ESTUDIO CRÍTICO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DE LAS SALAS PENALES DE LA CORTE SUPREMA
Víctor Jimmy Arbulú Martínez
Ref. Autor:
Abogado UNMSM
Estudios de Maestría en Ciencias Penales UNMSM Post Título Derecho Procesal Constitucional PUCP Juez Superior (p) Corte del Callao - Perú
Este trabajo fue publicado por la Editorial Gaceta Jurídica En octubre del 2009 Lima Peru
INTRODUCCION
Los Precedentes Vinculantes son reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento para los jueces, dictados por la Corte Suprema, cuya finalidad es uniformizar a la judicatura respeto a diversos tópicos del derecho penal en aras de hacer realidad una justicia predecible y garantizar la seguridad jurídica como cimiento del orden constitucional y democrático de derecho.
Para ilustrarnos respecto a los requisitos para fijar precedentes acudamos a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 0024-2003-AI/TC caso Municipalidad Distrital de Lurín del 10 de octubre de 2005 en el que ha estimado que hay necesidad de fijar reglas jurídicas vinculantes cuando existen precedentes conflictivos o contradictorios; interpretaciones erróneas de una norma del bloque de constitucionalidad; la existencia de vacíos normativos; normas carentes de interpretación jurisdiccional y cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. De aquí podemos extraer que para el ámbito judicial deben existir como presupuestos criterios discrepantes, vacíos normativos y normas que no tienen interpretación, y obviamente cuando se decide cambiar precedente.
La base legal de los precedentes judiciales está en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que señala que los “principios jurisprudenciales” son fijados por las Salas Especializadas de la Corte Suprema que han de ser de obligatorio cumplimiento desde todas las instancias judiciales. En materia civil el artículo 400 del Código Procesal Civil modificado por la ley Nº 29364 establece que la Sala Suprema Civil convoca al pleno de magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial y la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificada por otro precedente. En materia penal el artículo 301 A del Código de Procedimientos Penales si hace referencia expresa al precedente vinculante. La ley Nº 27584 en el artículo 34 en su versión original denominaba a las decisiones adoptadas en casación por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República doctrina jurisprudencial en materia contencioso administrativa. Este artículo fue modificado por el Decreto Legislativo N° 1067, publicado el 28 junio 2008 y dice que cuan do la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema fije en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, constituyen precedente vinculante. La nomenclatura legal entonces considera que la doctrina jurisprudencial, los principios jurisprudenciales son los precedentes vinculantes.
La doctrina jurisprudencial es la suma de interpretaciones y orientaciones que provienen de las sentencias; la misma que no tiene carácter vinculante; pero tampoco significa que sea ignorada por los jueces. Para entender este concepto que combina doctrina y jurisprudencia acudamos al jurista Alzamora Valdez que consideraba a la doctrina como fuente formal del derecho y la definía como conjunto de opiniones de los jurisconsultos emitidos con finalidad teórica y de facilitar la aplicación del derecho1. La doctrina jurisprudencial sería el conjunto de aportes jurídicos de los jueces contenidos en la motivación de sus fallos. Es el sistema jurídico el que determina el valor de la jurisprudencia, para algunos como el derecho inglés es fuente de derecho y para otros sólo son fuentes supletorias. En el Perú se ha adoptado un sistema mixto siendo obviamente el principal el sistema jurídico positivo. La doctrina ha considerado la división en la jurisprudencia como fallos de especie y fallos de principios los primeros, son la aplicación simple de la ley al caso concreto mientras que los segundos interpretan las normas legales, llenan los vacíos de la legislación y las resoluciones al ser aplicadas a casos semejantes, constituyen verdaderos precedentes. 2
La Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 22, respecto a la formalidad de los precedentes vinculantes dice que las Salas Supremas deben publicarlos en el Diario Oficial “El Peruano”, y estos han de ser de obligatorio cumplimiento para todos los Jueces, que tienen el deber de invocarlos. La norma en base al principio de independencia jurisdiccional fija las pautas para que un magistrado se aparte del precedente; pero como contraparte, tiene la obligación de justificar su decisión dejando constancia de los motivos por los que no está de acuerdo. También le da la facultad a la Corte Suprema cuando decida apartarse de un criterio jurisprudencial debiendo
1 ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introducción a la Ciencia del Derecho. Eddili. 10º Edición. Lima. 1987. p. 247
fundamentar el motivo por el que cambia de regla jurídica. Es lo que se conoce como la técnica del overruling que permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospectiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling)3
Puede darse el caso que las Salas Penales decidan en forma contradictoria respecto de un caso similar y para resolver estas controversias jurisprudenciales el artículo 301°-A del Código de Procedimientos Penales señala que a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo se convocará inmediatamente al Pleno de los Jueces de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria. La decisión del Pleno de Jueces Penales Supremos no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que originaron la convocatoria.
La Corte Suprema en materia penal ha empleado las siguientes modalidades para fijar los precedentes vinculantes:
1.- Ejecutoria Suprema Vinculante. Esta ejecutoria se origina por la decisión de una Sala Penal Suprema de fijar en algunos de los considerandos de su sentencia reglas jurídicas. El fundamento es el Art. 301 A del Código de Procedimientos Penales.
2.- Sentencia Plenaria que resuelve discrepancias jurisprudenciales. Estas sentencias se han acordado en Pleno de Jueces Supremos para dilucidar sobre las ejecutorias supremas contrapuestas, como el caso del momento consumativo del delito de Robo Agravado o la sustitución de la pena en base al artículo 6° del Código Penal por las nuevas penas mínimas y máximas establecidas por la Ley Nº 28002 que modificó el artículo 297 del Código Penal. El fundamento es el Art. 301 A del Código de Procedimientos Penales y puede ser a iniciativa de una Sala Penal o también Fiscalía Suprema o Defensoría del Pueblo.
3.- Acuerdo Plenario de Jueces Supremos que aprueba que determinadas ejecutorias supremas se conviertan en vinculantes o sobre alguna materia sustantiva, procesal o de ejecución. Su base
3 Definición extraída de la sentencia EXP. N° 3361-2004-AA/TC LIMA CASO JAIME AMADO ÁLVAREZ GUILLÉN. Ica, del 12 de de agosto de 2005. en www.tc.gob.pe.
legal es el Art. 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que dice que los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad.
Hay autores que cuestionan la calidad de vinculantes de los Acuerdos Plenarios porque dicen que la única fuente de Derecho admitida es la jurisprudencia, y no la discusión, los debates o acuerdos a los que pueden arribar los magistrados del Poder Judicial, y que la jurisprudencia es formada por la actividad judicial expresada a través de sentencias o autos.4 Los Acuerdos Plenarios según interpretación de la Corte Suprema tienen carácter vinculante en una apreciación sistemática de las reglas para establecer principios jurisprudenciales. Considero que la fijación de los precedentes le corresponde por jerarquía al más Alto Tribunal. Los Acuerdos Plenarios no nacen de una discusión académica sino en base a problemas derivados de los fallos de la misma Corte Suprema y de los órganos inferiores, lo que puede advertirse de una lectura de la justificación de los Acuerdos.
