTEL PERU S.A.C. contra la Resolución N" 230-201 7-GGIOSIPTEL; y, en consecuencia:
í) Dar por concluido el presente PAS en el extremo referido a la infracción muy grave
ti~ificada en el artículo
'
4
del Anexo 5 del TU0 de las Condiciones de Uso, respectoal incumplimiento de la obligación establecida en el numeral (i) del artículo 11-C de
la misma norma, por la no implementación del sistema de verificación biométrica,
en el centro de atención ubicado en Av. Díaz Barcenas N" 627-629, distrito y
provincia de Abancay, departamento de Apurímac, correspondiente al Acta de
Supervisión del 24 de noviembre de 2015.
ii) CONFIRMAR la sanción de multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, impuesta
por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4" del Anexo 5
del T U 0 de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento de la obligación establecida en el numeral (i) del artículo 11-C de la misma norma, por la no implementación, en ocho (8) oficinas o centros de atención a nivel nacional, el sistema de verificación biométrica de la identidad del solicitante del servicio público móvil prepago.
iii) CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, impuesta por la
comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7" del RFIS.
iv) CONFIRMAR la sanción de amonestación, impuesta por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 19" del Reglamento de Supervisión.
Artículo 3O.- Declarar que la presente resolución agota la via administrativa, no
procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 4 O . - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante conjuntamente con el lnforme N" 290-GALl2017; ii) Publicar la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL:
www.osi~tel.~ob.~e, conjuntamente con el lnforme N" 290-GAU2017 y la Resolución N"
230-2017-GGIOSIPTEL, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ Presidente del Consejo Directívo