El estudio que se expone a la comunidad comprende las decisiones vinculantes en materia penal de la Corte Suprema hasta el IV Acuerdo Plenario, con referencias dogmáticas y de la doctrina jurisprudencial. Se formulan interrogantes, se somete a crítica los precedentes, se valoran sus aciertos, y también sus desaciertos, en el entendido que como toda obra humana la jurisprudencia es perfectible; asumiendo el autor absoluta responsabilidad de sus opiniones.
4 CASTILLO ALVA, José Luis. Precedentes Vinculantes, Sentencias Plenarias y Acuerdos Plenarios en materia penal de la Corte Suprema de Justicia. Los Precedentes Vinculantes. Apecc. Lima.2009. p. 37
INDICE
Introducción
PARTE I
DERECHO PENAL SUSTANTIVO
I.- Aplicación temporal de la ley penal: combinación de leyes o unidad en la aplicación de las leyes. Pág. 8.
II.- Delitos de función y Delitos comunes. Pág. 15.
III.-Prescripción. Plazos de prescripción en tipos penales sin pena máxima conminada. Pág. 21.
IV.- Suspensión de prescripción. Pág. 24.
V.- Delitos contra el Honor y Libertad de Expresión. Pág. 27.
VI.- Delito de robo: pluralidad de agentes y organización criminal. Pág. 39.
VII.- Delito de Robo y homicidio calificado. Criterios para diferenciar el asesinato por conexión con otro delito del robo con muerte subsecuente o concurrente. Pág. 41.
VIII.- Delito de robo. Consumación. Pág. 48.
IX.- Momento de consumación en el delito de robo agravado. Sentencia plenaria número 1-2005/DJ-301-a que resuelve discrepancia jurisprudencial. Pág. 50.
X.-Violación sexual: alcance interpretativo del artículo 173°.3 CP, modificado por la ley número 28704 para la determinación judicial de la pena. Pág. 51.
XI.- Delitos contra la libertad sexual en adolescentes de 14 años. Pág. 56. XII.- Delitos contra el Honor sexual – Seducción Pág. 61.
XIII.- Correo de drogas, delito de TID y la circunstancia agravante del artículo 297°.6 del código penal. Pág. 67.
XIV.- Interpretación del artículo 297 inciso 6 del Código Penal TID organización delictiva. Pág. 68.
XV.- Delito de terrorismo: elemento teleológico. Pág. 70.
XVI.- Alcances del tipo penal de colaboración terrorista. Pág. 78. XVII.- Colaboración terrorista y asociación terrorista. Pág. 83. XVIII.- Delito de terrorismo. Colaboración de médico. Pág. 85.
XIX.- El alcance del tipo legal de omisión o retardo de actos funcionales. Obligaciones de la policía nacional y relaciones con el ministerio público. Pág. 87.
XX.- Delito de Peculado. Pág. 92.
XXI.- Diferencia entre delitos de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad y peculado por extensión. Pág. 96.
XXII.- Delito de corrupción de funcionarios. Pág. 103. XXIII.- La reserva del fallo condenatorio. Pág. 108.
XXIV.- Reincidencia, habitualidad y determinación de la pena. Pág. 114. XXV.- Aplicación de la medida de seguridad de internación. Pág. 123. XXVI.- Penalidad en los delitos que no tienen pena máxima. Pág. 125. XXVII.- Alcances de la pena de inhabilitación. Pág. 127.
XXVIII.- Determinación de reparación civil cuando hay pluralidad de sentenciados. Pág. 142.
XXIX.- Confesión sincera y reparación civil. Pág. 155. XXX.- Reparación civil y delitos de peligro. Pág. 159.
PARTE II
DERECHO PROCESAL PENAL
I.- Principio Acusatorio. Pág. 165.
II.- Cuestión previa e identificación del imputado. Pág. 170. III.- Transferencia de competencia. Pág. 181.
IV.- Criterios para aplicar el concurso real retrospectivo. Pág. 187. V.- Conclusión anticipada de la instrucción y del juicio oral. Pág. 190. VI.- Votación de cuestiones de hecho en la conclusión anticipada. Pág.194. VII.- Conclusión anticipada. Alcances. Pág. 198.
VIII.- Prueba indiciaria. Presupuestos materiales. Pág. 204. IX.- Valoración de declaración de testigos. Pág.209.
X.- Reglas para la valoración de la declaración del co acusado, testigo o agraviado. Pág. 228.
XI.- Valor probatorio de la pericia no ratificada. Pág. 233.
XII.- La determinación alternativa o desvinculación procesal. Pág. 238.
XIII.- Desvinculación procesal. Alcances del artículo 285°-a del Código de Procedimientos Penales. Pág. 243.
XIV.- Derecho de defensa del reo ausente. Pág. 261.
XV.-Declaración de contumacia en la etapa de enjuiciamiento. Presupuestos materiales. . Pág. 264.
XVI.- Cosa juzgada en relación al delito de asociación ilícita para delinquir. Pág. 275. XVII- Computo de plazo de fundamentación del recurso de nulidad. Pág. 281.
XVIII.- contra ejecutoria suprema que resuelve recurso de nulidad no procede nulidad. Pág. 291.
XIX.- La prohibición de la reforma peyorativa. Pág. 299.
XX.- El contenido y los elementos del ne bis in ídem material. Relaciones entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Pág. 303.
XXI.- Pérdida de imparcialidad y proceso de habeas corpus o de amparo. Pág. 310.
PARTE III
DERECHO DE EJECUCION PENAL
I.- Refundición de penas. Pág. 319.
II.- Obligación de ejecución de sentencia contra la que existe recurso de nulidad. La reparación del daño puede exigirse como regla de conducta. Pág. 323.
III.- Criterios para la adecuación de penas por modificaciones de la ley número veintiocho mil dos. Trafico Ilícito de drogas. Pág. 328.
IV.- Sustitución de penas en los delitos de tráfico ilícito de drogas. Pág. 330.
V.- Criterios de aplicación de la ley penal en el tiempo. Delito de TID. Sentencia plenaria N° 2-2005/DJ-301-a por discrepancia jurisprudencial . Pág. 333.
VI.- Cambio jurisprudencial y retroactividad benigna de la ley penal. Impertinencia de la aplicación del artículo 6° del código penal. Pág. 3 36.
VII.- Aplicación retroactiva de sus disposiciones. Alcance del artículo 6° del Código Penal. Pág. 341.
VIII.- No obligatoriedad de constitución en parte civil para exigencia de pago de reparación civil. Pág. 344.
Bibliografía. Pág. 350.
PARTE I
DERECHO PENAL SUSTANTIVO
I.- APLICACIÓN TEMPORAL DE LA LEY PENAL: COMBINACIÓN DE LEYES O UNIDAD EN LA APLICACIÓN DE LAS LEYES
El Pleno de Jueces Supremos en lo Penal ha aprobado por mayoría el Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-1165 en Lima el trece de octubre dos mil seis, fijando como orientación, que es posible que se pueda elegir entre dos leyes penales sucesivas en el tiempo, los preceptos más favorables al reo. El sustento es el “principio de combinación” que permite al juzgador poder establecer una mayor benignidad penal a favor del reo. Desde el método histórico el denominado principio de combinación de leyes penales tiene su fundamento en la exposición de motivos del Código Penal. La posición de minoría cuestiona esa forma de aplicación pues dice que el Código Penal señala como conflicto el que puede surgir entre leyes, pero no ha previsto el conflicto entre las disposiciones de las referidas leyes y al realizar la combinación lo que se hace es crear una tercera ley asumiendo funciones legislativas que no le competen.
Habría que ver cual es el efecto práctico de asumir la posición mayoritaria y minoritaria, por lo que es necesario acudir a Ejecutorias Supremas contrapuestas y anteriores al Pleno. Por ejemplo está la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria en la Consulta No.23-20046 en Lima el cuatro de marzo del año dos mil cinco. En dicha resolución se dice textualmente: “Que el inciso once del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Perú vigente, recoge el principio de favorabilidad, que dispone que ante la duda o conflicto de leyes penales, se aplica la que resulte más favorable al reo, así como el artículo sexto del Código Penal vigente, permite la combinación de leyes penales, señalando que no obstante es aplicable la ley penal vigente en el momento de la comisión del
5 Ver http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/cij/documentos/PLENO_SUPREMO_PENAL_2006_110808.pdf 6
hecho punible, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales”. Esta es una declaración recogiendo el denominado principio de combinación.
El hecho materia de juzgamiento en la ejecutoria comentada es el siguiente:
“…al procesado Jean Marie Mondet Isnard se le atribuye la comisión de los hechos ocurridos el once de noviembre del año mil novecientos ochenta y ocho, a la una y treinta de la mañana aproximadamente, cuando en el exterior del inmueble de su propiedad, detonaron dos artefactos explosivos, que destruyeron las puertas, ventanas y otros, así como ocasionaron una perforación en el primer piso del inmueble; suceso que fue constatado por el Fiscal Provincial y la policía quienes revisaron el lugar, encontrándose abundante material subversivo, y verificándose con la inspección ocular que el procesado y sus coacusados Perfecto Víctor Ramírez Cifuentes y Ponciano Abdías López Reyes, habrían salido del lugar por una puerta que tenia acceso al jardín; sucesos atribuidos al procesado Mondet Isnard”
La conducta fue calificada como delito de terrorismo y encuadrada dentro de los artículos 288 - B literal a), 288 - C y 288 - E, incorporados al Código Penal de 1924 por la Ley número 24651 que sancionaba el terrorismo con pena de penitenciaria. La controversia gira en torno a si la acción penal ha prescrito para el hecho realizado el 8 de noviembre de 1988. En esa época estaban vigentes los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 modificado por el Dec. Leg. 121 del 12 de Junio de 1981. Posteriormente entra en vigencia el artículo 83 del Código Penal de 1991. Estos son los artículos donde debiera producirse la combinación. El artículo 119 decía textualmente:
“La acción penal prescribe:
1.- A los 25 años en caso de pena de muerte
2.- A los 20 años en los delitos que merezcan internamiento 3.- A los 10 años en los delitos que merezcan penitenciaria o relegación
4.- A los 5 años en los delitos que merezcan prisión o expatriación
El plazo de prescripción se aumentará en una mitad tratándose de delitos en agravio del Estado
Cuando la ley castigue un delito con penas alternativas el plazo de prescripción sólo se computará en el acto de juzgamiento al apreciarse la circunstancias del delito.”
El artículo 121 del Código Penal de 1924 establecía las pautas para interrumpir la acción penal de la siguiente forma:
“Artículo 121.- La prescripción de la acción penal se interrumpe: 1.- Por denuncia del Ministerio Público
2. - Por dictarse auto de apertura de instrucción
3. - Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral
5. -Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el juicio oral
6.- Por interponerse recursote apelación o nulidad 7.- Por expedirse orden judicial de citación y captura
Sin embargo la acción penal prescribe, en todo caso, cuando la duración del plazo ordinario de la prescripción sobrepasa en una mitad”
En la Ejecutoria Suprema analizada se cita al artículo 83 del Código Penal actual que precisamente establece cuando se interrumpe la acción penal y el plazo extraordinario de prescripción:
“Artículo 83.- Interrupción de la prescripción de la acción penal La prescripción de la acción se interrumpe por las actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales, quedando sin efecto el tiempo transcurrido.
Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción, a partir del día siguiente de la última diligencia. Se interrumpe igualmente la prescripción de la acción por la comisión de un nuevo delito doloso.
Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.”
La Ejecutoria Suprema 23-2004 no es lo bastante clara para señalar donde se produce la combinación y sólo se limita a decir:
“...que la acción penal prescribe a los diez años por los delitos que merezcan penitenciaria, y el artículo ochenta y tres del Código Penal vigente que en su último párrafo estipula que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”
La Sala Suprema concluye aprobando la resolución recurrida en consulta que declara extinguida por prescripción la acción penal seguida contra Jean Marie Mondet Isnard, por el delito de terrorismo, en agravio del Estado. Esto nos obliga a tratar de indagar donde se produce la combinación y podemos empezar a partir de reconocer que el agraviado es el Estado puesto que en el artículo 119 del Código Penal de 1924 establecía que el plazo de prescripción aludiendo al plazo ordinario se aumentaba en una mitad tratándose de delitos contra el Estado, en consecuencia si se admitía que se estaba ante un delito cuyo plazo es de 10 años y que merecía penitenciaria pero era contra el Estado, entonces el plazo ordinario era de 15 años, y si se tomara como pauta el artículo 121 del Código acotado en su último párrafo que fijaba la duración del plazo extraordinario esto es cuando se sobrepasaba en la mitad el plazo ordinario. Si se acepta que el plazo ordinario es 15 años entonces la prescripción extraordinaria sería a los 22 años y medio. Aquí es donde se produce la combinación puesto que estando vigente el artículo 83 que dice que la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción, siendo mas favorable en cuanto a que no acepta el aumento del plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado, por ello al fijar que el plazo ordinario son 10 años la acción penal prescribió a los 15 años.
Reconociendo que las Salas Penales de la Corte Suprema al dictar sus sentencias en una secuencia de resoluciones sobre el mismo tema van estableciendo doctrina jurisprudencial esto es tendencias jurisprudenciales sin embargo advertimos saltos o contramarchas por ello es menester también analizar la Ejecutoria Suprema dictada por la Segunda Sala Penal Transitoria Consulta N° 181-2003 La Libertad del 2 de junio del 20057 que desarrolla un apartamiento del principio de combinación de leyes penales y tiene
7
que ver precisamente con la prescripción de la acción penal en delito de Terrorismo
La conducta prohibida que se imputaba a los procesados era: “…haber cometido los delitos de Terrorismo en agravio del Estado, homicidio en agravio de Víctor Custodio Salvatierra y Catalina Burgos Cáceres y robo en perjuicio de Ana María Cáceres García y Magna Eufemia Otiniano Sifuentes, hechos ocurridos en el Caserío de Caracmarca - Distrito de Sanagorán - Provincia de Huamachuco, el día veintinueve de julio de mil novecientos ochenta y seis”
La Sala Suprema de conformidad con lo establecido por el Tribunal Constitucional mediante sentencia de fecha 15 de noviembre del 2001 expediente 005 - 20018 - AI/TC subsumen el homicidio calificado y robo, dentro del delito de Terrorismo y precisa que en este tipo de delitos el agraviado es el Estado. En dicha ejecutoria se tipifica la conducta de los imputados en el Decreto Legislativo Nº 046 que reprimía con pena de penitenciaría no mayor de 20 años. El artículo aplicable sería el 119 inciso tres del Código Penal de 1924 modificado por Decreto Legislativo número 121 que fijaba la prescripción a los 10 años por delitos que merecieran penitenciaria (plazo ordinario) y también la Sala Suprema establece que sería aplicable el artículo 83 del Código Penal de 1991 que dice que la acción penal prescribe en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción.
El giro que da la Sala Suprema está en el 5to considerando que lo reproducimos para proceder a su análisis:
“Que siendo así, existiendo una sucesión de normas en el tiempo, sería de aplicación el principio de combinación de leyes penales; sin embargo, es de rigor apartarse de este principio
penal, y aplicar la teoría de unidad de aplicación de la ley penal; por lo que a efectos de escoger la más favorable al reo,
se consideran hipotéticamente coexistentes las leyes que se han sucedido desde el momento de la comisión del delito, tomándose en cuenta las penas principales y luego la ley en su totalidad (penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal), comparándolas en su conjunto, para una aplicación completa de la ley, con consecuencias menos
8
gravosas, por cuanto no es posible aplicar los aspectos más beneficiosos de una ley y de otra, pues se estaría creando una nueva ley, desempeñando funciones que no son competencia del Poder Judicial.”
La Sala Suprema dice que sobre el tema de controversia hay una sucesión de normas en el tiempo, y admite que frente a esto debiera aplicarse el principio de combinación de leyes; sin embargo se aparta del mismo apoyándose en la teoría de unidad de aplicación de la ley penal y que explica consiste en convenir hipotéticamente que co existen leyes que se han sucedido desde el momento de consumación del ilícito debiéndose tomar las penas principales y luego la ley en su totalidad, penas y consecuencias accesorias y modificaciones del tipo penal comparándola en su conjunto para una aplicación completa de la ley con consecuencias menos gravosas para el reo. Lo que está diciendo el Supremo Tribunal en rigor es que va a escoger una ley de las que se dieron luego de cometido el ilícito tratando que esta sea la más favorable al reo. Las leyes en conflicto serían los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 o el artículo 83 del Código Penal vigente. El colegiado entiende que sólo puede optar por una de ellas, y en contra del principio de combinación de la ley, dice que no es posible aplicar los aspectos más beneficiosos porque se estaría creando una nueva ley. Esta orientación coincide con la posición de minoría en contra del Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 expresada así:
“Lo que en buena cuenta hace el voto mayoritario es ‘crear’ jurisprudencialmente una tercera ley con disposiciones no incorporadas puntualmente en una norma con rango de ley, vista como totalidad o como unidad.”
En coherencia con este razonamiento el colegiado decide que ley es la aplicable y en la sentencia comentada dice que es el artículo 119 inciso 3 del Código de 1924, el 2do párrafo del mismo artículo 119 que establece el aumento del plazo de prescripción tratándose de delitos en agravio del Estado y el artículo 121 sobre interrupción de la prescripción - plazo extraordinario y al final concluye que la acción penal no ha prescrito.
Esquemáticamente podemos hacer los cálculos conforme a la Teoría de la Unidad de Aplicación y la Teoría de Combinación de la siguiente manera:
Hecho: 29 de julio de 1986
Fecha de Ejecutoria Suprema 2 de junio del 2005 Habría trascurrido 19 años
Teoría de Unidad de Aplicación
Siendo aplicables los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 tenemos:
Cuando la Pena es de Penitenciaria el plazo ordinario es de 10 años y el Plazo extraordinario 15 años
Como es un delito contra el Estado Plazo Ordinario: 10 mas 5 años igual 15 años.
Por interrupción de la acción penal el plazo extraordinario sería el plazo ordinario más la mitad del mismo
Plazo ordinario 15 años mas la mitad 7 y medio igual 22 años y medio
En consecuencia la acción penal no ha prescrito Teoría de la Combinación
Serían aplicables las partes más favorables de los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924; y artículo 83 del Código Penal vigente
Pena de Penitenciaria 10 años según el artículo 119. No se aplica la parte gravosa del artículo 121 esto es que se amplia el plazo ordinario cuando el agraviado es el Estado
Se aplica el artículo 83 del Código vigente cuando se cumple el plazo extraordinario, esto es 15 años.
En consecuencia en el caso concreto la acción penal ha prescrito.
En la Ejecutoria Suprema 181-20039 hay también un voto singular emitido por el profesor Prado Saldarriaga que aceptando que la ley aplicable al caso son los artículos 119 y 121 del Código Penal de 1924 sin embargo fundamenta en el sentido que ha prescrito la
9 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital
acción penal por la calidad de agraviado puesto que considera que en el delito de terrorismo el Bien Jurídico tutelado es la Tranquilidad Publica, el sujeto pasivo es la Sociedad y no el Estado, estableciendo la inaplicabilidad de la parte pertinente del artículo 119 de esta forma:
“Que no es aplicable al caso el segundo párrafo del artículo ciento diecinueve pues el terrorismo es un delito contra la tranquilidad pública, que tiene como sujeto pasivo a la sociedad y no al Estado”
Esta es una posición que no comparto puesto que aceptando que la finalidad del Terrorismo es el cambio de régimen político, cuyo centro es el Estado, es obvio que este es el bien jurídico tutelado por el derecho penal, sin dejar de conceder que el delito de Terrorismo al tratar de subvertir el Estado ataca no sólo la Tranquilidad Pública, sino muchos bienes jurídicos por ser este un delito pluri ofensivo.
En conclusión el Acuerdo Plenario N° 2-2006/CJ-116 viene a dejar sentada una posición de carácter vinculante dándole un reconocimiento al Principio de Combinación de Leyes, no asumida por la totalidad del Pleno de Jueces Supremos, puesto que hay una posición de minoría que también tiene un fuerte sustento, y en todo caso queda a la judicatura asumir el criterio vinculante, teniendo las puertas para motivar su apartamiento conforme a las pautas del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
II.- DELITOS DE FUNCION Y DELITOS COMUNES
La jurisdicción militar tiene sustento constitucional en el artículo 139 inciso 1 de la carta política y el artículo 173 de la misma establece que la competencia del Fuero Privativo Militar es respecto de los casos de delitos de función, estando sometidos a aquel los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y al Código de Justicia Militar. El núcleo del problema esta en establecer que son los delitos de función y cual es la frontera con los delitos comunes.
Veamos panorámicamente como las Constituciones de América hacen referencia sobre el fuero militar, máxime que la mayoría de
ellas han pasado por dictaduras políticas dirigidas por militares, o han estado en conflagraciones bélicas con grupos guerrilleros donde la intervención militar ha sido bastante fuerte.
En Brasil está descrito en el Art. 124 que dice: “À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.” En esta norma bajo la reserva de ley se establece que los crímenes militares son juzgados en el fuero militar. Es la ley la que establece las conductas prohibidas.
En Colombia en el artículo 221 se dice: “De los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.”
Aquí hay un agregado que no le vemos en la constitución brasileña cuando define una nota característica del delito de función: que sea realizado por los miembros de las fuerzas armadas y en relación con el mismo servicio.
En Ecuador el artículo 187 reza: “Los miembros de la fuerza pública estarán sujetos a fuero especial para el juzgamiento de las infracciones cometidas en el ejercicio de sus labores profesionales. En caso de infracciones comunes, estarán sujetos a la justicia ordinaria. ” En esta constitución se aprecia una divisoria, que los delitos de función son las que se cometen en ejercicio de sus labores como miembros de las instituciones castrenses, de lo contrario se reputarán como delitos comunes.
En la constitución del Salvador se dice en el artículo 216: “Se establece la jurisdicción militar para el juzgamiento de delitos y faltas puramente militares habrá procedimientos y tribunales especiales de conformidad con la ley. La jurisdicción militar, como régimen excepcional respecto de la unidad de la justicia, se reducirá al conocimiento de delitos y faltas de servicio puramente militares, entendiéndose por tales los que afectan de modo exclusivo un interés jurídico estrictamente militar. Gozan de fuero militar los miembros de la Fuerza Armada en servicio activo por delitos y faltas puramente militares”. En este artículo, que nos parece más desarrollado en cuanto a aspectos esenciales del delito de función militar, es de resaltar cuando hace referencia que los delitos militares son los que afectan a bienes jurídicos estrictamente militares y los que tienen
derecho a ser sometidos al fuero privativo son los miembros de las fuerzas armadas en servicio activo.
En Guatemala se regula la jurisdicción militar en el artículo 219 de la siguiente forma: “Los tribunales militares conocerán de los delitos o faltas cometidos por los integrantes del Ejército de Guatemala. Ningún civil podrá ser juzgado por tribunales militares.” Esta regulación es muy amplia puesto que puede entenderse que basta que el sujeto activo sea militar para ser sometido el fuero castrense.
En Honduras el artículo 90 señala que: “Se reconoce el fuero de guerra para los delitos y faltas de orden militar. En ningún caso los tribunales militares podrán extender su jurisdicción sobre personas que no estén en servicio activo en las fuerzas armadas.”
En Nicaragua en el artículo 93 de su Carta Política se dice respecto a las Fuerzas Armadas: “Los delitos y faltas estrictamente militares cometidos por miembros del ejército y la policía, serán conocidos por los tribunales militares establecidos por ley. Los delitos y faltas comunes cometidos por los militares y policías serán conocidos por los tribunales comunes.” En esta norma hay un reconocimiento expreso que los militares y policías, se entiende en actividad, serán sometidos al fuero militar en tanto hayan cometido delitos y faltas estrictamente castrenses. Además que los militares y policías pueden ser sujetos activos de delitos comunes y en consecuencia ser procesados en el fuero civil.
En la Constitución de Paraguay se establecen pautas interpretativas para distinguir delitos comunes y de función y la competencia en el artículo 174: “Los tribunales militares solo juzgarán delitos o faltas de carácter militar, calificados como tales por la ley, y cometidos por militares en servicio activo. Sus fallos podrán ser recurridos ante la justicia ordinaria. Cuando se trate de un acto previsto y penado, tanto por la ley penal común como por la ley penal militar no será considerado como delito militar, salvo que hubiese sido cometido por un militar en servicio activo y en ejercicio de funciones castrenses. En caso de duda de si el delito es común o militar, se lo considerará como delito común. Sólo en caso de conflicto armado internacional, y en la forma dispuesta por la ley, estos tribunales podrán tener jurisdicción sobre personas civiles y militares retirados.”
Este artículo establece la reserva de ley para los delitos militares, y que el agente debe cometerlo en servicio activo. Si sobre el mismo hecho existe tipificación en el Código Penal y en el Código Penal Militar, pero hubiese sido realizado por militar en servicio, será sometido al fuero castrense.
En Uruguay la Constitución en su artículo 253 establece los límites de la jurisdicción militar: “La jurisdicción militar queda limitada a los delitos militares y al caso de estado de guerra. Los delitos comunes cometidos por militares en tiempo de paz, cualquiera que sea el lugar donde se cometan, estarán sometidos a la Justicia ordinaria.”
Venezuela define un modelo donde la jurisdicción penal militar es integrante del Poder Judicial y los delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad así sean militares se ventilan en el fuero ordinario. Se desprende esto del artículo 261 que dice: “La jurisdicción penal militar es parte integrante del Poder Judicial, y sus jueces o juezas serán seleccionados por concurso. Su ámbito de competencia, organización y modalidades de funcionamiento, se regirán por el sistema acusatorio y de acuerdo con lo previsto en el Código Orgánico de Justicia Militar. La comisión de delitos comunes, violaciones de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad, serán juzgados por los tribunales ordinarios. La competencia de los tribunales militares se limita a delitos de naturaleza militar”.
En la dogmática penal tenemos algunas definiciones de los delitos de función, por ejemplo se dice que: “…se configura un delito de función cuando concurren tres elementos, primero que se lesione un bien jurídico militar, que se cumpla con el principio de legalidad penal y que exista una relación entre la comisión de la infracción con el cumplimiento de los deberes militares”10.
El jurista Cesar San Martín en un acercamiento al delito de función dice sobre este: “Desde las exigencias del tipo objetivo de lo injusto es posible adelantar tres elementos fundamentales. 1.- El sujeto activo del delito debe ser un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional. 2. La conducta o acción debe estar vinculada a la función militar o policial en su caso. 3. El sujeto pasivo debe ser las Fuerzas Armadas o la Policía Nacional como instituciones
10 ALVITES ALVITES, Elena Cecilia. Apuntes constitucionales sobre la competencia de los tribunales militares. En la Reforma del Derecho Penal Militar. Editado por la PUCP y Universidad de Friburgo. Lima. 2002. p.274
reconocidas por la constitución a las cuales se les ha reconocido un conjunto de funciones y finalidades”11
Sin embargo estos requisitos le parecen insuficientes por lo que propone uno más: que la conducta se encuentre prevista o tipificada en el Código de Justicia Militar.
El TC en su sentencia 73-2003 desarrolla una definición propia sobre el delito de función como: “…aquella acción tipificada expresamente en la Ley de la materia, y que es realizada por un militar o policía en acto de servicio o con ocasión de él, y respecto de sus funciones profesionales”.
Creo que un problema de fondo en este tema para delimitar los delitos de función tiene que ver con la relevancia de los bienes jurídicos que deben ser tutelados y que involucran a la sociedad y a las instituciones castrenses en particular. Aquí se constata un escenario de tensión que tiene como trasfondo la participación de los militares en la política latinoamericana, y el control de los mismos por el poder civil. Como ejemplo tenemos el caso la Cantuta donde se vio la compulsa entre el poder civil en sentido amplio incluyendo a la sociedad civil con el poder militar. Una causa de esa tensión fue la actividad de grupos terroristas con el objetivo político de conquistar el poder, por ello las soluciones no son tan pacíficas en temas que han desgarrado al país. Los militares incluyendo las fuerzas policiales combatieron y vencieron al terrorismo, y ellos como actores lograron evitar la disolución del país ante la crueldad y sevicia de los grupos terroristas. No sé si podríamos hoy día estar discutiendo temas de esta índole si Abimael Guzmán y sus huestes hubiesen tomado el poder, y si en un régimen político autoritario a su mando hubiese existido un Tribunal Constitucional. Estoy seguro que no. Por ello considerar que el bien jurídico vida humana es el determinante para que se sustraiga las conductas de quienes han desarrollado, su función como militares combatiendo al terrorismo para que sean ventiladas en el fuero ordinario es insuficiente. Considero que es el acto el que debe ser determinante para establecer la competencia del fuero común, y esto debe dilucidarse en el momento de la investigación preliminar. ¿Cual es el parámetro para el ejercicio de la actividad militar? La respuesta está en sus deberes y sus obligaciones; y estas tienen que ser establecidas en sus propias leyes y reglamentos con rigor a efectos de tenerlos como pautas de medición, y además el catálogo de derechos humanos, de tal forma
11
que al centrarnos en estos aspectos podamos establecer una frontera mucho más nítida. Respecto a esto, por ejemplo en el caso de los alumnos y profesor asesinados en la Universidad la Cantuta, algunos integrantes del Grupo Colina alegaban que habían sido constituidos formalmente para realizar acciones contra subversivas, y aparentemente tendrían la formalidad del caso y fue ordenada la creación desde la cúspide de la organización militar. La pregunta es ¿corresponde a un deber de función organizar un grupo de inteligencia para acciones contra subversivas? Prima facie la respuesta es afirmativa. Segundo ¿Se podría decir que los integrantes al realizar sus acciones cumplían ordenes? Sí, porque había una cadena de mando. Tercero ¿es conforme a los deberes funcionales que se ejecute extrajudicialmente a presuntos subversivos? Pues no, y eso si está fuera de los cánones o deberes funcionales de las Fuerzas Armadas; entonces aquí no se puede alegar ni siquiera obediencia debida. Cuando se realizan ejecuciones ilegales, torturas, exterminio, estas acciones no pueden considerarse que estén dentro de los actos de función.
La sentencia vinculante dictada por Sala Penal Permanente Competencia Nº 18-2004 Lima del diecisiete de noviembre de dos mil cuatro establece un marco de referencia para poder analizar el caso concreto. Además la sentencia del TC Nº 17-2003 del 16-03-2004 en la acción de inconstitucionalidad seguida por la Defensoría del Pueblo contra artículos de la Ley Número 24150 y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos caso Castillo Petruzzi del 30-05-199 y Durand Ligarte del 16-08-2000 son las que han definido el ámbito de competencia objetiva de la jurisdicción militar.
La sentencia del TC del 16 de marzo del 2004 interpreta el contenido del delito de función en cuanto a sus elementos típicos objetivos: los bienes jurídicos son castrenses y los alcances de la justicia castrense así: “La justicia castrense no constituye un “fuero personal” conferido a los militares o policías, dada su condición de miembros de dichos institutos, sino un “fuero privativo” centrado en el conocimiento de las infracciones cometidas por estos a los bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.”
El sujeto activo es un militar cuando realiza su actividad funcional y que la conducta típica se realiza en acto de servicio. La Corte Suprema desarrollando esa definición dada por el TC señala en la sentencia vinculante que el delito de función esta vinculado a un sujeto cualificado, se trata de una infracción del deber, esto es lesiona
un deber especial con origen fuera del derecho penal y que está dentro del derecho administrativo. Es un delito especial propio porque el elemento especial de la autoría es la condición de militar o policía y que vulnera bienes jurídicos institucionales. La base normativa de estos delitos es el Código de Justicia Militar y que Las FF.AA. y las FF.PP. son los sujetos pasivos de la conducta típica.
En la sentencia vinculante la imputación es que se había ordenado una operación contra subversiva que tuvo como resultado la vulneración de bienes jurídicos individuales, esto es la integridad de personas y no de bienes jurídicos institucionales. Estaba presente uno de los elementos del tipo de delitos de función, la condición de militar en actividad de los agentes y también las denominadas circunstancias externas, una labor de patrullaje; pero en la intervención de presuntos subversivos se realizaron maltratos y torturas, por ejemplo prender fuego a una persona. Como una orientación determinante la Corte Suprema establece que no puede considerarse como actos de servicio la comisión de crímenes a los Derechos Humanos en concordancia con la definición adoptada en la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Asunto Durand y Ugarte, párrafo ciento dieciocho.
Si bien es aceptable que en el delito de función los bienes jurídicos tutelados son castrenses; y si en un caso concreto se afectara el bien jurídico vida humana ¿Entonces la conducta debe ventilarse en el fuero común? No necesariamente pues una interpretación mecánica nos llevaría a ventilar todo en el fuero ordinario, ya que bastaría una denuncia de alguien para que una operación militar de una patrulla en persecución de subversivos que han sido muertos en combate, se ventile como delito común. ´
Como conclusión se debe decir que sobre estos temas hay que ser prudentes de tal forma que se evite criminalizar la acción de las Fuerzas Armadas por actos inherentes de defensa de la Seguridad Nacional; y se lleve al fuero ordinario; estando en todo caso ante causas de justificación, pero que obviamente no aplican cuando hay elementos de prueba que permiten inferir que se han violado Derechos Humanos, donde nos mantenemos en la afirmación que allí ya no se estaría ante un acto de servicio.
III.- PRESCRIPCIÓN. PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN EN TIPOS PENALES SIN PENA MAXIMA CONMINADA
Antes de entrar al tema del Acuerdo Plenario N° 9-2 007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete con carácter vinculante es importante conocer el enfoque jurisprudencial supremo de la prescripción. Un primer acercamiento lo tenemos en el R. N. N° 1856-2002 Cusco del dieciocho de marzo del dos mil tres que dice:
“…que la prescripción constituye un medio de liberarse de las consecuencias penales por la comisión de un ilícito o una condena por efecto del tiempo y en las condiciones exigidas por la ley, siendo factor predominante para que opere la excepción de prescripción, el transcurso de tiempo….”
En la Ejecutoria Suprema R. N. N° 1446-2005 de Areq uipa del cinco de julio del dos mil cinco se reconoce la prescripción como una sanción al estado por su morosidad:
“…la prescripción de la acción penal se presenta como una sanción al lus Puniendi Estatal, en donde a pesar del transcurso del tiempo no ha sido posible resolver el conflicto penal beneficiando al procesado, en pro del respeto irrestricto al debido proceso, entendiéndose en este caso en particular como el derecho de todo ciudadano a someterse a un proceso judicial seguido dentro de un plazo razonable…”
Cuando los delitos son contra el patrimonio del Estado se duplica el plazo de Prescripción, así se consagra en la Ejecutoria Suprema R. N. N° 3606-2002 San Martín del nueve de abril del dos mil tres.
“…el plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos por funcionarios y servidores públicos contra el patrimonio del Estado…”
En la Ejecutoria Suprema EXP .No.2155-200112 Lima del doce de julio del dos mil dos se describe como opera la Prescripción en Concurso Ideal de delitos:
“…que, los hechos que ameritan el desarrollo de la presente causa ponen en evidencia la existencia de un concurso ideal de
12 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital
delitos cuya ejecución continuada imposibilitaría la prescripción de los delitos contra el patrimonio -estafa-, contra la administración pública -contra la función jurisdiccional-, en la modalidad de fraude procesal, contra la confianza y buena fe en los negocios -usura-, los cuales dada la naturaleza del hecho delictivo prescribirían de acuerdo al tercer párrafo del artículo ochenta del Código Penal cuando haya transcurrido un plazo igual al máximo correspondiente al delito más grave, en el presente caso el delito contra la fe pública -falsificación de documentos-…”
En el Exp. Nº 3037-200113 Puno del dieciocho de julio del dos mil dos se fija como se da la Prescripción en Concurso Real de Delitos:
“…nos encontramos ante un concurso real de delitos, por lo que, respecto a los delitos de falsificación de documentos- y estafa, considerando la fecha de producidos los hechos es de aplicación el Código Penal de mil novecientos veinticuatro, teniendo en cuenta que se hizo uso de dicho documento fraguado el veinte de febrero de mil novecientos…”
Existen en el Código Penal tipos penales en los que el legislador ha fijado la pena mínima pero no la máxima por ejemplo en el delito de Parricidio que se sanciona con pena privativa de libertad no menor de quince años, el Homicidio Calificado que reprime con pena privativa de libertad no menor de quince años, Secuestro que reprime las agravantes con pena no menor de treinta años, el artículo 153 A agravantes del delito de Trata de Personas con pena no menor de 25 años. Esta opción permite que el legislador recorra la pena máxima hasta los 35 años establecidos en el Código Penal y ese es el criterio del Pleno. ¿Pero cómo se calcula el plazo de prescripción? El Pleno considerando el artículo 80 del Código Penal nos recuerda que la prescripción no será mayor a 20 años y tratándose de delitos sancionados con pena de cadena perpetua se extingue la acción penal a los 30 años. La interpretación del Pleno es que estos plazos están referidos al plazo ordinario por lo que en cuanto a la prescripción extraordinaria opera a los 30 y a los 45 años respectivamente, esto es aumentando la mitad al plazo anterior, bajo pautas de racionalidad y proporcionalidad y que nos parecen atendibles.
13 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital
Como conclusión tenemos que los delitos con pena mínima conminada sin pena máxima no puede llevarse a extremos arbitrarios estableciendo plazos de prescripción irracionales por lo que hace bien la Corte Suprema con una interpretación sistemática establecer sus límites.
IV.- SUSPENSION DE PRESCRIPCION
La prescripción de la acción penal es una de las formas de extinción de esta cuando el Estado pierde la facultad de perseguir y de sancionar por el paso del tiempo. Está vinculada a la idea que ninguna persona puede ser perseguida eternamente, pero en estos tiempos se han fijado excepciones cuando se trata de delitos de lesa humanidad como genocidio, tortura, trata de personas, etc.
El plazo de prescripción tiene causas de interrupción y de suspensión señaladas por ley. A efectos de diferenciar estos institutos tenemos que el Código Penal los regula en los artículos 83 y 84 respectivamente. La acción penal se interrumpe por las siguientes causas: actuaciones del Ministerio Público o de las autoridades judiciales y por la comisión de un nuevo delito doloso.
El Código Penal de 1924 en el artículo 121 contemplaba el instituto de la interrupción formalmente, pero tratándose del carácter preclusivo de las actuaciones fiscales y las judiciales, no parecen hoy razonables las causas que pasamos a detallar: “1.- Por denuncia del Ministerio Público. 2. - Por dictarse auto de apertura de instrucción. 3. - Por emitirse acusación escrita del Ministerio Público. 4. - Por expedirse auto que dispone pasar a juicio oral. 5. -Por dictarse resolución señalando fecha y hora para iniciarse el juicio oral. 6.- Por interponerse recurso de apelación o nulidad y 7.- Por expedirse orden judicial de citación y captura”
Por ejemplo en un caso concreto el Ministerio Público denuncia entonces hay interrupción, y si se dicta auto de apertura de instrucción ¿habría otra interrupción? Y así sucesivamente. La redacción del artículo 83 del actual Código por otro lado a contrario del 121 del Código derogado establece causales mas genéricas. Por ejemplo a que actuaciones del Ministerio Público se refiere, al inicio de la investigación preliminar, o cuando ¿recién formaliza denuncia?
Soy del criterio que cuando se señala que la acción penal se interrumpe con las actuaciones del Ministerio Público, son entendidas como aquellas que realiza el Fiscal desde el inicio de la investigación preliminar. Además se tiene que el TC en su sentencia número 4118-2004 a la letra dice:
“5. Asimismo, existen causas establecidas en la ley que tienen por efecto interrumpir o suspender el plazo de prescripción de la acción penal. La interrupción y la suspensión del plazo se distinguen en el hecho de que, producida la interrupción, el plazo vuelve a contabilizarse. En cambio, la suspensión solo detiene el cómputo del plazo y, superada la causal de suspensión, el plazo transcurrido se mantiene y se continúa contabilizando. 6. Las
causales de interrupción del plazo de la prescripción se encuentran reguladas en el artículo 83 del Código Penal, y son las siguientes: a) Las actuaciones del Ministerio Público
o de las autoridades judiciales.”
Este precedente constitucional es vinculante y en consecuencia de obligatorio cumplimiento para los Jueces de la República conforme al artículo VII del Código Procesal Constitucional. De aquí se colige que el Supremo Interprete de la Constitución no ha establecido como criterio que el plazo se interrumpe con la formalización de la denuncia. Asumir que el Ministerio Público sólo actúa a partir de la denuncia es no reconocer que este tiene facultades antes de dicho ejercicio y que las emplea durante la investigación preliminar, esto es que el estado está ejerciendo el Jus Puniendi esto es la actividad de persecución. A contrario de esto penalistas como Roy Freyre dicen que se debe considerar las “actuaciones del Ministerio Público” únicamente aquellas actividades que se relacione de manera directa con la promoción de la acción penal, con la satisfacción de su deber de soportar la carga de la prueba y la acusación.14
El artículo 84 del Código Penal dice que se suspende la prescripción si el comienzo o la continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que deba resolverse en otro procedimiento y se considera en suspenso la prescripción hasta que aquel quede concluido.
En la doctrina se reconoce el instituto de la suspensión de la prescripción como: “…aquel detenimiento que experimenta la iniciación o la continuación del plazo legal para perseguir el delito, sin
14 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extinción de la Acción penal y la pena. Grijley. 2da edición. Lima. 1988.p. 77
que el tiempo transcurrido con anterioridad a la presentación del impedimento pierda su eficacia cancelatoria parcial, ya que solamente queda en reserva para sumarse al tiempo prescriptivo que transcurra luego de la desaparición del obstáculo puesto por la misma ley…”15
El artículo 84 del Código Penal dice que se suspende la prescripción cuando el comienzo o la continuación del proceso penal dependen de cualquier cuestión que se deba resolver en otro procedimiento. El artículo en mención no ha señalado cuales serian esos procedimientos, como si lo hace el Código Penal Argentino en su artículo 67 estableciendo que son las cuestiones previas o prejudiciales, y la permanencia del agente en cualquier cargo público. El Código Penal Alemán en su artículo 78b expresamente establece que se suspende cuando se procese a un autor que sea miembros del parlamento federal o de un órgano legislativo. Similar criterio ha sido empleado por el TC en la sentencia del Expediente N° 0026-2006-PI-TC, publicado el 18 marzo 2007, que declara que el artículo 83 es la norma aplicable para el caso de los Congresistas protegidos por la inmunidad de proceso. También la Ley N° 26641 estab lece una causal de suspensión tratándose de reo contumaz cuando existen evidencias irrefutables que el acusado rehuye el proceso penal. Esta norma considero colisiona con el derecho a la defensa toda vez que puede ser parte de la línea estratégica de defensa del imputado.
La doctrina en general reconoce como causas de suspensión la cuestión previa, la cuestión prejudicial, el antejuicio constitucional y el desafuero. En el Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116 del dieciséis de noviembre de dos mil siete se considera que la queja excepcional es “otro procedimiento” y que tiene por objeto que se dilucide si al denegarse un recurso de nulidad se hizo violando la Constitución o el denominado bloque de constitucionalidad. Entonces desde que se presentó el recurso hasta la decisión de la Corte Suprema, se considerará suspendido el plazo de prescripción, y en consecuencia no se computará.
¿La queja es un recurso o un procedimiento? Si hay una pretensión que se conceda el recurso de Nulidad por infracción constitucional, convierte en una instancia de revisión de la negativa del concesorio porque en un primer pre juzgamiento, si hay elementos que así lo determinan la Suprema puede ordenar que la Sala Superior eleve los actuados convirtiéndose en una tercera instancia de revisión
15 ROY FREYRE, Luis Eduardo. Causas de extinción de la Acción penal y la pena. Grijley. 2da edición. Lima. 1988, p, 83
sobre el fondo reiniciando el proceso penal. No deja de tener cierta sindéresis lo planteado por la Sala Suprema pero alguien podría alegar también que estando a que el recurso impugnatorio de Nulidad es especialísimo o extraordinario tratándose de procesos sumarios también este debería suspender la prescripción, porque sería un procedimiento excepcional.
La conclusión es que el trámite del recurso de queja es un procedimiento y que el tiempo de suspensión va a depender de la celeridad con que sea tramitada la queja en la Corte Suprema.
V.- DELITOS CONTRA EL HONOR Y LA LIBERTAD DE EXPRESION
En el Acuerdo Plenario N º 3-2006/CJ-116 de los Jueces Supremos Penales del trece de octubre dos mil seis de carácter vinculante se delimitan las notas esenciales del bien jurídico tutelado que es el Honor en su expresión objetiva, esto es lo que piensan los demás de una persona, y el Honor Subjetivo, que es la apreciación que tiene cada uno de su conducta, imagen reputación. Esta caracterización del bien jurídico que en este Acuerdo Vinculante se admite haberlo tomado de la doctrina jurisprudencial constitucional, sin embargo ya en la jurisprudencia penal, en la parte del Honor Objetivo se tenía establecido sus notas esenciales, como la Ejecutoria Suprema R.N. Nº 4732-97 Lima del veintitrés de enero de mil novecientos noventa y ocho donde se afirmaba:
"En los delitos de difamación e injuria el bien jurídico tutelado es el honor, el mismo que consiste en la valoración que otros hacen de nuestra personalidad ético-social, estando representado por la apreciación o estimación que hacen los semejantes de nuestras cualidades morales y de nuestro valor social” 16
La difamación es un tipo penal que tiene mayor incidencia en el Honor Objetivo toda vez que el sujeto activo lo que hace es adjudicar al agraviado una conducta o cualidad que lesiona su reputación y la difunde ante una pluralidad de personas así se aprecia en la siguiente ejecutoria superior del Distrito Judicial de Arequipa Exp. Nº
04-0401-J-P-05 de fecha diecinueve de abril de mil novecientos noventa y nueve:
“Para la comisión del delito de difamación se requiere además que el inculpado atribuya un hecho, cualidad o conducta al agraviado que perjudique su honor o reputación, que ello se realice ante un número plural de personas, sea por separado o conjuntamente. Por ello, el que el inculpado haya expresado sus apreciaciones en un comentario privado o íntimo, no configura este delito”17
En el acuerdo vinculante se realiza un análisis entre el conflicto de derechos como el Honor y la Libertad de Expresión, los mismos que en los caso concretos deben ser sometidos a un juicio ponderativo. Aparte del dolo directo también se establece que el agente puede actuar con dolo eventual esto es cuando actúa sin observar los deberes subjetivos de comprobación razonable de la fiabilidad o viabilidad de la información o de la fuente de la misma.
Existe una tendencia que proviene básicamente de los que trabajan en prensa de despenalizar este tipo de comportamientos porque a veces se usa como pretexto para afectar la el derecho a la libertad de expresión, sin embargo en estos delitos está debidamente resguardado ese derecho, que tiene que ver por ejemplo con el derecho de opinar libremente. A un periodista o cualquier particular le puede parecer que la actuación de una persona laboralmente es pésima, ineficiente, y cuando se trata de funcionarios públicos con mayor razón, puesto que las exigencias de su cargo son mayores y el control ciudadano debe ser de un nivel superior; sin embargo, como todas las personas, estos también tienen derecho al honor, cuando se les vierten calificativos, ofensas, o les atribuyen cargos con el ánimo de afectarlos ante la comunidad. Un periodista se puede equivocar y allí está como freno o forma de solucionar extra judicialmente la controversia, con la rectificación puesto que todos somos pasibles de equivocarnos; pero de allí a monetizar estas conductas llevaría a romper con el principio de igualdad porque quien tiene dinero puede creer que está habilitado más que otros para difamar, lo que llevaría a eliminar el mensaje preventivo. La difamación sería un negocio viéndolo desde la perspectiva de costo y beneficio. Difamo, pago y no sucede nada y esto no puede aceptarse con simpleza.
17 Tendencias jurisprudenciales de las Cortes Superiores. Serie Jurisprudencia 4. Edit. Academia de la Magistratura Lima. 2000. p. 128
Inicialmente tenemos que los tres delitos esto es Calumnia, Injuria y Difamación son a titulo de dolo directo, mientras que el Acuerdo Plenario ha interpretado que también puede ser a titulo de dolo eventual en los casos de Calumnia y Difamación. La primera apreciación está contemplada en ejecutorias supremas y superiores. Por ejemplo en el R.N. N° 3068 - 2002 Amazonas sei s de noviembre de dos mil tres se dice:
“Que, para imponer sanción penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva”.
En la Ejecutoria Suprema del R.N. Nº 7720-97 Lima del veintitrés de marzo de mil novecientos noventa y ocho se hacía referencia al hecho que el agente en el delito de calumnia y en cuanto al tipo subjetivo para realizar el tipo penal debe saber que los hechos delictivos imputados a una persona son falsos, y sin embargo se los atribuye:
"El delito de calumnia contiene como uno de sus elementos típicos que el sujeto activo sepa que los hechos atribuidos sean falsos, y no obstante ello proceder a su atribución. En el caso de autos se colige que el querellado tenía la íntima convicción de la certeza de los hechos atribuidos, en virtud de la información con la que contaba, por lo que no se alcanza el grado de certeza necesario de la concurrencia del elemento del tipo penal consistente en la atribución de un hecho falso; presentándose por lo tanto una duda razonable respecto al componente subjetivo del delito.” 18
Es un requisito ineludible que se haya determinado el elemento típico subjetivo en los delitos contra el honor, al no existir esto no se puede realizar los exámenes de antijuridicidad y menos de culpabilidad, así lo ha fijado la Ejecutoria Suprema en el R.N. N° 3068 - 200219 Amazonas del seis de noviembre de dos mil tres:
“…para imponer sanción penal por delito de calumnia, debe quedar fehacientemente demostrado que su autor haya actuado en forma consciente de no decir o describir la verdad, cuando atribuye a otro una conducta delictiva…”
18 Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurídica. Edición digital. 2005-2006.
19 Jurisprudencia Sistematizada de la Corte Suprema Perú. Editado por Comisión Europea. JUSPER. Poder Judicial. 2008. Edición Digital
